DNotI Deutsches Notarinstitut Dokumentnummer: 31wx164_12 letzte Aktualisierung: 19.7.2012 OLG München, 21.5.2012-31 Wx 164/12 HGB 18; KWG 1, 32, 43 Keine Vorlage einer Genehmigung/eines Negativattests bei ausdrücklich eingeschränkter Formulierung des Unternehmensgegenstands Wenn bezüglich Anlage- und Vermögensberatung in der Bezeichnung des Unternehmensgegenstands ausdrücklich festgehalten ist, dass erlaubnispflichtige Tätigkeiten nach dem KWG nicht ausgeübt werden, kann das Registergericht die Eintragung des Unternehmens in das Handelsregister nicht von der Vorlage einer Genehmigung bzw. eines Negativattests der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht abhängig machen.
Oberlandesgericht München Az.: 31 Wx 164/12 63 AR 110/12 AG Augsburg In Sachen - Beteiligte und Beschwerdeführerin - wegen Handelsregisterbeschwerde erlässt das Oberlandesgericht München - 31. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Stackmann, die Richterin am Oberlandesgericht Förth und den Richter am Oberlandesgericht Gierl am 21.05.2012 folgenden Beschluss Die Zwischenverfügung des Amtsgerichts Augsburg vom 18.04.2012 wird aufgehoben.
31 Wx 164/12 - Seite 2 - Gründe: I. Die Beteiligte, eine Kommanditgesellschaft in Gründung, ließ am 29.03.2012 ihre "Erstanmeldung" zum Handelsregister einreichen, ausweislich Ziffer I.3 ist Gegenstand des Unternehmens "die Anlage- und Vermögensberatung sowie die Finanzanlage -, Darlehens-, Immobilien- und Versicherungsvermittlung, wobei erlaubnispflichtige Tätigkeiten nach dem Kreditwesengesetz nicht ausgeübt werden". Das Amtsgericht beanstandete mit Zwischenverfügung vom 18.04.2012, dass weder eine schriftliche Erlaubnis des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen, noch eine Negativbescheinigung vorgelegt worden sei, nach der der Unternehmensgegenstand nicht nach dem KWG genehmigungspflichtig sei. Allein die Erklärung der Beteiligten, dass keine Geschäfte betrieben würden, die nach dem KWG erlaubnispflichtig seien, sei nicht hinreichend. Dagegen richtet sich die rechtzeitig eingelegte Beschwerde der Beteiligten. Sie macht geltend, dass durch die Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes hinlänglich klargestellt sei, dass die betriebene Finanzanlagevermittlung keine solche nach dem KWG sei. Wenn das Registergericht hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit die Vorlage einer Erlaubnis verlange, so gehe dieses Begehren dahin, eine Erlaubnis nach 34c Abs.1 Nr.2 GewO vorzulegen. Eine solche Pflicht bestehe aber seit Aufhebung von 8 Abs.1 Nr.6 GmbHG durch das MoMiG nicht mehr. Das Amtsgericht hat in seinem Nichtabhilfebeschluss vom 07.05.2012 an seiner Rechtsauffassung festgehalten und die Angelegenheit zur Entscheidung vorgelegt. II. Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg. Rechtsgrundlage für das Begehren des Amtsgerichts, eine Erlaubnis bzw. ein sog. "Negativattest" der BaFin vorzulegen, ist 43 Abs.1 KWG. Nach dieser Vorschrift darf die Eintragung eines nach dem KWG erlaubnispflichtigen Unternehmensgegenstandes in das Handelsregister nur dann erfolgen, wenn dem Registergericht die nach 32 KWG vorgeschriebene Erlaubnis nachgewiesen wird. Nach 32 Abs.1 KWG besteht die Erlaubnispflicht für das gewerbsmäßige Erbringen von Finanzdienstleistungen im Inland. Nach 1 Abs.1a Nr.1a KWG kann Anlageberatung eine genehmigungspflichtige Finanzdienstleistung sein. Insoweit gilt allerdings nach 2 Abs.6 Nr.8 KWG unter den dort geschilderten weiteren Voraussetzungen für die Vermittlung von Investmentfondsanteilen und ausländischen Investmentanteilen sowie Aktien von Investmentak-
31 Wx 164/12 - Seite 3 - tiengesellschaften KWG eine Bereichsausnahme, die wiederum eine Genehmigungspflicht nach 34c Abs. 1 Nr. 3 GewO auslöst. Außerdem gibt es im Bereich des sog. "grauen Kapitalmarkts" landläufig auch als "Finanzanlagen" bezeichnete Beteiligungen, die hinsichtlich der Beratung oder Vermittlung nicht dem KWG unterfallen, weil es sich bei diesen Beteiligungen nicht um Finanzinstrumente im Sinne von 1 Abs.11 Nr.1 KWG handelt. Etwa hinsichtlich Anteilen an geschlossenen Fonds, die in der Rechtsform einer Personengesellschaft betrieben werden, wird trotz der Änderung von 1 Abs.11 KWG durch Art. 3 Nr.2.e des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie - Umsetzungsgesetz) vom 16.07.2007 (BGBl. I, 1368) mit guten Gründen vertreten, dass es sich mangels Vergleichbarkeit mit Aktien um keine Finanzinstrumente im Sinne der genannten Vorschrift handelt (vgl. dazu Schäfer/Boos/Fischer/Schulte-Mattler, 4.Aufl. 2012, Rdn. 218a zu 1 KWG). Daraus ergibt sich, dass sich das Betreiben einer nach dem KWG erlaubnispflichtigen Beratungstätigkeit nicht allein aus dem Umstand ergibt, dass Gegenstand des betroffenen Unternehmens die "Anlage- und Vermögensberatung" sowie die "Finanzanlagevermittlung" ist. Insoweit besteht auch die Möglichkeit einer nicht durch die BaFin genehmigungspflichtigen Tätigkeit, mag sie auch der Erlaubnispflicht nach 34c Abs.1 Nr.2 u. 3 GewO unterfallen. Im Übrigen gilt hinsichtlich der Vermittlung von Darlehen die Genehmigungspflicht aus 34c Abs.1 Nr.1a GewO. Allerdings ist die Vorschrift des 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG aufgehoben worden, nach der jedenfalls die Eintragung einer GmbH von der Vorlage jeglicher staatlicher Genehmigung abhängig gemacht werden konnte. Diese Vorschrift hat der Gesetzgeber mit dem MoMiG ersatzlos gestrichen, u. a. um Verzögerungen für den Fall zu vermeiden, dass das Registergericht hinsichtlich einer fehlenden Genehmigungspflicht einen Negativbescheid verlange. Dieser Verzicht entspreche auch dem Aspekt der Gleichbehandlung mit Einzelkaufleuten bzw. Personengesellschaften (BT-Drucks. 16/6114, S. 34). Deshalb ist es zwar zutreffend, wenn das Amtsgericht darauf verweist, dass die Registersperre des 43 KWG alle Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform betreffe. Das ändert aber nichts daran, dass dem Gesetzgeber erklärtermaßen daran gelegen ist, Verzögerungen im Eintragungsverfahren durch das Beschaffen von Negativattesten zu vermeiden. Daher kann jedenfalls für Bereiche, in denen die Genehmigungspflicht nach dem KWG nicht durchgehend gilt, eine Erlaubnis bzw. ein Negativattest nicht verlangt werden kann. Dann besteht neben der Annahme einer Erlaubnispflicht nach dem KWG auch die Möglichkeit, dass lediglich eine Erlaubnispflicht nach der Gewerbeordnung besteht. Wird in einem solchen Fall bei der Bezeichnung des Unternehmensgegenstandes ausdrücklich formuliert, dass dieser keine nach dem KWG erlaubnispflichtigen Tätigkeiten umfasst, erfüllt dies den Zweck der eindeutigen Definition der auszuübenden Tätigkeit. Denn die Angabe des Unternehmensgegenstandes hat die Funktion,
31 Wx 164/12 - Seite 4 - diesen konkret und individuell einzugrenzen. Es muss also der Schwerpunkt der Gesellschaftstätigkeit für die beteiligten Kreise hinreichend erkennbar sein (vgl. dazu etwa Krafka/Willer/Kühn, 8. Aufl. 2010, Rn. 929). Dies ist durch die Angabe "Anlageberatung bzw. -vermittlung"... "wobei erlaubnispflichtige Tätigkeiten nach dem Kreditwesengesetz nicht ausgeübt werden" gewährleistet, weil dadurch im Rechtsverkehr der Tätigkeitsbereich der Gesellschaft erkennbar wird (vgl. dazu BayObLGZ1993, 319 <321>). Denn die Erlaubnispflicht für dem KWG unterfallende Beratungs- und Vermittlergeschäfte ist allgemein bekannt. Daher stellt der hier verwendete Zusatz hinreichend klar, dass Unternehmensgegenstand nur solche Geschäfte sind, die der Genehmigungspflicht nach dem KWG nicht unterliegen. Anhaltspunkte dafür, dass die Beteiligte Bankgeschäfte betreibt bzw. Finanzdienstleistungen im Sinne des KWG erbringen will, liegen nicht vor, so dass die Eintragung der Beteiligten in das Handelsregister nicht von der Vorlage eines Negativattestes abhängig gemacht werden kann. Dr. Stackmann Förth Gierl Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Richterin am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht.
31 Wx 164/12 - Seite 5 - Leitsatz: HGB 18 Abs.1, KWG 43, 32, 1 Abs.1a Nr.1a, Abs. 11 Nr. 1 Wenn bezüglich Anlage- und Vermögensberatung in der Bezeichnung des Unternehmensgegenstands ausdrücklich festgehalten ist, dass erlaubnispflichtige Tätigkeiten nach dem KWG nicht ausgeübt werden, kann das Registergericht die Eintragung des Unternehmens in das Handelsregister nicht von der Vorlage einer Genehmigung bzw. eines Negativattests der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht abhängig machen. OLG München 31.Zivilsenat 31 Wx 164/12 Beschluss vom 21.05.2012 rechtskräftig