5020 Salzburg / Wasserfeldstraße 30 Telefon: +43 662 8042-0* / Fax: +43 662 8042-3893 E-Mail: post@lvwg-salzburg.gv.at DVR 0078182 Zahl: 405-1/342/1/5-2018 Ort, Datum: Betreff: Mag. AB AA, AC AD, Ersatzpflanzungen auf GN y/10 KG AL I, Verhängung einer Zwangsstrafe - Beschwerde Salzburg, 19.11.2018 IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch die Richterin Mag. Ulrike Seidel über die Beschwerde der Mag. AB AA, AE 20, AC AD, vertreten durch Dr. AG AF, AH 46A, 5020 Salzburg, gegen den Bescheid der belangten Behörde Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg vom 22.08.2018, Zahl 05/01/xxx/2007/019, zu Recht e r k a n n t : I. Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben. II. Gegen dieses Erkenntnis ist die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 1. Verfahrensgang, Beschwerdevorbringen: 1.1. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde über Frau Mag. AB AA unter Spruchpunkt I eine Zwangsstrafe in Höhe von 250,- verhängt. Sie sei mit Schreiben vom 05.09.2017 aufgefordert worden, der bescheidmäßigen Verpflichtung als Ersatz für die Entfernung von Bäumen drei Eiben zu pflanzen, nicht nachgekommen. Unter Pkt II wurde eine weitere Zwangsstrafe in der Höhe von 300,- angedroht, sofern die neu gesetzte Frist bis 30.11.2018 nicht eingehalten werde.
405-1/342/1/5-2018 2/5 In der Begründung wurde auf die rechtskräftige naturschutzbehördliche Bewilligung mit Bescheid vom 24.10.2007 verwiesen. Nachdem keine Mitteilung über die Ersatzpflanzungen eingelangt sei, sei sie als nunmehrige Eigentümerin der Liegenschaft aufgefordert worden, die Ersatzpflanzungen binnen 14 Tagen bekanntzugeben. Mit Schreiben vom 07.11.2016 sei sie nochmals aufgefordert worden, die Ersatzpflanzung vorzunehmen und dies der Behörde mitzuteilen. Im Zuge einer Überprüfung am 24.05.2017 habe festgestellt werden müssen, dass die Bescheidauflage betreffend die Durchführung von Ersatzpflanzungen nicht erfüllt worden sei. Mit Schreiben vom 5.9.2017 wurde gemäß 5 VVG eine Zwangsstrafe angedroht und sei für die Vornahme der Ersatzpflanzung eine Frist bis zum 30.6.2018 festgelegt worden. Mit Antrag des Rechtsvertreters vom 27.06.2018 sei um Erstreckung der Frist bis 30.11.2018 ersucht worden. Begründet sei dieser damit worden, dass auf Bestreben eines Nachbarn ein weiterer Baum auf der Liegenschaft zur Fällung gelangen solle. Die Ersatzpflanzung solle dann als Ersatz für die Fichte bzw. als Sichtschutz errichtet werden. Diesem Antrag sei nicht stattzugeben gewesen. Die Vornahme der Ersatzpflanzung könne durch Dritte nicht erfüllt werden, da die genaue Lage der Ersatzpflanzung durch den Eigentümer bzw. Bescheidadressaten zu bestimmen sei, in dessen Verpflichtung die Erhaltung der Ersatzpflanzung auch falle. Da die für die Erbringung der Leistung gesetzte Nachfrist fruchtlos abgelaufen sei, sei die angedrohte Zwangsstrafe anzuordnen gewesen, um die Herstellung des konsensgemäßen Zustandes zu erzwingen. 1.2. Gegen diese Entscheidung wurde rechtsfreundlich vertreten mit Schriftsatz vom 17.09.2018 Beschwerde erhoben und zusammengefasst vorgebracht, dass binnen offener Frist ein Antrag auf Fristerstreckung gestellt worden sei. Mit Schreiben vom 03.07.2018 sei dem Rechtsvertreter mitgeteilt worden, dass der Antrag ab dem 18.07.2018 bearbeitet werden könnte. Anstatt der avisierten Beantwortung des Ansuchens sei mit dem verfahrensgegenständlichen Bescheid vom 22.08.2018 sogleich eine Zwangsstrafe in der Höhe von 250,- verhängt worden. Der Beschwerdeführerin sei vor der Verhängung der Zwangsstrafe jedwede Möglichkeit genommen worden, die Bepflanzung noch bescheidmäßig vorzunehmen. Es sei der Anschein erweckt worden, dass das Anbringen der Beschwerdeführerin vor der Verhängung einer Zwangsstrafe noch materiell behandelt werde, sodass diese für den Fall der Nicht-Stattgebung die Bepflanzung noch kurzfristig durchführen hätte können. Die ohne Ankündigung verhängte Zwangsstrafe verletze das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin und sei das Verfahren mangelhaft und der Bescheid rechtswidrig. Davon abgesehen stehe die verhängte Strafe von 250,- außer Verhältnis für die Beschwerdeführerin als Alleinerzieherin von drei Kindern mit einem Nettoverdienst von 900,-/Monat. Es werde daher der Antrag gestellt, der Beschwerde Folge zu geben, den Bescheid ersatzlos aufzuheben; in eventu die verhängte Zwangsstrafe angemessen herabzumindern. 1.3. Mit Schreiben vom 19.09.2018 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt dem Landesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor und beantragte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung.
405-1/342/1/5-2018 3/5 Mit Schreiben des Landesverwaltungsgerichts vom 13.11.2018 erging die Anfrage an die Rechtsvertreterin, ob die Ersatzpflanzungen zwischenzeitig erfolgt sind. Diese teilte am 19.11.2018 telefonisch mit, dass noch keine Pflanzung erfolgt sei, da sich ergeben habe, dass nur eine und nicht drei Eiben zu pflanzen seien und diesbezüglich ein Fehler im Titelbescheid passiert sei. 2. Sachverhalt, Beweiswürdigung: Mit naturschutzbehördlichem Bescheid vom 24.10.2007, Zahl 5/01/xxx/2007/004, wurde der damaligen Grundeigentümerin des GN y/10 KG AL I die Bewilligung für die Entfernung von drei Birken erteilt und als Auflage gemäß Salzburger Baumschutzverordnung 1992 die Ersatzpflanzung von drei Eiben mit einer Gehölzhöhe von jeweils mindestens 300/350 cm auf dem Grundstück vorgeschrieben. Weiters wurde als Auflage vorgeschrieben, die Vornahme der Behörde anzuzeigen. Ein genauer Ort, wo die drei Eiben auf dem Grundstück zu pflanzen sind, wurde nicht vorgeschrieben. Binnen der laut Bescheid gesetzten Frist erfolgte keine Vollzugsmeldung an die belangte Behörde. Die Beschwerdeführerin wurde im Jahr 2012 grundbücherliche Eigentümerin des GN y/10 KG AL I (siehe aktueller Grundbuchsauszug). Mit Schreiben vom 27.09.2016 sowie mit weiterem Schreiben vom 07.11.2016 wurde die Beschwerdeführerin auf die noch offene Ersatzpflanzung hingewiesen und eine Frist zur Erfüllung gesetzt. Im Zuge einer behördlichen Überprüfung am 24.05.2017 musste festgestellt werden, dass die drei Eiben noch immer nicht gepflanzt worden sind. Mit Schreiben vom 14.07.2017 erfolgte die Androhung der Zwangsstrafe und wurde eine nochmalige Leistungsfrist bis 30.11.2017 gesetzt. Mit Antrag vom 30.08.2017 wurde, nun rechtsfreundlich vertreten, die Erstreckung der Frist bis 30.06.2018 gestellt. Mit Schreiben vom 05.09.2017 erging seitens der belangten Behörde nochmals eine Androhung der Zwangsstrafe und wurde als Frist der 30.06.2018 neu festgesetzt. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 13.03.2018, Zahl 05/01/yyy/2018/004, wurde der Beschwerdeführerin die naturschutzbehördliche Genehmigung für die Entfernung einer Fichte mit der Auflage der Ersatzpflanzung eines Laubbaumes erteilt. Mit Schriftsatz vom 27.06.2018 wurde vom Rechtsvertreter neuerlich um Erstreckung der Frist bis 30.11.2018 unter Hinweis auf geplante Maßnahmen am Nachbargrundstück (mit Verweis auf ein Email von AM AN vom 19.06.2018) und auch im Zusammenhang mit der Fichte angesucht. Mit Email vom 03.07.2018 teilte die belangte Behörde mit, dass urlaubsbedingt der Antrag auf Fristerstreckung erst ab dem 18.07.2018 bearbeitet werden kann. Aufgrund einer Anfrage des Strafamtes erging per Email vom 30.07.2018 die Auskunft der belangten Behörde an das Strafamt, dass mit heutigem Tag der Fristerstreckungsantrag abgelehnt wurde. An die Beschwerdeführerin erging keine diesbezügliche Erledigung. Mit 22.08.2018 wurde der nun angefochtene Bescheid erlassen. In beweiswürdigender Hinsicht ist festzustellen, dass sich der Sachverhalt aus der klaren und unwidersprüchlichen Aktenlage ergibt.
405-1/342/1/5-2018 4/5 Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat hiezu erwogen: I. Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht gemäß 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl I Nr 33/2013 idgf die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der 1 bis 5 sowie des IV Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- und Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte. Gemäß 5 Abs 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz 1991 VVG, BGBl Nr. 53/1991 idgf wird die Verpflichtung zu einer Duldung oder Unterlassung oder zu einer Handlung, die sich wegen ihrer eigentümlichen Beschaffenheit nicht durch einen Dritten bewerkstelligen lässt, dadurch vollstreckt, dass der Verpflichtete von der Vollstreckungsbehörde durch Geldstrafen oder durch Haft zur Erfüllung seiner Pflicht angehalten wird. Die Vollstreckung hat gemäß 5 Abs 2 VVG mit der Androhung des für den Fall des Zuwiderhandelns oder der Säumnis zur Anwendung kommenden Nachteiles zu beginnen. Das angedrohte Zwangsmittel ist beim ersten Zuwiderhandeln oder nach fruchtlosem Ablauf der für die Vornahme der Handlung gesetzten Frist sofort zu vollziehen. Gleichzeitig ist für den Fall der Wiederholung oder des weiteren Verzuges ein stets schärferes Zwangsmittel anzudrohen. Ein angedrohtes Zwangsmittel ist nicht mehr zu vollziehen, sobald der Verpflichtung entsprochen ist. Gemäß 5 Abs 3 VVG dürfen die Zwangsmittel in jedem Fall an Geld den Betrag von 726,-, an Haft die Dauer von vier Wochen, nicht übersteigen. Die Beschwerde beim Verwaltungsgericht gegen die Vollstreckungsverfügung hat gemäß 10 Abs 2 VVG keine aufschiebende Wirkung. Die Verhängung der Zwangsstrafe ist eine Vollstreckungsverfügung. Die Zwangsstrafe ist ein indirektes Zwangsmittel, um Handlungen oder Unterlassungen zu erzwingen und so den in einem Bescheid angeordneten Zustand tatsächlich herzustellen. Eine wesentliche Voraussetzung jedoch ist, dass es sich um eine Verpflichtung handelt, die sich nicht durch einen Dritten bewerkstelligen lässt. Die Verhängung einer Zwangsstrafe kommt daher in Fällen, in denen mit Ersatzvornahme vorzugehen ist, überhaupt nicht in Betracht (VwGH 17.12.1991, 91/07/0121). Gemäß 4 Abs 1 VVG kann für den Fall, dass der zu einer Arbeits- oder Naturalleistung Verpflichtete dieser Pflicht gar nicht oder nicht vollständig oder nicht zur gehörigen Zeit nachgekommen ist, die mangelnde Leistung nach vorheriger Androhung auf Gefahr und Kosten des Verpflichteten bewerkstelligt werden (Ersatzvornahme).
405-1/342/1/5-2018 5/5 Die Ersatzvornahme stellt das im VVG zur Erbringung vertretbarer Leistungen ausdrücklich vorgesehene Zwangsmittel dar (VwGH 27.04.2017, Ro 2015/07/0037). Im Vollstreckungsverfahren ist der im Leistungsbefehl aufgetragene Zustand herzustellen und die Vollstreckungsbehörde ist an die sich aus dem Titelbescheid ergebende Leistungspflicht gebunden (VwGH 11.05.2017, Ra 2017/04/0046). Das Wesen einer Ersatzvornahme liegt im Eingriff in das Eigentum des Verpflichteten zur Bewerkstelligung einer ihm aufgetragenen vertretbaren Leistung (VwGH 20.03.2003, 2002/07/0118). Die belangte Behörde ist davon ausgegangen, dass es sich bei der Pflanzung von drei Eiben auf dem GN y/10 KG AL I um keine Verpflichtung handelt, die von einem Dritten erfüllt werden kann und begründete diese Ansicht damit, dass der genaue Pflanzungsort nur von der Verpflichteten bestimmt werden kann. Aus dem Titelbescheid, welche dem gegenständlichen Verwaltungsvollstreckungsverfahren zu Grunde liegt, ergibt sich keine Festlegung, wo genau die drei Eiben zu pflanzen sind, festgelegt ist nur, dass sie auf dem GN y/10 KG AL I zu pflanzen sind. Dass diese Leistung nicht von einem Dritten zb einer Gärtnerei oder einer Baumschule erbracht werden kann, kann nach Beurteilung des Landesverwaltungsgerichts nicht damit begründet werden, dass nur die Beschwerdeführerin den Ort der Pflanzung bestimmen kann. Bei dem Auftrag zur Pflanzung von drei Eiben auf dem GN y/10 KG AL I handelt es sich um eine vertretbare Leistung, welche auch von Dritten erbracht werden kann und ist somit im Wege einer Ersatzvornahme gemäß 4 VVG zu vollstrecken (vgl LVwG Salzburg 01.03.2017, 405-1/141/1/2-2017). Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage festgestanden ist, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist ( 24 Abs 2 Z 1 VwGVG). II. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision ( 25a VwGG): Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung zu 4 und 5 VVG. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.