Hamburger Vergabetag 2014 Nachhaltige Vergabe Bremst Unionsrecht Auftraggeber aus? H.P. Dicks, Vorsitzender Richter am, OLG
Nachhaltige Vergabe / Beschaffung Befugnis des Mitgliedstaats, öffentlichen Auftraggebern die Berücksichtigung sozialer, umweltbezogener, ressourcenschonender oder innovativer Aspekte vorzuschreiben. Befugnis des öffentlichen Auftraggebers, solche Verpflichtungen an Bieter weiterzugeben. Präventive (prognostische) Kontrolle durch den Auftraggeber, dass die genannten Aspekte von Bietern auch eingehalten werden können? 2
Nachhaltige Vergabe / Beschaffung in drei Richtungen: ökonomisch ökologisch sozial 3
Lenkungsinstrumente Nachhaltigkeitskriterien können vom Auftrageber angebracht werden bei: - Eignungsmerkmalen in der Vergabebekanntmachung - technischen Spezifikationen (Leistungsbeschreibung) - Zuschlagskriterien in der Vergabebekanntmachung oder in Vergabeunterlagen - zusätzlichen Anforderungen (Bedingungen) für die Auftrags- Ausführung ( 97 Abs. 4 Satz 2 GWB) in Vergabeunterlagen 4
Nachhaltige Vergabe und EuGH Max Havelaar 1 Die Provinz Noord-Holland schrieb aus: - Lieferung und Betrieb von Kaffeeautomaten und Lieferung von Kaffee. - Nur Kaffee mit Gütezeichen EKO oder MAX HAVELAAR wird akzeptiert. - Vertragsverletzungsklage der Kommission gegen Niederlande 1 EuGH 10.5.2012 C 368/10, NZBau 2012, 445, Kommission / Niederlande 5
Nachhaltige Vergabe und EuGH Max Havelaar Unter Eignungskriterien / Mindestanforderungen war angegeben: - Mit Überschrift: Qualitätsanforderungen an Bieter: - Bieter tätigt nachhaltige Einkäufe. - Handelt gesellschaftlich verantwortlich. - Trägt zu nachhaltiger Verbesserung des Kaffeemarkts - und zu umwelttechnisch, sozial und wirtschaftlich verantwortlicher Kaffeeproduktion bei. 6
Nachhaltige Vergabe und EuGH Max Havelaar Damit hatte die Provinz Noord-Holland: - Eignungsanforderungen / Mindestanforderungen genannt, Qualitätsanforderungen an Bieter, - technische Spezifikationen festgelegt, EKO oder MAX HAVELAAR, - ein Zuschlagskriterien bestimmt, Inhaberschaft der Gütezeichen EKO oder MAX HAVELAAR. 7
EuGH Max Havelaar Beanstandung 1 intransparente Qualitätsanforderungen (Eignungskriterien) Art. 2 RL 2004/18 Keine klaren Kriterien dafür genannt: - Wie ist nachhaltig einzukaufen? - Was ist unter gesellschaftlich verantwortlichem Handeln zu verstehen? - Wie trägt man zu nachhaltiger Verbesserung des Kaffeemarkts - und zu umwelttechnisch, sozial und wirtschaftlich verantwortlicher Kaffeeproduktion bei? 8
EuGH Max Havelaar Beanstandungen 2 und 3 mit Art. 23 Abs. 6 RL 2004/18 unvereinbare technische Spezifikationen aufgestellt - EKO und MAX HAVELAAR anstelle detaillierter technischer Spezifikationen mit Art. 53 Abs. 1 a RL 2004/18 unvereinbare Zuschlagskriterien festgelegt - nur Erzeugnisse mit Gütezeichen zugelassen, - ohne die zugrunde liegenden Kriterien zu nennen, - ohne andere geeignete Beweismittel zum Nachweis zuzulassen. 9
EuGH Max Havelaar Erkenntnisse - Einzelkriterien eines Gütezeichens dürfen als technische Spezifikationen gefordert werden, - nicht aber nur ein bestimmtes Gütezeichen als solches. - Die Einzelkriterien für das Gütezeichen sind in den Vergabeunterlagen transparent und im Einzelnen zu benennen. - Bei Inhaberschaft des Gütezeichens darf Vorliegen der Einzelkriterien vermutet werden. - Daneben: Jedes andere geeignete Beweismittel ist zuzulassen (z.b. Hersteller-Unterlagen, Prüfberichte). 10
EuGH Max Havelaar Beanstandung 4 in Form der Qualitätsanforderungen nicht erlaubte Mindestanforderungen an die berufliche Leistungsfähigkeit aufgestellt. - Qualitätsanforderungen beziehen sich auf die berufliche Leistungsfähigkeit Art. 48 RL 2004/18 - im entschiedenen Fall keine Bedingung für die Auftragsausführung Art. 26 RL 2004/18, 97 Abs. 4 Satz 2 GWB Worin liegt der Unterschied? 11
EuGH Max Havelaar Beanstandung 4 Art. 48 RL 2004/18: Zählt die Punkte, anhand deren die berufliche (oder technische) Leistungsfähigkeit zu prüfen ist, abschließend auf. Absatz 2: Nachweis der (techn. oder) beruflichen Leistungsfähigkeit durch: a) Angabe erbrachter Leistungen b) Angabe der technischen Fachkräfte c) Beschreibung der technischen Ausrüstung und von Qualtitätssicherung d) Vorlage amtlicher Prüfzeugnisse e) Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung 12
Beanstandung 4 f) Angabe von Umweltmanagementmaßnahmen g) Erklärung über die Beschäftigtenzahl h) Erklärung über technische Ausstattung i) Erklärung über Unteraufträge j) u.a. Muster und Bescheinigungen Absatz 6: Der Auftraggeber gibt an, welche der in Absatz 2 genannten Nachweise vorzulegen sind. 13
Beanstandung 4 Unter Qualitätsanforderungen geforderte Verhaltensweisen knüpfen an keinen dieser Punkte an. Darum: Eine nicht erlaubte Mindestanforderung an die berufliche Leistungsfähigkeit. 14
Lösungsmöglichkeit 1 Art. 47 RL 2004/18: Punkte, anhand deren die wirtschaftliche (oder finanzielle) Leistungsfähigkeit zu prüfen ist, sind nicht abschließend aufgeführt. Absatz 4: Die Auftraggeber geben an, welche der in Absatz 1 genannten Nachweise sowie welche anderen Nachweise vorzulegen sind. 15
Lösungsmöglichkeit 1 Also: Eignungskriterien (Qualitätsanforderungen) wie im Fall MAX HAVELAAR als solche für die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit formulieren? Aber: Nachhaltigkeitskriterien sind keine zulässigen Anforderungen an die wirtschaftliche (oder finanzielle) Leistungsfähigkeit. Neue Richtlinie öffnet die Prüfung der (technischen und) beruflichen Eignung möglicherweise auch für Nachhaltigkeitsaspekte. An enumerativer Aufzählung der Nachweise ist aber nichts geändert worden. 16
Lösungsmöglichkeit 2 Nachhaltigkeitskriterien sind 17 zusätzliche Anforderungen (Bedingungen) an die Auftragsausführung Art. 26 RL 2004/18, 97 Abs. 4 Satz 2 GWB Dann keine präventive Kontrolle voraussichtlicher Erfüllung durch Bieter. Wäre eine nicht vorgesehene unstatthafte Eignungsprüfung im Gewand zusätzlicher Anforderungen an die Ausführung Allein nachträgliche (nach Zuschlag, repressive) Kontrolle zulässig. Instrumentarium für den Fall von Vertragsverletzungen sichern.
Lösungsmöglichkeit 3 Nachhaltigkeitskriterien sind andere oder weitergehende Anforderungen durch Bundesoder Landesgesetz, 97 Abs. 4 Satz 4 GWB, z.b. im Hamburgischen Vergabegesetz HmbVgG, Niedersächischen Tariftreue- und Vergabegesetz NTVergG Tariftreue- und Vergabegesetz TTG SH, TVgG NRW 18
Lösungsmöglichkeit 3 Andere oder weitergehende Anforderungen sind neben - Eignungskriterien, - Zuschlagskriterien sowie - zusätzlichen Anforderungen (Bedingungen) an die Ausführung - technischen Spezifikationen keine fünfte zulässige Kategorie. 19
Fazit Nachhaltigkeit als Eignungskriterium ist problematisch. Als Bedingung für die Auftragsausführung aber zugelassen. Bremswirkung für Auftraggeber: Präventive (prognostische) Kontrolle der Bieterunternehmen (so wie bei Eignungskriterien) durch den Auftraggeber ist nicht zulässig. 20