Lösung Fall 23. Anspruch des G gegen S auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147, 1192 Abs.1 BGB

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1 Lösung Fall 23 Frage 1: Ansprüche des G gegen S Anspruch des G gegen S auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147, 1192 Abs.1 BGB G könnte einen Anspruch gegen S auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147, 1192 Abs.1 BGB haben. I) Dazu müsste zunächst die Grundschuld entstanden sein, 873 Abs.1, 1117 Abs.1 S.1, 1191 Abs.1, 1192 Abs.1 BGB. In Betracht kommt vorliegend lediglich eine Entstehung zwischen S und B: 1. B und S haben sich wirksam über die Entstehung der Grundschuld dinglich geeinigt, 873 Abs.1, 1191 Abs.1 BGB. 2. Eine Eintragung im Grundbuch ist erfolgt ( 873 Abs.1, 1192 Abs.1 BGB). Der Inhalt entspricht 1115 Abs.1 BGB, an Stelle der Forderung wird aber der Betrag der Grundschuld eingetragen, ohne Angabe, warum die Schuld besteht (Palandt 68, 1115 Rn21). 3. Der Grundschuldbrief wurde übergeben ( 1117 Abs.1 S.1, 1192 Abs.1 BGB). 4. S handelte als Berechtigter. Somit ist die Grundschuld zugunsten der B am Grundstück des S entstanden. Anmerkung: Wenn die Einigung nicht gem. 129 Abs.1 S.1 BGB öffentlich beglaubigt ist, könnte man noch das Einigsein bei Abschluss des Rechtsgeschäfts prüfen (Umkehrschluss aus 873 Abs.2 BGB). Dies entspricht aber nicht der Praxis, wo die öffentliche Beglaubigung aus Gründen des formellen Grundbuchrechts fast immer vorliegt (vgl. 29 Abs.1 S.1 GBO). Ferner liegt an dieser Stelle offensichtlich kein Problem. Die Grundschuld ist gerade keine akzessorische Sicherheit, daher kommt es auf das Entstehen der Forderung für ihre Entstehung gerade nicht an. II) Die Grundschuld müsste gem. 398 S.1, 413, 1154 Abs.1, 1192 Abs.1 BGB von B an G abgetreten worden sein. 1. Eine Einigung über die Abtretung der Grundschuld, 398 S.1, 413 BGB liegt vor. 2. Die Schriftform der Abtretung ( 1154 Abs.1 S.1, 1192 Abs.1 BGB) ist gewahrt. 3. Der Grundschuldbrief wurde gem Abs.1 S.1, 1192 Abs.1 BGB übergeben. 4. Fraglich ist, ob B als Berechtigte verfügte, obwohl S an sie gezahlt hatte. Möglicherweise hat S durch die Zahlung die Grundschuld erworben. PÜ Sachenrecht Lösungshinweise 1

2 Die Grundschuld ist aber nicht akzessorisch zur Forderung, die sie sichert. Daher müsste S eine Tilgungsbestimmung getroffen haben, nach der er zumindest auch auf die Grundschuld zahlte. S hat aber keine solche Tilgungsbestimmung getroffen. Eine Zahlung ohne ausdrückliche Tilgungsbestimmung erfolgt aber im Zweifel nur auf die Forderung auf dem Darlehensvertrag. Da S laut Sachverhalt bei B regelmäßig kurzfristige Kredite in Anspruch nimmt und Banken regelmäßig Sicherheiten verlangen, kann es durchaus seinem Willen entsprechen, die Grundschuld bestehen zu lassen, so dass sie zur Sicherung anderer Darlehen wieder eingesetzt werden kann. Somit erfolgte die Zahlung nur auf die Forderung. S hat die Grundschuld nicht durch die Zahlung erworben. Anmerkung: In der Praxis ist eine Tilgungsbestimmung im Darlehensvertrag, nachdem nur auf die Forderung gezahlt wird, die Regel. In diesem Fall erübrigt sich eine Diskussion der Tilgungsbestimmung. Somit war B zum Zeitpunkt der Abtretung Berechtigte. G hat somit von B die Grundschuld erworben. III) Die Grundschuld ist fällig. IV) Fraglich ist, ob S dem G Einreden entgegenhalten kann, die ihm aus der Sicherungsabrede gegenüber B zustehen. 1. Gemäß 1157 S.1 BGB kann der Eigentümer dem Grundschuldgläubiger alle Einreden entgegenhalten, die ihm aufgrund eines Rechtsverhältnisses mit dem bisherigen Gläubiger zustehen. Darunter fallen gerade Einreden aus der Sicherungsabrede. Darunter fällt auch die in der Sicherungsabrede zumindest konkludent enthaltene Einrede, dass der Gläubiger im Fall einer Sicherungsgrundschuld nur dann Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen kann, wenn der Sicherungsfall eingetreten ist. Dazu dürfte der Schuldner bei Fälligkeit des Darlehens nicht gezahlt haben. S hat aber das Darlehen bei Fälligkeit vollständig zurückgeführt. Daher steht ihm die Einrede zu, dass B aus der Grundschuld nicht vollstrecken kann. 2. Fraglich ist, ob G diese Einrede gem. 892 Abs.1 S.1, 1157 S.2 BGB gutgläubig wegerworben hat. Dazu müsste 1157 S.2 BGB anwendbar sein. Die Grundschuld wurde vorliegend zur Sicherung eines Anspruchs der B gegen G aus einem Darlehensvertrag bestellt und ist daher gem Abs.1a BGB eine Sicherungsgrundschuld. Daher kann S Einreden aus dem Sicherungsvertrag jedem Erwerber der Grundschuld entgegenhalten ( 1192 Abs.1a S.1 1.Hs BGB) S.2 BGB findet auf solche Einreden keine Anwendung ( 1192 Abs.1a S.1 1.Hs BGB). Da die dem S zustehende Einrede aus der Sicherungsabrede herrührt, kann G sie nicht gutgläubig wegerwerben. Da S das Darlehen vollständig zurückgefahren hat, ist der Anspruch des G auf Duldung der Zwangsvollstreckung dauerhaft einredebehaftet. G hat daher keinen Anspruch gegen S. PÜ Sachenrecht Lösungshinweise 2

3 Frage 2a) Änderungen bei Abtretung der Grundschuld am Anspruch des G gegen S auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus 1147, 1192 Abs.1 BGB In Betracht kommt wiederum der Anspruch aus 1147, 1192 Abs.1 BGB. I) Die Punkte I) III) sind mit Frage 1 identisch. II) IV) 1. ist mit Frage 1 identisch. III) Fraglich ist, ob G diese Einrede gem. 892 Abs.1 S.1, 1157 S.2 BGB gutgläubig wegerworben hat. 1. Fraglich ist hier der Ausschluss des 1157 S.2 BGB durch 1192 Abs.1a S.1 BGB. Gem. Art Abs.2 EGBGB findet 1192 Abs.1a BGB keine Anwendung, wenn der Erwerb der Grundschuld bis zum erfolgt ist. Da der Erwerb am erfolgte, ist die Vorschrift also unanwendbar S.2 BGB findet Anwendung. 2. Gem. 892 Abs.1 S.1 BGB ist somit ein gutgläubiger Erwerb und damit vorliegend ein einredefreier Erwerb möglich, wenn die Einrede weder im Grundbuch eingetragen ist noch G positive Kenntnis von ihr hat. a) Die Einrede aus der Sicherungsabrede steht nicht im Grundbauch. b) Für positive Kenntnis des G genügt es nicht, dass er weiß, dass die Grundschuld eine Sicherungsgrundschuld ist. Er müsste wissen, unter welchen Voraussetzungen aus Grundschuld vollstreckt werden kann und dass diese nicht vorliegen. Er müsste also wissen, dass nur dann Duldung der Zwangsvollstreckung verlangt werden darf, wenn S nicht fristgemäß zahlt und dass S bei Fälligkeit gezahlt hat. Zumindest letzteres wusste G nicht. Daher war er gutgläubig. Er hat die Einreden gutgläubig wegerworben. G kann daher von S Gem. 1147, 1192 Abs.1 BGB Duldung der Zwangsvollstreckung verlangen. Anmerkung: 1192 Abs.1a BGB trat mit dem Risikobegrenzungsgesetz am in Kraft. Diese Regelung gilt nach der Übergangsregelung in Art EGBGB nur für Abtretungen von Grundschulden nach ihrem Inkrafttreten. Zweck des Gesetzes ist, der Praxis einiger Banken zu begegnen, die Grundschulden von Privatpersonen abtraten, obwohl die jeweiligen Schuldner mit der Rückzahlung ihrer Darlehensraten nicht im Rückstand waren. PÜ Sachenrecht Lösungshinweise 3

4 Frage 2b) Ansprüche des S gegen B Anspruch des S gegen B auf Schadensersatz neben der Leistung auf Zahlung von aus 280 Abs.1 S.1 BGB S kann möglicherweise von B Schadensersatz neben der Leistung in Höhe von gemäß 280 Abs.1 BGB verlangen. I) Mit der Sicherungsabrede besteht ein Schuldverhältnis zwischen S und B. II) B müsste eine Pflichtverletzung begangen haben. In Betracht kommt vorliegend die Pflicht, eine isolierte Übertragung der Grundschuld zu unterlassen. 1. Fraglich ist, woraus eine solche Pflicht folgt. Aus der Sicherungsabrede ergibt sich, dass die Grundschuld nur bestellt wird, um eine Darlehensforderung abzusichern. Daher ergibt sich eine allgemeine Treuepflicht ( 241 Abs.2 BGB) beider Parteien, alles zu unterlassen, was den Sicherungszweck gefährden könnte, als Nebenpflicht. Der Schuldner darf nicht auf das Grundstück in einer Weise einwirken, dass die Werthaltigkeit der Grundschuld gefährdet wird. Auf der anderen Seite muss der Gläubiger den Sicherungszweck der Grundschuld beachten, wenn er diesbezüglich Verfügungen trifft. 2. B hat die Grundschuld isoliert an G abgetreten und ihn dadurch der Gefahr der doppelten Inanspruchnahme ausgesetzt (vgl. BGH NJW-RR 1989, 139, 141). Dies widerspricht dem Sicherungszweck der Grundschuld, denn der gutgläubig-einredefrei erwebende G muss die Tilgung des S nicht gegen sich gelten lassen. Somit liegt eine Pflichtverletzung der B vor. III) Da B eine Treuepflichtverletzung begangen hat, kommt vorliegend nur Schadensersatz neben der Leistung in Betracht. Auf die Voraussetzungen des Schadensersatzes statt der Leistung kommt es daher vorliegend nicht an. IV) Verschulden der B liegt vor ( 280 Abs.1 S.2 BGB). Auf die Vermutung kommt es nicht an. V) Fraglich ist, ob S von B die zur Abwendung des Anspruchs auf Duldung der Zwangsvollstreckung an G gezahlten ( 1142 Abs.1, 1192 Abs.1 BGB) von B verlangen kann. 1. Kausalität der Pflichtverletzung für die Vermögensminderung bei S liegt vor. 2. Für B war diese Vermögensminderung vorhersehbar. PÜ Sachenrecht Lösungshinweise 4

5 3. Dem S kann nicht zugemutet werden, die Zwangsvollstreckung in sein Grundstück zu dulden und dann diesen Schaden bei B geltend zu machen, denn dann würde S das Eigentum an dem Grundstück verlieren, müsste dieses herausgeben und müsste sich dann auf einen möglicherweise langwierigen Prozess gegen B einlassen. Ferner entstehen so keine Zwangsversteigerungskosten, so dass S mit seinem Verhalten auch der Schadensminderungsobliegenheit ( 254 Abs.2 S.1 BGB) genügt. S durfte sich daher herausgefordert fühlen, an G zu zahlen. Auch das freiwillige Vermögensopfer des S ist vom Schutzzweck der Norm erfasst. S hat daher einen Anspruch gegen B auf Zahlung von aus 280 Abs.1 S.1 BGB. PÜ Sachenrecht Lösungshinweise 5