Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung (GdB) im Spruch entfällt.

30.05.2017 Gericht BVwG Entscheidungsdatum 30.05.2017 Geschäftszahl W265 2140763-1 Spruch W265 2140763-1/7E IM NAMEN DER REPUBLIK! Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Karin RETTENHABER-LAGLER als Vorsitzende und den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Christina MEIERSCHITZ als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, vertreten durch den Kriegsopferund Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, vom 10.10.2016, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt: A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen. Der angefochtene Bescheid wird mit der Maßgabe bestätigt, dass die Zitierung des Grades der Behinderung (GdB) im Spruch entfällt. B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig. Text ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE: I. Verfahrensgang: Der Beschwerdeführer brachte am 19.05.2008 einen Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses beim Sozialministeriumservice (damalige Kurzbezeichnung: Bundessozialamt; im Folgenden auch als belangte Behörde bezeichnet) ein, welcher nach Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens und der Feststellung eines Grades der Behinderung von 30 v.h. abgewiesen wurde. Die belangte Behörde wies auch mit Bescheiden vom 26.07.2010 sowie 21.02.2014 die weiteren Anträge des Beschwerdeführers auf Ausstellung eines Behindertenpasses ab und stellte jeweils einen Grad der Behinderung von 30 v.h. fest. Am 08.07.2016 stellte der durch den Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland vertretene Beschwerdeführer einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten bei der belangten Behörde und legte ein Konvolut an medizinischen Unterlagen vor. Die belangte Behörde gab in der Folge ein Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung in Auftrag. In dem auf der Aktenlage basierenden Gutachten vom 06.09.2016 wurde Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben ausgeführt: www.ris.bka.gv.at Seite 1 von 10

"Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe): Vorgutachten vom 9.1.2014 - Gesamtgrad der Behinderung 30%: Zustand nach Aortenklappenplastik und Zustand nach Aortenklappenrekonstruktion (30%) und Cervikolumbalsyndrom (20%). Es wurde ein Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß den Bestimmungen der 2 und 14 des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG), BGBl. Nr. 22/1970, in der jeweils geltenden Fassung gestellt - vorliegende Gesundheitsschädigungen wurden im Antrag nicht dezidiert angeführt. Ein Lungenfunktionsbefund vom 9.6.2016 (Prof. Mag. Dr. med. univ. XXXX) beschreibt einen FEV1 Wert von 65% des Sollwertes - Vorsicht bei der Interpretation: Kein akzeptabler Versuch. Ein Echocardiographiebefund (XXXX) vom 12.11.2015 beschreibt: 1). Normal großer linker Ventrikel mit normaler systolischer Funktion, keine regionalen Wandbewegungsstörungen, leichtgradige Hypertrophie. 2). Leichgradig vergrößerter linker Vorhof, leichtgradig vergrößerter rechter Vorhof. 3). Normal großer rechter Ventrikel; normale rechtsventrikuläre Funktion. 4). Aortenklappensklerose; mittel- höhergradige Aorteninsuffizienz bei St.p. Aortenklappenrekonstruktion 2007. 5). Mitralklappe verdickt und verkalkt; leichtgradige Mitralinsuffizienz. 6). Leichtgradige Trikuspidalinsuffzienz; systolischer Pulmonalisdruck ca. 38mmHg. 7). Aorta Ascendens 42mm bei St.p. OP. 8). Kein Perikarderguss. Behandlung/en / Medikamente / Hilfsmittel: THROMBO ASS FTBL 100MG O-l-O, ZOLDEM FTBL 10MG 0-0-1, CIPRALEX FTBL 10MG 1-0-0, ACEMIN TBL 2,5MG 0-0-1,c PARKEMED FTBL 500MG bei Bedarf. Ergebnis der durchgeführten Begutachtung: Lfd. Nr. 1 Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktionseinschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden: Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes: Aortenklappenplastik und Aoprtenklappenrekonstruktion bei Aneurysma der Aorta ascendens im Jahr 2007 Unterer Rahmensatz, da im Echocardiographiebefund aus dem Jahr 2015 eine mittel-höhergradie Aorteninsuffizienz dokumentiert ist. Gesamtgrad der Behinderung 30 v.h. Pos.Nr. GdB % 05.07.02 30 Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unteralgen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung: Eine vorliegende einschätzungsrelevante Lungenerkrankung ist nicht zweifelsfrei dokumentiert. Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten: Leiden 2 des Vorgutachtens (Cervikolumbalsyndrom) entfällt, da dazu keine rezenten Befunde vorliegen. Für Leiden 1 wurde eine andere Positionsnummer mit gleichem Einzelgrad der Behinderung gewählt. Begründung für die Änderung des Gesamtgrades der Behinderung: Es ist keine Änderung des Gesamtgrades der Behinderung eingetreten. [x] Dauerzustand www.ris.bka.gv.at Seite 2 von 10

Herr kann trotz seiner Funktionsbeeinträchtigung mit Wahrscheinlichkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (allenfalls unter Zuhilfenahme von Unterstützungsstrukturen) einer Erwerbstätigkeit nachgehen: [ja]." Mit Schreiben der belangten Behörde vom 07.09.2016 wurde dem Beschwerdeführer das Ergebnis der Begutachtung unter Beilage des Ergebnisses des ärztlichen Beweisverfahrens, zur Kenntnis und Stellungnahmemöglichkeit gebracht. Der Beschwerdeführer gab dazu keine Stellungnahme ab. Mit angefochtenem Bescheid vom 10.10.2016 wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ab und stellte den Grad der Behinderung mit 30 v.h. fest. Dies erfolgte unter Zugrundelegung des eingeholten medizinischen Sachverständigengutachtens vom 06.09.2016, wonach der Grad der Behinderung 30 v.h. betrage. Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 21.11.2016 fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer leide unter sehr starken Schwindelanfällen. Sein behandelnder Arzt ziehe eine neuerliche Operation der Herzklappe in Erwägung. In einem durchgeführten Belastungs-EKG seige sich, dass die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers stark eingeschränkt sei. Es werde körperliche Schonung empfohlen. Der Beschwerdeführer ersuche um eine persönliche Untersuchung durch einen Facharzt für Innere Medizin. Der Beschwerdeführer legte im Rahmen der Beschwerde neue medizinische Befunde vor. Aufgrund der Einwendungen und der in der Beschwerde neu vorgelegten Befunde ersuchte die belangte Behörde den Ärztlichen Dienst um Erstellung eines Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Innere Medizin. Im Sachverständigengutachten eines Facharztes für Innere Medizin vom 28.02.2017, basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am selben Tag, wurde wie folgt - hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben ausgeführt: "Sachverhalt: Letzte Begutachtung für das "Sozialministeriumservice": Sachverständigengutachten aufgrund der Aktenlage, Abl. 33, 06.09.2016, Dr. L.: 1. Aortenklappenplastik und Aortenklappenrekonstruktion bei Aneurysma der Aorta aszendens im Jahr 2007 g.z. 05.07.02 30 % Unterer Rahmensatz, da im Echokardiografiebefund aus dem Jahr 2015 eine mittel- bis höhergradige Aorteninsuffizienz dokumentiert ist. Dagegen richtet sich die Beschwerde durch den KOBV: Darin werden nur rechtliche Ausführungen und keine medizinischen Angaben gemacht. Ergänzende Anamnese mit dem Beschwerdeführer: Er gibt an, immer wieder Schwindelzustände und Brustschmerzen zu haben, ist diesbezüglich im XXXX in Behandlung, von dort wird auch ein Befund vorgelegt. In der Nacht kann er nicht flach liegen, er kann nur auf der rechten Seite, alle anderen Lagen hält er nicht aus. Es ist ihm gesagt worden, dass er wahrscheinlich ein weiteres Mal operiert werden muss. Aktuelle Medikation, physikalische Behandlung und andere Maßnahmen: Thrombo ASS, Zolpidem, Cipralex, Parkemed, Bezafibrat, Candeblo www.ris.bka.gv.at Seite 3 von 10

Ergänzung der Anamnese durch Spitalsberichte. Röntgen- und Laborbefunde: 05.10.2016, Internist-Nord.AT, XXXX, Arztbrief: Hypertonie, Status post Aortenaneurysma-OP und Aortenklappenrekonstruktion 2007, Aortenklappeninsuffizienz II - III, Mitralinsuffizienz I - II, Tricuspidalinsuffizienz I, Aortenklappeninsuffizienz III, Dyspnoe II, in der Echokardiografie normal großer linker Ventrikel mit normaler systolischer Funktion, keine regionalen Wandbewegungsstörungen, leichtgradige Hypertrophie, leichtgradig vergrößerter linker Vorhof, leichtgradig vergrößerter rechter Vorhof, rechter Ventrikel und rechtsventrikuläre Funktion normal.. Aortenklappensklerose, mittel- bis höhergradige Aorteninsuffizienz bei Status post Aortenklappenrekonstruktion 2007, Mitralklappe verdickt und verkalkt, leicht- bis mittelgradige Mitralinsuffizienz, leichtgradige Tricuspidalinsuffizienz, systolischer Pulmonalisdruck ca. 38 mmhg, Aorta aszendens 38 mm bei Status post Operation, keine Pericarderguss. Weiteres Vorgehen: Patient derzeit stark symptomatisch, eine neuerliche OP der Herzklappe in Evaluation, empfehle körperliche Schonung, gezeichnet Professor Mag. Dr. B.S., in der Beilage noch ein Ergometriebefund vom 05.10.2016, Leistungsfähigkeit stark eingeschränkt, etwa 40 %, ab 80 Watt Brustschmerz, im EKG vereinzelte ventrikuläre Extrasystolen, keine relevante ST-Senkung, bei eingeschränkter Leistung keine Aussage über BCI möglich. Außerdem ein Brief aus der Universitätsklinik für Innere Medizin II vom 06.02.2017: neuer Termin 16.03.2017. Untersuchungsbefund (klinisch-physikalischer Status): Allgemeinzustand gut, Ernährungszustand gut, 190 cm, 86 kg, ziemlich gleichbleibend Knochenbau, normal, Haut und Schleimhäute, unauffällig Lymphknoten nicht tastbar Augen, isokor, prompte Lichtreaktion Zunge, normal, Zähne, eigene Hals: unauffällig, Schilddrüse nicht tastbar, Pulse vorhanden, keine Gefäßgeräusche, Venen nicht gestaut Thorax: symmetrisch, elastisch, mediane Sternotomienarbe Lunge: sonorer Klopfschall, vesikuläres Atemgeräusch bei ausreichender Basenverschieblichkeit Herz: 2. Herzton akzentuiert, leises Systolikum, ein Diastolikum nicht fassbar RR 110/80, Frequenz 70/Min. rhythmisch Abdomen: mäßig adipös, sonst unauffällig Leber am Rippenbogen, Milz nicht abgrenzbar Rektal nicht untersucht, Nierenlager frei Extremitäten und Wirbelsäule: Wirbelsäule unauffällig, Arme normal, an den Beinen altersgemäß normaler Gelenksstatus, Pulse tastbar, keine Varizen, keine Ödeme Gangbild normal Beurteilung und Beantwortung der im nicht nummerierten Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 19.01.2017 gestellten Fragen: Frage 1: Diagnosen: www.ris.bka.gv.at Seite 4 von 10

1. Aortenklappenplastik und Aortenklappenrekonstruktion bei Aneurysma der Aorta aszendens im Jahr 2007 mit weiter bestehender Aorteninsuffizienz 05.07.02 40 % Oberer Rahmensatz, da im Echokardiografiebefund vom Oktober 2016 eine weitere Verschlechterung dokumentiert ist und bereits eine Re-Operation in Erwägung gezogen wird. Frage 2: Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 % und ist seit Antragstellung anzunehmen. Frage 3: Der Beschwerdeführer ist infolge des Ausmaßes seiner Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet. Frage 4: Der Gesamtgrad der Behinderung ist seit Antragstellung anzunehmen. Frage 5: Stellungnahme zu Aktenblatt 15-19 Aktenblatt 15: lungenfachärztlicher Befund - keine zusätzliche Diagnose Aktenblatt 16: Detail dazu Aktenblatt 17 und Aktenblatt 18 dokumentieren die Verschlechterung gegenüber Aktenblatt 19 und bilden eine wesentliche Grundlage für die höhere Einschätzung Frage 6: Der Befund in Aktenblatt 18 beschreibt eine weitere Verschlechterung und ist in Zusammenhalt mit der Erhebung der Anamnese und dem Ergebnis der klinischen Untersuchung Grundlage für die gegenüber dem Vorgutachten höhere Einschätzung. Frage 7: Eine Nachuntersuchung ist nicht erforderlich." Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 22.03.2017 wurde dem Kriegsopfer- und Behindertenverband als bevollmächtigten Vertreter des Beschwerdeführers sowie der belangten Behörde das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen zwei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen. Beide Parteien gaben keine Stellungnahme ab. II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen: 1. Feststellungen: Der Beschwerdeführer ist serbischer Staatsbürger, verfügt über eine unbefristete Aufenthaltsbewilligung in Österreich und ist zum Arbeitsmarkt zugelassen. Er steht seit 01.02.2016 im laufenden Bezug von Rehabilitationsgeld durch die Wiener Gebietskrankenkasse. Der Beschwerdeführer brachte am 08.07.2016 den gegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, ein. www.ris.bka.gv.at Seite 5 von 10

Beim Beschwerdeführer besteht folgende Funktionseinschränkung, die voraussichtlich länger als sechs Monate andauern wird: - Aortenklappenplastik und Aortenklappenrekonstruktion bei Aneurysma der Aorta aszendens im Jahr 2007 mit weiter bestehender Aorteninsuffizienz Beim Beschwerdeführer liegt zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. vor. Hinsichtlich der beim Beschwerdeführer bestehenden Funktionseinschränkung und deren Ausmaß werden die diesbezüglichen Beurteilungen im oben wiedergegebenen medizinischen Sachverständigengutachten vom 28.02.2017 der nunmehrigen Entscheidung zu Grunde gelegt. 2. Beweiswürdigung: Die serbische Staatsbürgerschaft, das Vorliegen einer Daueraufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers in Österreich und die Zulassung zum Arbeitsmarkt ergeben sich aus dem Akteninhalt. Auch die belangte Behörde ging vom Vorliegen dieser Voraussetzungen aus. Die Feststellung zum Bezug von Rehabilitationsgeld ergibt sich aus dem seitens des Bundesverwaltungsgerichts am 09.05.2017 eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung. Die Feststellung zur gegenständlichen Antragstellung gründet sich auf den Akteninhalt. Die Feststellung, dass beim Beschwerdeführer zum aktuellen Entscheidungszeitpunkt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v. H. vorliegt, gründet sich auf das oben in den wesentlichen Teilen wiedergegebene, durch das Bundesverwaltungsgericht eingeholte und auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers basierende medizinische Sachverständigengutachten eines Facharztes für Innere Medizin vom 28.02.2017. Darin wird unter Berücksichtigung der vorgelegten medizinischen Unterlagen und basierend auf den im Rahmen einer persönlichen Untersuchung erhobenen Befunden auf die Art der Leiden des Beschwerdeführers und deren Ausmaß schlüssig und nachvollziehbar eingegangen. Zum Vorbringen des Beschwerdeführers in der Beschwerde, er leide an sehr starken Schwindelanfällen, seine Leistungsfähigkeit sei stark eingeschränkt und eine neuerliche Herzklappen-Operation sei aufgrund des verschlechterten Gesundheitszustandes in Evaluation, ist anzumerken, dass dieses Vorbringen durch die vorgelegten aktuellen Befunde bestätigt wird und durch das vom Bundesverwaltungsgericht eingeholte Sachverständigengutachten im Sinne einer Erhöhung der Einstufung des Leidens Rechnung getragen wird, was sich auch auf den Gesamtgrad der Behinderung erhöhend auswirkt. Die Aortenklappeninsuffizienz ist im Vergleich zum seitens der belangten Behörde erstellten Aktengutachten nunmehr statt 30 v.h. mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 40 v.h. eingestuft. Es finden sich jedoch keine Hinweise auf eine Einstufung der Funktionseinschränkung und damit des Gesamtgrades der Behinderung - mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. Der Beschwerdeführer hat sich im Rahmen der ihm im Parteiengehör eingeräumten Möglichkeit zur Stellungnahme zum vorliegenden Sachverständigengutachten nicht geäußert. Er ist damit dem auf einer persönlichen Untersuchung basierenden Sachverständigengutachten eines Facharztes für Innere Medizin vom 28.02.2017 im Lichte obiger Ausführungen daher nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, steht es dem Antragsteller, so er der Auffassung ist, dass seine Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen seiner Wahl zu entkräften (vgl. etwa VwGH 27.06.2000, 2000/11/0093). Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des vorliegenden medizinischen Sachverständigengutachtens. Dieses wird daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt. 3. Rechtliche Beurteilung: Zu Spruchteil A) www.ris.bka.gv.at Seite 6 von 10

1. Zur Entscheidung in der Sache: Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes-BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970, idf BGBl. I Nr. 62/2016, lauten: "Begünstigte Behinderte 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vh gleichgestellt: 1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige, 2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind, 3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. 4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013) (2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb ( 11) nicht in der Lage sind. (3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. Behinderung 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten. Feststellung der Begünstigung 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vh a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002, oder des Bundesverwaltungsgerichtes; www.ris.bka.gv.at Seite 7 von 10

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes; c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß 4 des Opferfürsorgegesetzes; d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge ( 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967). Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten ( 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen. (2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten ( 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. " 52 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 AVG, BGBl. Nr. 51/1991, idf BGBl. I Nr. 161/2013, lautet: "Sachverständige 52 (1) Wird die Aufnahme eines Beweises durch Sachverständige notwendig, so sind die der Behörde beigegebenen oder zur Verfügung stehenden amtlichen Sachverständigen (Amtssachverständige) beizuziehen. (2) Wenn Amtssachverständige nicht zur Verfügung stehen oder es mit Rücksicht auf die Besonderheit des Falles geboten ist, kann die Behörde aber ausnahmsweise andere geeignete Personen als Sachverständige (nichtamtliche Sachverständige) heranziehen. (3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, so kann die Behörde dennoch nichtamtliche Sachverständige heranziehen, wenn davon eine wesentliche Beschleunigung des Verfahrens zu erwarten ist. Die Heranziehung ist jedoch nur zulässig, wenn sie von demjenigen, über dessen Ansuchen das Verfahren eingeleitet wurde, angeregt wird und die daraus entstehenden Kosten einen von dieser Partei bestimmten Betrag voraussichtlich nicht überschreiten. (4) Der Bestellung zum nichtamtlichen Sachverständigen hat Folge zu leisten, wer zur Erstattung von Gutachten der erforderten Art öffentlich bestellt ist oder wer die Wissenschaft, die Kunst oder das Gewerbe, deren Kenntnis die Voraussetzung der geforderten Begutachtung ist, öffentlich als Erwerb ausübt oder zu deren Ausübung öffentlich angestellt oder ermächtigt ist. Nichtamtliche Sachverständige sind zu beeiden, wenn sie nicht schon für die Erstattung von Gutachten der erforderten Art im allgemeinen beeidet sind. Die 49 und 50 gelten auch für nichtamtliche Sachverständige." Dem durch das Bundesverwaltungsgericht eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten vom 28.02.2017 zu Folge beträgt der aktuelle Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers unter Anwendung der Bestimmungen der Einschätzungsverordnung zum Entscheidungszeitpunkt 40 v.h. www.ris.bka.gv.at Seite 8 von 10

Wie bereits oben ausgeführt, ist der Beschwerdeführer dem eingeholten Sachverständigengutachten nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Er gab im Rahmen des Parteiengehörs keine Stellungnahme zum Ergebnis der Beweisaufnahme ab. Beim Beschwerdeführer liegt mit einem Grad der Behinderung von 40 v. H. aktuell kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. vor. Auf Grund dieses Ergebnisses kann auch dahinstehen, ob der Beschwerdeführer in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis steht, was aus einer durch das Bundesverwaltungsgericht durchgeführten Datenabfrage (AJ-WEB Auskunftsverfahren) vom 09.05.2017 nicht eindeutig ersichtlich ist. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.h. sind, derzeit nicht gegeben. Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung des Beschwerdeführers spruchgemäß mit 30 v.h. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.h. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.04.2012, Zl. 2010/11/0173). Die Beschwerde war daher mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Zitierung des Grades der Behinderung im Spruch entfällt. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass bei einer späteren Verschlechterung des Leidenszustandes die neuerliche Einschätzung des Grades der Behinderung in Betracht kommt. 2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung Gemäß 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn 1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder 2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Gemäß 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Die Frage der Feststellung des Gesamtgrades der Behinderung wurde unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen geprüft. Die strittigen Tatsachenfragen (Art und Ausmaß der Funktionseinschränkungen) gehören dem Bereich zu, der vom Sachverständigen zu beleuchten ist. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden, nicht substantiiert bestrittenen schlüssigen Sachverständigengutachtens geklärt, sodass im Sinne der Judikatur des EGMR und der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 16.12.2013, 2011/11/0180) eine mündliche Verhandlung nicht geboten war. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen. Im vorliegenden Fall wurde www.ris.bka.gv.at Seite 9 von 10

darüber hinaus seitens beider Parteien eine mündliche Verhandlung nicht beantragt (vgl. VwGH 16.12.2013, 2011/11/0180 mit weiterem Verweis auf die Entscheidung des EGMR vom 21.03.2002, Nr. 32.636/96). All dies lässt die Einschätzung zu, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten ließ und eine Entscheidung ohne vorherige Verhandlung im Beschwerdefall nicht nur mit Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC kompatibel ist, sondern auch im Sinne des Gesetzes ( 24 Abs. 1 VwGVG) liegt, weil damit dem Grundsatz der Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis ( 39 Abs. 2a AVG) gedient ist, gleichzeitig aber das Interesse der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs nicht verkürzt wird. Zu Spruchteil B) Gemäß 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. European Case Law Identifier ECLI:AT:BVWG:2017:W265.2140763.1.00 www.ris.bka.gv.at Seite 10 von 10