Gericht. Entscheidungsdatum. Geschäftszahl. Spruch. Text BVwG W W /2E BESCHLUSS

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1 Gericht BVwG Entscheidungsdatum Geschäftszahl W Spruch W /2E BESCHLUSS Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX gegen den Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt, Hauptstelle Wien, vom XXXX, wegen rückwirkender Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege ihres behinderten Kindes XXXX, gemäß 18a in Verbindung mit 669 Absatz 3 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz (ASVG), beschlossen: A) In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid hinsichtlich des Spruchpunkts betreffend die Abweisung des Antrags auf Selbstversicherung ab dem gemäß 28 Absatz 3 2. Satz Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Pensionsversicherungsanstalt zurückverwiesen. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text BEGRÜNDUNG: I. Verfahrensgang und Sachverhalt: 1. Am beantragte die Beschwerdeführerin die rückwirkende Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege ihrer behinderten Tochter XXXX ("kann nicht hören") für den Zeitraum 1986 bis Die Pensionsversicherungsanstalt holte ein ärztliches Gutachten ein. Im Rahmen der Anamnese wurde im ärztlichen Gutachten vom betreffend die Schulbildung festgehalten, dass XXXX 1993 eine Vorschule Integrationsklasse (1 Jahr), ab 1994 die Volksschule Integrationsklasse (1 Jahr) und ab 1995 drei weitere Jahre eine Volksschule und in weitere Folge 1 Jahr eine AHS, danach die Hauptschule bis zur 4. Klasse, 1 Jahr eine Berufsschule, 1 Jahr eine HAK und 3 Jahre eine HASCH besuchte. Weiters führte die Ärztin für Allgemeinmedizin unter anderem folgendes aus: "3. Diagnosen in deutscher Sprache: a) Hauptursache für die Behinderung: Schwerhörigkeit, Tinnitus, Hörgeräteversorgung seit 1994, etwas lautere und deutliche Umgangssprache wird verstanden. ICD-10: H93, ICD Seite 1 von 5

2 b) weitere Leiden oder Gebrechen: ärztliche Beurteilung: a) genaue Beschreibung der Behinderung: XXXX besuchte ab 1991 den Kindergarten wo sie aufgrund einer (auditiven) Wahrnehmungsstörung mit dadurch bedingten sprachlichen Schwierigkeiten durch eine Sonderkindergärtnerin betreut und gefördert wurde. Zum damaligen Zeitpunkt war die Schwerhörigkeit jedoch ärztlicherseits noch nicht festgestellt worden. 1993/94 wurde eine Vorschulklasse als Integrationskind besucht. 1994, im 8. Lebensjahr wurde schließlich die Schwerhörigkeit festgestellt und Hörgeräte wurde angepasst. In der Volksschule war sie Integrationskind bzw. hatte sie logopädische Betreuung. Nach Absolvierung der Hauptschule und der Handelsschule ist XXXX nun Bürokauffrau und Gärtnermeisterin. Da die Schwerhörigkeit erst später diagnostiziert wurde, benötigte Frau XXXX insbesonders in der Volksschule intensive Betreuung. Die Selbstversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes im Zeitraum von 1994 bis 1998 wird befürwortet, da XXXXaufgrund der zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Defizite intensiver Betreuung bedurfte. Von 1998 bis 2008 kann die Selbstversicherung nicht befürwortet werden. b) ist behinderungsbedingt ständige persönliche Hilfe und besondere Pflege erforderlich ab 1998: beim An- und Auskleiden? Nein, bei der Körperreinigung? Nein, beim Körperhaltungswechsel? Nein, beim Waschen der kleinen Wäsche? Nein, bei der Aufnahme von Mahlzeiten? Nein, bei der Zubereitung einer warmen Hauptmahlzeit? Nein, bei der Verrichtung der Notdurft? Nein, bei der Beheizung des Wohnraums? Nein, bei der Wohnungsreinigung? Nein, beim Herbeischaffen von Nahrungsmitteln und sonstigen Bedarfsgütern des täglichen Lebens? Nein c) sind behinderungsbedingt weitere zeitaufwändige Hilfeleistungen bzw. Betreuungs- und/oder Überwachungsmaßnahmen erforderlich? Nein, Lernhilfe? Nein, Schulwegbegleitung? Nein, Begleitung zu notwendigen Therapien? Nein, Hilfestellung bei regelmäßig erforderlicher Medikamenteneinnahme? Nein, Hilfestellung bei Krisenmanagement? Nein, Überwachung notwendiger diätischer Einschränkungen? Nein, Zeitaufwendige Manipulationen im häuslichen Bereich? Nein d) sind häufig ärztliche Kontrollen erforderlich? Nein e) ist behinderungsbedingt mit gehäuften Erkrankungen des Kindes und dadurch bedingten Verhinderungen der Betreuungsperson zu rechnen? Ja 5. Seit wann besteht diese Behinderung? seit Geburt 6. Ist mit einer Besserung im Sinne einer zunehmenden Selbständigkeit noch zu rechnen? nein 7. Sind zur Beurteilung weitere Fachgutachten erforderlich? nein" In der ebenfalls eingeholten Stellungnahme des chefärztlichen Bereichs vom wird folgendes ausgeführt: "Auf Grund des festgestellten Leidenszustandes [ICD-10: H93] ist eine Selbstversicherung nach 18a ASVG wegen ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege des behinderten Kindes gerechtfertigt. Für den Zeitraum bis Für den Zeitraum vom bis ist eine Selbstversicherung der Mutter nach 18a ASVG nicht gerechtfertigt." 3. Mit Bescheid vom gab die Pensionsversicherungsanstalt dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege ihres behinderten Kindes XXXX für den Zeitraum bis statt. Für den Zeitraum bis und ab dem sei die Berechtigung zur Selbstversicherung nicht gegeben. Begründend führte die Pensionsversicherungsanstalt aus, dass kein Bezug einer erhöhten Familienbeihilfe vorliege, dass die Beschwerdeführerin für die überwiegende Erziehung ihres Kindes ab dem Monatsersten nach der Geburt des Kindes bis zum Höchstausmaß von 48 Kalendermonaten Versicherungszeiten in der Pensionsversicherung erwerbe und dass aufgrund des fachärztlichen Begutachtungsergebnisses (Diagnose: Schwerhörigkeit, Tinnitus) die Arbeitskraft der Beschwerdeführerin durch die Pflege ihres behinderten Kindes nicht gänzlich beansprucht wurde. Seite 2 von 5

3 4. Die Beschwerdeführerin erhob rechtzeitig Beschwerde. Sie focht den Bescheid hinsichtlich jener Spruchpunkte an, mit welchen ihrem Antrag für den Zeitraum nach dem abgewiesen wurde. Sie führte im Wesentlichen aus, dass sie für ihrer behinderte Tochter sehr wohl bis zum Oktober 2008 erhöhte Familienbeihilfe bezogen habe. Ihre behinderte Tochter habe die Arbeitskraft der Beschwerdeführerin auch nach dem vollständig beansprucht, sie haben ihre Tochter beim Erlernen von Englisch unterstützt. Sie beantrage die Anerkennung der Zeiten über den hinaus bis Februar Der Bezug der erhöhten Familienbeihilfe für das behinderte Kind ist durch im Akt befindliche Bestätigungen des zuständigen Finanzamtes für den Zeitraum März 1994 bis Oktober 2008 belegt. 6. Die Pensionsversicherungsanstalt legte die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht am XXXX vor. Im Vorlagebericht fasste die Pensionsversicherungsanstalt den Verfahrensgang zusammen und legte ihre Rechtsansicht zum Beschwerdefall dar. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Zu A) Behebung des angefochtenen Bescheides und Zurückverweisung 1.1. Maßgebliche Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) 18a ASVG regelt die Selbstversicherung in der Pensionsversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes. Für den jeweiligen Zeitraum der Beurteilung, ob in dieser Zeit die Voraussetzungen für eine Selbstversicherung gemäß 18a ASVG vorliegen, ist die damals jeweils gültige Rechtslage heranzuziehen. 669 Absatz 3 ASVG regelt die Voraussetzungen für die rückwirkende Beantragung der Selbstversicherung gemäß 18a Das von der Pensionsversicherungsanstalt durchgeführte Ermittlungsverfahren ist in wesentlichen Punkten mangelhaft Im Beschwerdefall ist strittig, ob das Element der "gänzlichen Beanspruchung der Arbeitskraft" unter Berücksichtigung der nach Altersgruppen gegliederten Definition dieses Begriffs ( 18a Absatz 3 ASVG) auch im Zeitraum bis erfüllt ist, der Bezug der erhöhten Familienbeihilfe für ihre behinderte Tochter ist unstrittig. Im Beschwerdefall ist für diesen Zeitraum, unter Berücksichtigung des jeweiligen Alters des behinderten Kindes ( 18a Absatz 3 ASVG) insbesondere zu klären, ob und wann ein Bedarf des behinderten Kindes nach ständiger persönlicher Hilfe und besonderer Pflege vorliegt bzw. vorgelegen hat. Die Klärung dieser Voraussetzung ist nach dem Verwaltungsgerichtshof (Erkenntnis vom , 2003/08/0261) in erster Linie eine medizinische Frage, die nicht ohne Zuhilfenahme von Gutachten einschlägiger Sachverständiger gelöst werden darf. In diesem Gutachten ist insbesondere zu klären, im welchen Belangen das behinderte Kind der persönlichen Hilfe und besonderen Pflege bedarf und ob bei Unterbleiben der Betreuung durch die pflegenden Elternteile das Kind im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zu Teil wurde, in seiner Entwicklung benachteiligt und gefährdet wäre. Die Pensionsversicherungsanstalt hat zur Beurteilung dieser Frage die Stellungnahme des chefärztlichen Bereichs vom und das ärztliche Gutachten vom herangezogen. Im Beschwerdefall erweist sich das von der Pensionsversicherungsanstalt durchgeführte Ermittlungsverfahren jedoch in wesentlichen Punkten als mangelhaft. Weder die Stellungnahme vom noch das ärztliche Gutachten vom wurden der Beschwerdeführerin im Ermittlungsverfahren im Rahmen des Parteiengehörs zur Stellungnahme übermittelt. Daher liegt aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts ein wesentlicher Verfahrensmangel vor. Zudem sind die Stellungnahme und das ärztliche Gutachten zur Ermittlung des entscheidungsrelevanten Sachverhalts im beschwerdegegenständlichen Zeitraum ungeeignet. Die Stellungnahme erschöpft sich in der Seite 3 von 5

4 Beurteilung, für welchen Zeitraum eine Selbstversicherung gerechtfertigt sei. Im ärztlichen Gutachten führt die Ärztin unter anderem folgendes aus: "[ ] In der Volksschule war sie Integrationskind bzw. hatte sie logopädische Betreuung. [ ] Da die Schwerhörigkeit erst später diagnostiziert wurde, benötigte [sie] insbesonders in der Volksschule intensive Betreuung. Die Selbstversicherung für Zeiten der Pflege eines behinderten Kindes im Zeitraum von 1994 bis 1998 wird befürwortet, da [sie] aufgrund der zum damaligen Zeitpunkt bestehenden Defizite intensiver Betreuung bedurfte. Von 1998 bis 2008 kann die Selbstversicherung nicht befürwortet werden." Aus diesem Gutachten ergibt sich, dass die Ärztin insbesondere für die Zeit des Besuchs der Volksschule eine intensive Betreuung für erforderlich erachtet. Laut Anamnese besuchte das behinderte Kind ab [September] 1994 vier Jahre lang die Volksschule, somit bis inklusive Juni Die Ärztin hat eine intensive Betreuung für die Zeit des Volksschulbesuchs für erforderlich erachtet. Dem widerspricht die chefärztliche Stellungnahme, welche die Selbstversicherung ohne nähere Begründung nur bis zum also dem Ende des Wintersemesters der vierten Klasse Volksschule für gerechtfertigt erachtet. Wieso keine Selbstversicherung zumindest bis zum Ende der Volksschule angenommen wurde, ergibt sich auch nicht aus dem angefochtenen Bescheid. Darüber hinaus schließt das ärztliche Gutachten aufgrund seiner Formulierung aber auch das Erfordernis einer intensiven Betreuung für den weiteren verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht explizit aus bzw. würde sich dies nur aus der Nichtbefürwortung ergeben. Die nicht näher begründete ärztliche Beurteilung, dass Lernhilfe (aus dem Gesamtkontext ist anzunehmen: ab dem Jahr 1998) nicht erforderlich gewesen sei (Punkt 4 c des ärztlichen Gutachtens), ist im Hinblick auf das Beschwerdevorbringen nicht ausreichend. Die unvertretene Beschwerdeführerin hat in der Beschwerde ausgeführt, dass sie ihre Tochter beim Englisch-Lernen unterstützt hat. Vor dem Hintergrund der schulischen Laufbahn der Tochter (1 Jahr AHS, Hauptschule bis zur 4. Klasse, Berufsschule) hat sich ein ergänzendes Gutachten mit diesem Vorbringen auseinander zu setzen. Die ärztliche Beurteilung (Punkt 4 e) bejaht, dass behinderungsbedingt mit gehäuften Erkrankungen des Kindes und dadurch bedingten Verhinderungen der Betreuungsperson zu rechnen sei. Auch vor diesem Hintergrund hat die Pensionsversicherungsanstalt der Beschwerdeführerin eine Präzisierung ihrer Pflegeleistungen für ihre behinderte Tochter im beschwerdegegenständlichen Zeitraum aufzutragen, da die unvertretene Beschwerdeführerin in der Beschwerde allgemein ausführt "Ich finde, dass meine Tochter [ ] meine Arbeitskraft auch nach dem vollständig beanspruchte, da sie in dieser Zeit jede Hilfe, die sie bekommen konnte, brauchte." und als Beispiel (nur) die Unterstützung beim Englisch-Lernen angibt. Die wesentlichen Sachverhaltsermittlungen betreffend den Bedarf des Kindes an persönlicher Hilfe und besonderer Pflege (insbesondere auch im Hinblick auf Lernhilfe durch die Mutter) in den Jahren 1998 bis 2004 hat die Pensionsversicherungsanstalt wie ausgeführt gänzlich unterlassen. Auch die vom Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom , Zl. 2003/08/0261 aufgeworfene Frage, ob das behinderte Kind bei Unterbleiben der Betreuung durch die Beschwerdeführerin im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zu Teil wurde, in ihrer Entwicklung benachteiligt und gefährdet (gewesen) wäre, blieb gegenständlich unbeantwortet. Im vorliegenden Fall hat die Pensionsversicherungsanstalt daher die medizinische Frage, in welchen Belangen das behinderte Kind der persönlichen Hilfe und besonderen Pflege durch die Beschwerdeführerin im beschwerdegegenständlichen Zeitraum bedurft hat und ob bei Unterbleiben der Betreuung durch die Beschwerdeführerin ihr behindertes Kind im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten Kind, dem diese Zuwendung zu Teil wurde, in seiner Entwicklung benachteiligt und gefährdet gewesen wäre, durch ergänzende Ermittlungen zum Sachverhalt festzustellen. Dabei sind jedenfalls folgende ergänzenden Fragen durch einen Sachverständigen bzw. eine Sachverständige zu beantworten: 1. Bezogen sich die geltend gemachten (im Beschwerdefall insbesondere die Unterstützung beim Erlernen von Englisch, welches üblicherweise ein Pflichtfach in den fortführenden Schulen ist, sowie allfällige weitere Seite 4 von 5

5 Pflegeleistungen der unvertretenen Beschwerdeführerin, welche diese im Rahmen des von der Pensionsversicherungsanstalt vorzunehmenden Parteiengehörs zu konkretisieren hat) oder darüber hinaus objektiv erkennbar notwendigen Pflegeleistungen auf die spezifische Behinderung (im Beschwerdefall: ICD-10: H93)? 2. Wäre das behinderte Kind bei Unterbleiben dieser Pflegeleistungen im Verhältnis zu einem ähnlich behinderten und betreuten Kind benachteiligt oder gefährdet gewesen? 3. Sind die Pflegeleistungen "ständig", d.h. nicht notwendigerweise täglich, aber doch mehrmals in der Woche regelmäßig erforderlich? Die Pensionsversicherungsanstalt hat daher die Ergänzung des Gutachtens zu veranlassen sowie entscheidungswesentliche Details zu hinterfragen. Die Vornahme der angeführten Ermittlungen durch das Bundesverwaltungsgericht selbst verbietet sich unter Effizienzgesichtspunkten, zumal diese grundsätzlich von der Pensionsversicherungsanstalt durchzuführen sind und die Pensionsversicherungsanstalt über einen eigenen ärztlichen Dienst und Amtssachverständige verfügt. Folglich hat das Bundesverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Pensionsversicherungsanstalt als belangte Behörde zurückzuverweisen. Im fortgesetzten Verfahren wird es daher der Pensionsversicherungsanstalt obliegen, die oben dargestellten Mängel zu beheben und im Rahmen eines ordnungsgemäß durchzuführenden Ermittlungsverfahrens unter Wahrung des Grundsatzes des Parteiengehörs den neuen Bescheid zu erlassen. Zu B) Unzulässigkeit der Revision: Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2017:W Seite 5 von 5