Fortentwicklung des Schweizer Vertragsrechts und Präklusion bei der inzidenten Anerkennung eines CAS-Entscheids Von RiOLG Prof. Dr. Götz Schulze, Potsdam,, Das Landgericht München Jl erklärt erstmals eine vertragliche Schiedsunterwerfung wegen struktureller Unterlegenheit einer Sportlerin für rechtsunwirksam. Die im Wesentlichen auf Schadensersatz gerichtete Klage der Eisschnellläuferin Claudia Pechstein wegen einer zweijährigen Dopingsperre wies es ab. Die Entscheidung überrascht vor allem deshalb, weil das Landgericht die fehlende Freiwilligkeit beim Schiedseinwand durchgreifen lässt, während es die Klägerin mit demselben Einwand bei der inzidenten (automatischen) Anerkennung des Schiedsspruches über die Dopingsperre präkludiert. Indem es seine Interpretation des Schweizer Vertragsrechts ex post auch dem Schiedsverfahren unterstellt, konstruiert es eine prozessuale Zwickmühle, aus der es für die Klägerin in der Rückschau kein Entrinnen gab. I. Internationale Zuständigkeit kraft Sachzusammenhang Das LG stützt seine internationale Zuständigkeit für die Klage gegen den internationalen Eisschnelllaufver- Der Autor ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht, Internationales Privat- und Verfahrensrecht an der Universität Potsdam und Richter am OLG Brandenburg. LG München v. 26. 2. 2014, l - 37 0 28 331/12, SpuRt 2014, 113, dazu Monheim, Das Ende des Schiedszwangs im Sport- Der Fall Pechstein, SpuRt 2014, 90. band zutreffend auf Art. 6 Abs. 1 LugÜ.2 Der Sachzusammenhang zur Klage gegen den deutschen Eisschnelllaufverband ergibt sich aus dem Zusammenwirken der hierarchisch miteinander verbundenen Verbände bei Durchsetzung derselben Dopingsperre.3 Im Fall der Leichtathletirr Katrin Krabbe4 hatte das OLG München den nationalen Verband aufgrund dessen formeller Eigenständigkeit zwar nicht als Zweigstelle des internationalen Verbandes eingestuft ( 21 ZPO), aber aus der Einordnung in die Verbandspyramide einen Kartellrechtsverstoß für möglich gehalten und den Deliktsgerichtsstand ( 32 ZPO) eröffnet. Auch vorliegend stünde dieser Weg offen (Art. 5 Nr. 3 LugÜ).5 2 Das LugÜ gilt gegenüber der Schweiz für Klagen ab 1. 1. 2011 (Art. 63 Abs. 1 LugÜ). Räumlich besteht ein Vorrang der EuGVO, der nach Art. 64 Abs. 2 lit. a LugÜ für die Zuständigkeit nicht gilt, wenn der Beklagte seinen Wohnsitz in der Schweiz hat, s. BGH v. 16. 1. 2014 - IX ZR 194/13, BeckRS 2014, 03 766. Der satzungsmäßige Sitz des Internationalen Eisschnelllaufverband liegt in Lausanne/Schweiz (Art. 60 Abs. 1 lit.a LugÜ). 3 S. BGH v. 30. 11. 2009 - II ZR 55/09 NJW 2010, 123; auf die "Ankerklage" kommt es nicht an, Roth, Das Konnexitätserfordernis im Mehrparteiengerichtsstand des Art. 6 Nr. 1 EuGVO, in: Baetge, u. a. (Hg.), FS für Jan Kropholler, 2008, S. 885, 899 f. 4 OLG München v. 28. 3. 1996- U (K) 3424/95, NJWE-VHR 1996,.96. 5 Der Vortrag eines Kartellrechtsverstoßes führt als nachträgliche Kartellberufungssache auch noch im zweiten Rechtszug zur Zuständigkeit des Kartellsenats des OLG, 87, 91 GWB, Schmidt in: Immenga/Mestmäcker, 4. Auf!. 2007, 91 GWB Rn. 13; Dicks in: Löwenheim/Meessen/Riesenkampf, Kartellrecht, 2. Aufl. 2009, Rn. 12.
140 SpuRt 4/2014 Aufsätze li. Schiedsahrede bei struktureller Unterlegenheit des Sportlers Sprengkraft besitzt die Entscheidung in Bezug auf den Einwand der Schiedsahrede ( 1032 Abs. 1, 1025 Abs. 2 ZPO). Das LG. unterwirft die Grundsätze zur Abschluss- und Inhaltskontrolle von Schiedsvereinbarungen einer verfassungs- und menschenrechtliehen Kontrolle unter dem Gesichtspunkt der strukturellen Unterlegenheit des Individualsportlers gegen über dem monopolistischen Sportverband. Es überträgt dabei die Grundsätze der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts6 zur Bürgschaft und zu Eheverträgen und die ihr folgenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs- erstmals in Deutschland und wohl weltweit- auf den Leistungssport und auf die vertragliche7 chiedsunterwerfung. 8 Das LG prüft die Schiedsvereinbarung und übergeht dabei zu Recht den verbindlichen Schiedsspruch des Court of Arbitration for Sport (CAS) zur Dopingsperre.9 Zum einen unterliegt die Schiedsvereinbarung im Sinne von Art. II UNÜ der Überprüfung durch das staatliche Gericht im Anerkennungsstaat (Art. V Abs. 1lit. a) UNÜ). Zum anderen können Rechtskraftwirkungen ausländischer Schiedssprüche nicht weiter gehen als inländische. Die Anerkennung bildet einen Filter.10 Daher kommt dem präjudiziellen Vertragsverhältnis der Schiedsahrede keine Rechtskraftwirkung zu.11 Das LG bestimmt im nächsten Schritt das anzuwendende Recht. Zum Schweizer Vertragsrecht gelangt es über den als kollisionsrechtliche Verweisung gelesenen Art. V Abs. 1 lit. a) Alt. 3 UNÜ,l2 der das Recht des Schiedsortes für anwendbar erklärt. Die in der Athletenvereinbarung sowie in der Wettkampfmeldung enthaltenen Schiedsabreden unterliegen somit dem Schweizer Vertragsrecht. Das LG prüft die zwingenden Schranken vertraglicher Bindung präzise am Maßstab des Art. 27 Abs. 2 schwzgb. Danach wird das strukturelle Ungleichgewicht bei Schiedsunterwerfungen im Rahmen eines sporttypischen Verbands- 6 BVerfG v. 19. 10. 1993-1 BvR 567/89, NJW 1994, 36 (Angehöri genbürgschaft); noch ohne den Begriff der strukturellen Unterlegenheit BVerfG v. 7. 2. 1990-1 BvR 26/84 NJW 1990, 1469 (Handelsvertreterausgleich); BVerfG v. 6. 2. 2001-1 BvR 12/92, NJW 2001, 957 ( UnterhaI tsverzicht). 7 Bei der satzungsmäßigen Schiedsunterwerfung ( 1066 ZPO) wird dem Freiwilligkeitserfordernis nicht bereits dadurch genügt, dass das Vereinsmitglied an der Abstimmung über deren Einführung beteiligt war, aber überstimmt wurde, BGH v. 3. 4. 2000, II ZR 373/98, BGHZ 144, 146 = NJW 2000, 1713 (II. 2.)- Körbuch. Auch der Vereinsaustritt ist jedenfalls bei Monopolvereinen kein freiwilligkeirsbegründendes Moment (aao., li. 2 b). 8 Eingehend Niedermaier, Schieds- und Schiedsverfahrensvereinbarungen in strukturellen Ungleichgewichrslagen, 2013, S. 55-58; zur strukturellen Unterlegenheit von Athleten (S. 69 f.). 9 Die Entscheidungen des BG nach Art. 190 Abs. 2 schw!pr-g und Art. 396 ff. schwzpo binden nicht. Ebenso wie die Exequatur der Exequatur unzulässig ist, dürfen beschränkte Rechrsbehelfe, die der Aufhebung und der Wiederaufnahme entsprechen, den Schiedsspruchs nicht überlagern, vgl. BGH v. 2. 7. 2009 -IX ZR 152/06, NJW 2009, 2826; Wieczorek/Schürze/Schütze, Großkommenrar ZPO, 4. Auf!. 2014, 1061 Rn. 11 f. 10 Wieczorek/Schürze/Schiitze, Großkommenrar ZPO, 4. Auf!. 2014, 1055 Rn. 29. 11 Aus deutscher Sicht werden präjudizielle Rechtsverhältnisse von der Rechtskraft nicht erfasst, BGH 26. 6. 2003 - l ZR 269/00 NJW 2003, 3058, 3059; das hier maßgebliche Schweizer Prozessrecht folgt aber einem erweiterten Streirgegenstandsbegriff, der ähnlich der EuCH-Rechtsprechung eine Art Schwerpunktbetrachtung beinhaltet, Haldy, in: Schulze (Hg.), Der modernisierte Zivilprozess in Europa, 2014, S. 167, 168f. m.n. 12 Die Rom l-vo ist auf Schiedsvereinbarungen nicht anwendbar (Art. 1 Abs. 2 lir. g Rom 1-VO), vgl. Ferrari/Kieninger, Internationales Vertragsrecht, 2. Auf!. 2012, Art. 1 Rom 1-VO Rn. 19. monopols berücksichtigt, 13 nur mit gegenüber der deutschen Rechtslage unterschiedlicher Schlussfolgerung. Ökonomische Zwänge stehen einer bevormundenden Einschränkung der Selbstbestimmung auch dann nicht entgegen, wenn die berufliche Tätigkeit des Betroffenen dadurch betroffen ist.14 Den "freiwilligen Charakter einer Schiedsklausel im Profisport" hat das Schweizer Bundesgericht (BG) "mit Wohlwollen"15 bejaht, weil die Wirksamkeit einer unfreiwilligen Schiedsahrede im mutmaßlichen Interesse des Athleten liege. Den darüber hinaus erzwungenen Verzicht des Sportlers auf Rechtsbehelfe gegen Schiedsurteile nach Art. 192 ZGB hat es dagegen als unzulässige Freiheitsbeschränkung eingestuft. Dieser Schutzkompromiss mit Wohlwollen gegenüber erzwungenen Unterwerfungen erfolgt vor der Annahme des Bundesgerichts, es bestünden genügend unabhängige, unparteiische und spezialisierte Schiedsgerichte. Das LG belässt es nun nicht bei der Feststellung der Schweizer Rechtslage. Es leitet seine Interpretation des Art. 27 Abs. 2 ZGB damit ein, dass angesichts der Garantien der Art. 6 und 13 der EMRK dieser Rechtsprechung nicht gefolgt werden könne. Aufgrund der (unmittelbaren) Geltung der EMRK in der Schweiz, die auch das Bundesgericht anerkennt, sind Verstöße betreffend die staatliche Rechtsschutzgewährung (Zugang zu Gericht) sowie hinsichtlich der inhaltlichen Erfordernisse an die Freiwilligkeit auch von ihm zu berücksichtigten. Gleichgültig ob nur - wie nach der Schweizer Rechtslage - eine Inhaltskontrolle stattfinde oder auch, wie es das LG für erforderlich hält, eine Abschlusskontrolle der Schiedsvereinbarung zu erfolgen habe, führten beide Kontrollmechanismen zu einem Verstoß gegen Art. 6 EMRK. Dies sei insbesondere aufgrund der fehlenden Unabhängigkeit16 des Spruchkörpers (CAS) sowie wegen der verfahrensrechtlichen Nachteile17 des zwangsweise Schiedsunterworfenen der Fall. Der "wohlwollende" Prüfungsmaßstab könne daher keine Beachtung finden. Das Landgericht korrigiert das Schweizer Bundesgericht. Das ist vor dem Hintergrund der Grundsätze bei der Anwendung fremden Rechts nicht unproblematisch. Fremdes Recht ist nach Maßgabe von 293 ZPO zu ermitteln und anzuwenden, wie es der fremde Richter selbst anwenden würde.18 Das schließt die Beachtung der Auslegungsregeln des fremden Rechts mit ein. Einigkeit besteht zwar darin, dass bei noch nicht entschiedenen Fallgestaltungen das ausländische Recht auch fortentwickelt werden kann.19 Die hiesige Fall- 13 BG V. 27. 5. 2003-4.P. 267/2002, BGE 129 lll 445, E. 3.3.3.; BG V. 22. 3. 2007-4.P. 172/2006, BGE 133 Ill 235, E.4.3.2.2; Oschütz, Sporrschiedsgerichrsbarkeir, 2004, S. 232. 14 BG v. 22. 3. 2007-4.P. 172/2006, BGE 133 lll 235, E.4.3.3.3. zustimmend Oschiitz, SpuRt 2007, 177, 178; Schleiter, Globalisierung im Sport, 2009,S. 140. lnsgesamrbk-huguenin,3. Aufi. 2006,Art. 27ZGB. 5 BG V. 22. 3. 2007-4.P. 172/2006, BGE 133 IIl 235, E.4.3.2.3.; Oschiitz, SpuRt 2007, 177, 178. 1 16 LG München, SpuRt 2014, 113.unter A. lll. 3. c) bb) (2): Benennung der Schiedsrichter aus einer geschlossenen Liste, auf deren Zusammensetzung die Athleten keinen Einfluss haben, Ernennung des Vorsitzenden der Formation durch den Generalsekretär des CAS, Pflicht zur Vorlage des Entwurfs des Schiedsentscheids beim Generalsekretär. 17 Drucksiruarion, keine öffentliche Verhandlung, keine Prozeßkosrenhilfe, Kosrenrragungsregel, herabgesetztes Beweismaß (vorherige Fn., unter A. Ill. 3. c) aa) (2). 18 Sr. Rspr. BGH v. 23. 6. 2003 - ll ZR 305/01, NJW 2003, 2685, 2686; BGH v. 4. 7. 2013 -V ZB 197/12, NJW 2013, 3656, Rn. 21; BGH v. 14. 1. 2014- ll ZR 192/13, NJW 2014, 1244, Rn. 15; Schack, IZVR, 5. Auf!. 2010, Rn. 705; Baumbach/Laurerbach/Aibers/Hartmann, ZPO Kommenrar, 72. Auf!. 2014, 293 ZPO Rn. 8; MüKo/Sonnenber ger, 5. Auf!. 2010, Ein!.!PR Rn. 627 ff. 9 Zöller/Geimer, ZPO, 30. Auf!. 2014, 293 Rn. 26. 1
Aufsätze SpuRt 4/2014 141 gestaltung ist aber höchstrichterlich entschieden. Eine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke fehlt.20 Auch die einschlägige Rechtsprechung des BG kam bereits unter Beachtung von Art. 6 EMRK zu Stande, 21 sodass auch von einer nachträglich entstandenen Regelungslücke nicht die Rede sein kann. Zwar ist die angezogene Entscheidung des Menschrechtsgerichtshofs in der Sache Suda/Tschechische Republik22 erst später ergangen. Das Straßburger Urteil betrifft jedoch weder den professionellen Sport noch eine vergleichbar erzwungene vertragliche Unterwerfung in einer Monopolstruktur, sondern die Erstreckung einer Schiedsahrede auf den Minderheitsaktionär einer der schiedsgebundenen Vertragsparteien. Daraus lässt sich kaum eine nachträgliche Regelungslücke des Schweizer Vertragsrechts ableiten. Darf also, so muss man fragen, der inländische Richter bei der Anwendung ausländischen Rechts die dortige höchstrichterliche Rechtsprechung fortentwickeln? Mangels Präjudizienbindung im Urteilsstaat, mangels eines Verfassungsgerichts in der Schweiz sowie im Hinblick auf fehlende Vorlagemöglichkeiten an den EGMR, erscheint dies zulässig. Die an eine tatsächliche Betrachtung des ausländischen Rechtsstands anknüpfenden Formulierungen in Rechtsprechung und Lehre23 legen dagegen eine Begrenzung der Auslegung nahe (Gebot besonderer Zurückhaltung).24 Das Reichsgericht hat ein Hinwegsetzen über ausländische höchstrichterliche Entscheidungen noch ausdrücklich gebilligt.25 Der Bundesgerichtshof hat bislang nicht explizit Stellung genommen, tendiert aber offenbar zu einer Lösung über den inländischen ordre public-vorbehalt.26 Fremdheit und Autonomie des ausländischen Rechts sind aus Gründen des äußeren Entscheidungseinklangs im IPR zu respektieren. Diese Begrenzung ist für die unionsrechtskonforme Auslegung fremden mitgliedstaatliehen Rechts gelockert, weil das Unionsrecht kein fremdes Recht darstellt. 27 Ob sich das auch auf die EMRK und deren Vertrags- 20 Zur richterlichen Rechtsfortbildung gern. Art. 1 schwzgb, BK-Honsell, 3. Auf!. 2006, Art. 1 ZGB Rn. 34 ff.; auch gehört die Vertragsabschlussfreiheit zum Schweizer Vertragsrecht auf den Art. 186 schwiprg Bezug nimmt; Honsell, Obligationenrecht, Bes. Teil, 8. Auf!., Bern 2006, S. 12. 21 BG v. 22. 3. 2007-4.P. 172/2006, BGE 133 III 235, E.4.3.2.2 "egalemenr sujet a caution au regard de l'art. 6 par. 1 CEDH"; u. BG v. 4. 1. 2012, 4 A 238/2011, 3.1.3., www.polyreg.ch/d/informationen/bgeunpubliziert/ Jahr2011/Enrscheide 4A2011/4A.2382011.html (zuletzt aufgerufen 16. 6. 2014). 22 EGMR v. 28. 10. 2010, 1643/06 http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/ search.aspx?i=001-1 01333#{ %22itemid%22: [%22001-101333%22 (zuletzt aufgerufen 16. 6. 2014). 23 Die Anwendung des ausländischen Rechts hat so zu erfolgen, wie es in dem jeweiligen staatlichen Geltungsbereich von den dortigen Gerichten tatsächlich angewendet werden würde, Zöller/Geimer, ZPO, 30. Auf!. 2014, 293 Rn. 26 ("Der deutsche Richter darf nicht auf dem Umweg" über die,fortentwicklung' dem ausländischen Recht den,deutschen Geist' einhauchen.") 24 Wieczorek!Schütze!Schütze, Großkommenrar ZPO, 4. Auf!. 2013, 293 Rn. 38. Jedenfalls sind die entsprechenden Entscheidungen ausländischer Gerichte grundsätzlich als vorrangig anzuerkennen, Schack, IZVR, 5. Auf!. 2010, Rn. 705; einschränkend Jansen/Michaels, Die Auslegung und Fortbildung ausländischen Rechts, ZZP 116 (2003), 3, 42f. 25 RG v. 14. 11. 1929 -IV 625/28, RGZ 126, 196 (202). Der Berufungsrichter habe "das Recht für sich in Anspruch genommen, sie [Vf.: die einschlägige Rechtsprechung des OGH] bei Ermittlung und Auslegung des Österreichischen Rechts nach dem Gewicht ihrer Begründungen zu würdigen. Ihr zu folgen war er nicht verpflichtet." 26 BGH v. 13. 5. 1997- IX ZR 292/96 (Ill.) NJW-RR 1997, 1154, 1155 = RIW 1997, 687. 27 Gebauer, "Nationales" Europarecht: Zur Anwendung "ausländischen" Europarechts durch deutsche Gerichte, in: Jayme (Hg.), Kulturelle Identität und Internationales Privatrecht, 2003, S. 187, 199 f., der eine Rechtsfortbildung der Iex causae erlaubt, wenn eine durch den EuGH festgestellte Inkonformität mit EU-Recht besteht. staaten erweitern lässt, ist eine noch offene Frage. Mit dem ordre public-vorbehalt, der hier in seiner materiellrechtlichen Ausprägung betroffen ist (Art. 6 EGBGB), gelangt man durchaus zu demselben Ergebnis, stellt aber klar, dass es die eigene Wertung ist, die die Fremdrechtsanwendung durchbricht. Der erforderliche Inlandsbezug ist stark ausgeprägt, zumal sich die Schiedsunterwerfung auf die im Inland lebende, trainierende und auch dort startende Klägerin gezielt auswirkt. Ein offensichtlicher Verstoß gegen einen wesentlichen deutschen Rechtsgrundsatz, insbesondere gegen die Grundrechte lässt sich auf der Linie des Landgerichts unter dem Gesichtspunkt fehlender Freiwilligkeit feststellen. Hier fließen neben der Körbuch-Entscheidung des BGH auch die Wertungen der EMRK und die Entscheidung Suda/Tschechische Republik in die ordre public-prüfung ein. Die Freiwilligkeit der Schiedsunterwerfung ist danach eine Kernvoraussetzung für die Abbedingung staatlichen Rechtsschutzes, die bei struktureller Unterlegenheit gegenüber einem Monopolisten und der berufsbeschränkenden Wirkung der Sperre für die schwächere Partei eine rechtsstaatliehe Grundbedingung darstellt. Schließlich verlangt ein Eingreifen des ordre public aber, dass die Fremdrechtsanwendung zu einem nicht hinnehmbaren Ergebnis im Einzelfall führt. Es stellt sich die Frage, ob der Schutz der Klägerin vor einer unfreiwilligen Entziehung staatlichen Rechtsschutzes nicht durch die anwaltliehe Vertretung im Schiedsverfahren wieder hergestellt war. Das LG, das diesen Umstand im Wege der Präklusion zur Geltung bringt, hat dazu ausgeführt, dass die Klägerin durch die Anrufung des Schiedsgerichts eine neue Schiedsvereinbarung auch nicht konkludent geschlossen hat. Ihr fehlte insoweit das rechtsgeschäftliche Erklärungsbewusstsein. Daher ist das fehlende Willensmoment für das schiedsgerichtliche Verfahren nicht kompensiert und die Annahme einer rügelosen Einlassung ausgeschlossen.28 Freiwilliges Handeln lässt sich aber auch deshalb nicht annehmen, weil der alternative Weg zu den staatlichen Gerichten in der damaligen Prozesssituation und nach geltender Schweizer Rechtslage zur Schiedsunterwerfung prognostisch kein effektives Mittel gewesen wäre, das Rechtsschutzziel der Klägerin zu erreichen (s. unten 111.). ill. Präklusion des Einwands fehlender Schiedsunterwerfung Das LG München I setzt seine Prüfung mit der Frage fort, ob es eine eigene Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Dopingsperre treffen darf. Es sieht sich daran aufgrund des rechtskräftigen Schiedsurteils gehindert, sofern dieses im Inland nach Maßgabe der Art. IV und V UNÜ anzuerkennen ist. Hier stellt sich die Frage der Wirksamkeit der Schiedsahrede nun in der Anerkennungsperspektive erneut und wieder auf Grundlage von Art. V Abs. llit. a UNÜ. Die inzidente Prüfung nach dem Recht am Schiedsort führt das LG wieder zu dessen Unwirksamkeit. Die Feststellungen zur Rechtslage sind aufgrund der Wirkungserstreckung des Schiedsspruchs auf das Inland auf den Zeitpunkt der Anerkennungsentscheidung zu beziehen. Das gilt 28 Da die rügelose Einlassung als konkludente Zuständigkeitsvereinbarung verstanden wird, die nicht aus einer Präklusion hergeleitet werden kann, Junker, Internationales Zivilprozessrecht, 2012, S. 199 f. unter Verweis auf EuGH Slg. 2010, I-4554, Tz. 21 - CCP.
142 SpuRt 4/2014 Aufsätze jedenfalls soweit man die Einwände gegen die Schiedsahrede methodisch erst auf der Ebene des deutschen ordre public (Art. V Abs. 2 lit. a UNÜ) durchschlagen lässt. 29 Das LG nimmt seinem Unwirksamkeitsverdikt, das ist bemerkenswert, nun aber im Wege der Präklusion die Wirkung. Es vermisst bei der im Lausanner Schiedsgerichtsverfahren anwaltlieh vertretenen Klägerin eine Rüge der fehlenden Schiedsabrede, genauer der fehlenden Freiwilligkeit bei Abschluss der Schiedsvereinbarung. Der Vorwurf verlagert sich somit auf das säumige Anwaltshandeln. Den Anwälten der Klägerin, die wegen der subsidiären Geltung des materiellen Schweizer Rechts und auch wegen der prozessrechtlichen Einbettung des Schiedsverfahrens in die Schweizer Jurisdiktion, die dortige Rechtslage kennen und in der Sportschiedsgerichtsbarkeit bewandert sein müssen, hält das LG vor, seine erstmals in der deutschen Rechtsprechung erfolgte Nichtanerkennung, nicht schon damals gerügt zu haben. Die Präklusion ist im Anerkennungsrecht in verschiedener Ausprägung bekannt und wird auch bei Anerkennung von Schiedsurteilen nach dem UNÜ bejaht. 30 Das betrifft zunächst das Gebot der Ausschöpfung aller zurnutbaren und effektiven Rechtsmittel im Erststaat. 3 1 Der Klägerin war insoweit aber nichts vorzuhalten. Sie hatte die Aufhebung des Schiedsspruches sowie die Wiederaufnahme des Verfahrens erfolglos beim Schweizer Bundesgericht betrieben. Die weitergehende prozessuale Obliegenheit zur Geltendmachung aller Angriffs- und Verteidigungsmittel wird im deutschen Schrifttum zwar ebenfalls anerkannt. 32 Ob dies auch Mängel der Schiedsvereinbarung betrifft, ist aber insofern fraglich, als über deren Wirksamkeit eine eigene Rechtsprüfung des Anerkennungsgerichts erfolgt und von daher auch eine erneute Rüge möglich bleiben muss (Art. V Abs. 1 lit. a UNÜ). Das Anerkennungsgericht ist insoweit nicht an die Beurteilung durch das Schiedsgericht gebunden. In der Neukommentierung von 1061 ZPO führt Schütze dazu aus: 33 "Der Spruchschuldner kann im Vollstreckbarerklärungsverfahren den Mangel einer Wirksamkeit einer Schiedsvereinbarung ohne Einschränkung geltend machen. Eine Präklusion der Geltendmachung von Einwendungen im Vollstreckbarerklärungsverfahren tritt nicht ein. Dabei braucht man nicht die formale Argumentation, dass das UN-Übereinkommen 1958 derartiges nicht vorsehe, zu bemühen. Für die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung ergibt sich der Aus- 29 Bei Grundrechtsverletzung BGH v. 24. 2. 1999 - IX ZB 2/98 (ll.2.b) bb) NJW 1999, 2372; zust. Schulze IPRax 1999, 342, 346; bei Anerkennung nach der EuGVO, Rauscher/Leibte, EuZPR/Eu!PR (2011), Art. 34 Brüssel I-VO Rn. 8 (kein Widerspruch gegen die automatische Wirkungserstreckung), a. A. Geimer/Schütze, EuZVR, 3. Aufl. 2010, Art. 34 EuGVO Rn. 39 (Zeitpunkt des Eintritts der Urteilswirkungen nach dem Recht des Erststaats). Zum Erfordernis eines "offensichtlichen Verstoßes" beim ordre public im Schiedsverfahren, BGH v. 28. L 2014- Ill ZB 40/13, Rn. 8, NJW 2014, 1597, 1598. 30 BGH v 16. 12. 2010- lii ZB 100/09 NJW 2011, 1290; Schwab/Walter, Schiedsgbk, 7. Auf! 2005, Kap 57 Rn 2. 31 Rauscher/Leibte, EuZPR/EuiPR (2011), Art. 34 Brüssel 1-VO Rn. 18 ( zumurbare Rüge im Ersrstaar bzw. Rechtsmitteleinlegung); s. a. Vorlageersuchen des Hoge Raad v. 23. 12. 20 013 an den EuGH, Rs. C-681/13 - Diageo Brands (VF 3: Besteht nach Art. 34 Abs. 1 die Obliegenheit zur Einlegung eines im Ursprungsmitgliedsstaat zwecklosen Rechtsmittels?). 32 Kröll, IPRax 2007, 430, 437; MüKo-ZPO/Adolphsen, 4. Auf!. 2013, 1061 Anh. 1 Art. V UNü Rn. 12; Musielak!Voit, ZPO-Kommentar, 11. Auf!. 2014, 1061 ZPO Rn. 20 m.w. N. 33 Wieczorek!Schütze/Schütze, Großkommentar ZPO, 4. Auf!. 2014, 1061 Rn. 113. schluss der Präklusion schon aus dem Recht auf den gesetzlichen Richter. Ob eine Partei sich des Rechtsschutzes durch die staatlichen Gerichte durch eine Schiedsvereinbarung begeben kann, kann nur das Gericht entscheiden, das ohne Schiedsvereinbarung zuständig wäre. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Spruchschuldner die Existenz einer wirksamen Schiedsvereinbarung von Anfang an bestritten hat." Damit ist nicht gemeint, dass die Präklusion bei Nichtbestreiten der Schiedseinrede immer eintritt ("jedenfalls dann"). Sie gilt jedenfalls dann nicht, so verstehe ich diesen Passus, wenn der Einwand der Unwirksamkeit nicht die Existenz der Schiedsabrede, sondern, wie hier, den Mangel der Freiwilligkeit bei der zugrunde liegenden Willenserklärung des Spruchschuldners betrifft. Selbst aber wenn der letzte Satz, den das LG zitiert, im Sinne von immer zu verstehen wäre, ergibt sich daraus noch nicht, dass die Klägerin den Freiwilligkeitsmangel hätte rügen müssen. Auch bei der Präklusion von Einwänden wird man wie bei der Rechtsmittelobliegenheit nur zurnutbare und auch nur effektive Einwände verlangen dürfen. Das Lausanner BG hat höchstrichterlich im entgegengesetzten Sinne entschieden und entsprechend verhalten sich die Beteiligten im dortigen Verfahren. Es erscheint ausgeschlossen, dass der CAS vor dem Hintergrund seiner Rechtsprechung 34 und deren Absicherung durch das BG die Schiedsklage als unzulässig abgewiesen hätte, zumal auch die genannte Entscheidung des EGMR Suda/Tschechische Republik damals noch nicht vorlag. 3 5 Die Rügelast darf aber nicht dahin ausgeweitet werden, der Klägerin im Erststaat Rügen anzusinnen, die dort zu dem damaligen Zeitpunkt zwecklos sind. Auch muss der Anwalt nicht mögliche Einwände erheben, die in ex ante unbestimmt vielen Anerkennungsstaaten künftig erheblich werden könnten. Hinzu kommt dass zum Zeitpunkt des Erstverfahrens auch in Deutschland keine unmittelbar einschlägige Rechtsprechung 3 6 existierte. Erste kritische Stimmen im (späteren) Anerkennungsstaat 37 genügen nicht. Das prozessuale Verhalten ist ferner vor dem Hintergrund des Rechtsschutzinteresses der Klägerin zu sehen. Über die Aufhebung der Dopingsperre hinaus ging es um ihre Startberechtigung bei den im Februar 2010 beginnenden Olympischen Winterspielen in Vancouver. Die von der Beklagten privat durchgesetzte Sperre brachte die Klägerin in Zugzwang. Die erzwungene Schiedsunterwerfung wirkte sich nun in zeitlicher Hinsicht aus. Ein aus damaliger Sicht aussichtsloser Vorfragenstreit über die Wirksamkeit der Schiedsunterwerfung hätte wegen nicht hemmbarer Verfahrensfristen im Schiedsverfahren, des parallelen Ausschlusses eines staatlichen Eilrechtsschutzes 38 so- 34 S. nur zum Fall Roberts/FIBA, CAS v. 31. 8. 2000, SpuRt 2002, 64. 35 Auch noch nicht bei den Beschwerde- und Revisionsverfahren vor dem BG (Urt. v. 10. 2. 2010 und 28. 9. 2010). 36 S. oben Fn. 7 zu BGH v. 3. 4. 2000, II ZR 373/98, BGHZ 144, 146 = NJW 2000, 1713 (li. 2.) - Körbuch. 37 S. Heermann, Freiwilligkeit von Schiedsvereinbarungen in der Sportgerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2014, 66; Maihold, Strategien und Instrumente zivil- und verbandsrechtlicher Dopingverfahren in Deutschland, SpuRt 2013, 95, 96 f. 38 Schlosser, Der einsrweilige Rechtsschutz durch staatliche Gerichte vor und nach Bildung des Schiedsgerichts, SchiedsVZ 2009, 84, 87 erwägt hier die Möglichkeit eines zweigleisigen Vorgehens "für den besonders schneidigen Rechtsanwalt"; den Ausschluss für zulässig hält auch Steiner, Das Verhältnis von Schiedsgerichtsbarkeit zu staatlicher Gerichtsbarkeit, SchiedsVZ 2013, 15, 18.
Aufsätze SpuRt 4/2014 143 wie wegen des Ablaufs der Meldefrist für den Wettkampf die Gefahr des vollständigen Verlusts von Rechtschutz begründet. In diesem Zusammenhang steht schließlich auch ein genereller Verlust des Klagerechts, weil die Schiedsklägerin das Schiedsverfahren zunächst erfolglos geführt hat. 39 Das Instrument der Verwirkung ( 242 BGB) greift auch deshalb nicht, weil es an einem schutzwürdigen Umstandsmoment (Vertrauenstatbestand) auf Seiten der Beklagten feh lt. Ungea htet der anwaltliehen Vertretung der Klagenn muss steh dte Beklagte die erzwungene Unterwerfungspraxis als eigene zurechnen lassen und darf das pfadabhängige Verhalten der Klägerirr nicht als (nachträgliche) Zustimmung zum Schiedsverfahren werten. 39 OLG München v. 10. 10. 2002 - U 1651/02, SpuRt 2003, 199, 200 f., B. I. 2 b der Gründe (Roberts/FIBA); zutreffend krit. Monheim, Das Ende des Schiedszwangs im Sport - Der Fall Pechstein ' SpuRt 2014 ' 90, 94. IV. Schluss Das ö ffentliche Interesse an den Rechtsstreitigkeiten der Etsschnellläuferin Claudia Pechstein ist beinahe ebenso groß wie das an ihren sportlichen Welterfolgen. Ihr dornenreicher Kampf um rechtsstaatliche S andards in der Anti-Doping-Bekämpfung40 übermmmt geradezu Züge des Leistungssports selbst und verdeutlicht der Sportrechtsgemeinschaft, wie existenzteil neben dem S ort auch die Rechtsschutzgewährung fur den Proftsportler ist. Das LG München I korrigiert überzeugend die Schweizer Rechtslage am Maßstab der EMRK, aber unterstellt die eigene spä ere Beurteilung dem früheren Handeln der Klägerirr m et er fremden Juri sdiktion. Das ausführlich und gut begrundete Urtetl wtrd dadurch im Ergebnis, wie angelsächsische Kritiker deutscher Rechtsprechung gerne sagen, "prectsely wrong". 40 Ygl. CAS v. 4. 11. 2011-2011/0/2422, SpuRt 2011, 251 (Osaka-Regel stellt Verstoß gegen Doppelbestrafung dar); krit. Orth, Abschied ohne Not- Der CAS kippt die "Osaka-Regel", SpuRt 2013, 93 ff.