PROKURATUR FINANZ. Gemeinnützigkeitsgesetz Begutachtungsentwurf. I. Einleitung

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1 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) 1 von 15 ~ FINANZ PROKURATUR An das Bundesministerium für Wissenschaft, Forschung und Wirtschaft z.hd. Herrn AL Mag. Georg Konetzky Stubenring Wien 1IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIn Wien, am 12. November 2015 VI/ Gemeinnützigkeitsgesetz Begutachtungsentwurf Sehr geehrter Herr Magister Konetzky! Die Finanzprokuratur nimmt zu dem ihr im Rahmen der Begutachtung am übermittelten Entwurf eines Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetzes 2015 (der IIBegutachtungsentwurf') wie folgt Stellung. I. Einleitung Grundsätzlich wird die Initiative zu einer Modernisierung des Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetzes begrüßt. Das Gesetz soll mit Wirkung zum an die Stelle des Bundes- Stiftungs- und Fondsgesetzes, BGBI. Nr. 11/1975, treten. Aus Sicht der Finanzprokuratur wäre der Begutachtungsentwurf jedoch in den nachfolgend Bankverbindung: BAWAG P.S.K. BIC: BUNDATWW IBAN: AT ' DVR:

2 2 von 15 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) ausgeführten Punkten jedenfalls entsprechend den mit dem Stiftungs- und Fondswesen verbundenen Zielen des Fortbestands und der Fortentwicklung des Vertrauens in das österreichische Stiftungs- und Fondswesens, der sachadäquaten Beaufsichtigung sowie der kosteneffizienten und effektiven Verwaltung und Beaufsichtigung gemeinnütziger oder mildtätiger Stiftungen und Fonds zu adaptieren. A. Errichtung und Entstehung der Stiftung! des Fonds 1. Verfahren und Fristen Mit dem Begutachtungsentwurf soll die bisher als zweistufiges Verfahren geregelte Errichtung und Entstehung einer Stiftung/eines Fonds zu einem einstufigen Verfahren, in dem gleichzeitig mit der Erklärung über die Vermögenswidmung über die "Satzung" zu entscheiden ist, zusammengezogen werden. Diese gesetzliche Maßnahme erscheint grundsätzlich ebenso sinnvoll und zweckmäßig wie auch die zwingende Vorbefassung des für Fragen der Gemeinnützigkeit und Mildtätigkeit zuständigen Finanzamts im Zusammenhang mit der Errichtung einer Stiftung oder eines Fonds. Gerade im Hinblick auf diese Verfahrenszusammenlegung sind wohl die Fristenläufe und die damit verbundene Aufgabengewichtung insgesamt anzupassen. a) Aufgabengewichtung Während nach 9 des Begutachtungsentwurfes die Finanzbehörde zu Recht zur Prüfung der Frage der Gemeinnützigkeit grundsätzlich unbegrenzt Zeit hat, was sachlich für die Prüfung rechtfertigbar ist, hat die Stiftungsbehörde die Frage der Gesetzmäßigkeit einer Stiftung oder eines Fonds sowie der "Gründungserklärung" gemäß 10 des Begutachtungsentwurfes innerhalb von sechs Wochen zu entscheiden. Dabei ist gerade zu bedenken, dass im Rahmen dieser der Stiftungsbehörde obliegenden Prüfung beispielsweise auch auf versteckte Zwecke der Terrorismusfinanzierung und Geldwäsche, des sogenannten Staatsbürgerschaftskaufes oder der Verwirklichung des Stifterwillens, insbesondere bei Stiftungen von Todes wegen, einzugehen ist. Dabei soll die Behörde zumindest nach dem Wortlaut des Begutachtungsentwurfes auf die vorzulegenden Unterlagen angewiesen sein, soll aber Seite 2

3 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) 3 von 15 von sich aus keine weiteren Unterlagen oder Informationen verlangen dürfen. Es wäre wohl beispielsweise jedenfalls angebracht, die verpflichtende Vorlage einer Strafregisterauskunft der zur Bestellung vorgeschlagenen Organe vorzusehen. b) Amtshaftungsrisiko Die Tätigkeit der Behörde ist zweifellos als hoheitliches Handeln und Unterlassen im Sinne der Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes (AHG), BGBI. Nr. 20/1949, zu qualifizieren. Denkbar ist es daher, dass aus diesem behördlichen Verhalten - beispielswiese dem Unterlassen einer Untersagung - auch ein Schaden und damit ein Amtshaftungsanspruch entstehen können. Dasselbe gilt, wenn die Behörde ohne nähere Begründung und Sachverhaltserhebung vorsorglich einen Untersagungsbescheid erlassen muss. Aus diesen Gründen sollte ein gesetzlicher Fristendruck für die Behandlung bzw. für die Prüfung allenfalls auch sehr komplexer Fragestellungen vermieden werden. c) Beurteilungsmaßstab für mildtätige Zwecke Im Zusammenhang mit der in 9 Abs. 2 des Begutachtungsentwurfes normierten Gemeinnützigkeitsprüfung durch das Finanzamt ist überdies nicht verständlich, aus welchen Gründen bei der Prüfung der Mildtätigkeit in 2 Abs. 4 des Begutachtungsentwurfes nicht auch auf die Definition der BAO Bezug genommen wird. 2. ParteisteIlung der Finanzprokuratur In dem Begutachtungsentwurf fehlt zudem die im bisherigen Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetz geregelte ParteisteIlung der Finanzprokuratur als Amtspartei im Verfahren über die Errichtung einer r Stiftung oder eines Fonds. Damit wird auch in die mit 3 Abs. 1 Finanzprokuraturgesetz (ProkG), BGBI. I Nr. 110/2008, gesetzlich normierten Zuständigkeiten der Finanzprokuratur eingegriffen. Bis dato wurde dieses Einschreiten der Finanzprokuratur gerade von der Stiftungs- und Fondsbehörde als sehr positiv wahrgenommen und trägt dies regelmäßig zur Verfahrensökonomie bei. Insbesondere wird dadurch bei Stiftungen von Todes wegen Seite 3

4 4 von 15 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) zur Durchsetzung des Stifterwillens verholfen sowie eine beschleunigte Erledigung bewirkt. Es wird daher angeregt, in 10 des Begutachtungsentwurfes wiederum die ParteisteIlung der Finanzprokuratur zur Wahrung des öffentlichen Interesses vorzusehen. 3. Erforderliche Unterlagen und Dokumente Es erscheint durchaus angebracht, dass die in 7 des Begutachtungsentwurfes aufgelisteten Informationen im Zusammenhang mit der erstmaligen Errichtung einer Stiftung oder eines Fonds unter Lebenden beizubringen sind. Da sich die personelle Zusammensetzung der einzelnen Organe im Laufe der Zeit durchaus auch kurzfristig ändern kann, ist eine jeweilige Änderung der "Gründungserklärung" eher untunlich und nicht im Sinne der Verwaltungsökonomie. Es wäre daher sowohl für eine Stiftung und einen Fonds als auch für die befassten Behörden zweckmäßiger und effizienter,, wenn die in 7 Abs. 1 Z 2, 6, 7, 9, 11 und 13 aufgezählten Daten in einem gesonderten Dokument neben der "Gründungserklärung" anzugeben wären. Dagegen könnten die übrigen in 7 Abs. 1 und 2 des Begutachtungsentwurfes genannten Informationen besser in einem eigenen als,,satzung" bezeichneten Dokument, das der "Gründungserklärung" beizufügen ist, aufgenommen werden. Die "Gründungserklärung" sollte auch nicht geändert und ab Eintragung im Stiftungsund Fondsregister auch nicht mehr widerrufen werden können, da dies der Endgültigkeit der Vermögenshingabe widersprechen würde. Da Anpassungen der Satzung im Laufe des auch oft mehrhundertjährigen Lebens einer gemeinnützigen oder mildtätigen Stiftung/ eines gemeinnützigen oder mildtätigen Fonds sehr wohl notwendig oder angebracht sein werden, sollten auch aus diesen Überlegungen getrennte Dokumente vorgesehen werden. Hinsichtlich der in der "Gründungserklärung" bezeichneten Organe sollte jeweils eine aktuelle Strafregistererklärung samt einer Einverständniserklärung der Organe für die Funktionsausübung von sich aus beigebracht werden. Dies wäre in 9 bzw. in 10 des Begutachtungsentwurfes zu ergänzen. Seite 4

5 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) 5 von Stiftung oder Fonds von Todes wegen a) ParteisteIlung der Finanzprokuratur Insbesondere im Zusammenhang mit der Errichtung von Stiftungen und Fonds von Todes wegen zeigt die Erfahrung der Finanzprokuratur, dass ohne ihr Einschreiten die Errichtung der Stiftung bzw. des Fonds oftmals gar nicht erfolgt wäre, weil nur durch ihre Unterstützung die letztwillige Erklärung gegen den Willen von Personen, die einen diesem Willen entgegenstehenden Erbanspruch behauptet und das Testament gerichtlich bekämpft haben, durchgesetzt werden konnte. Durch das konsequente Einschreiten der Finanzprokuratur im öffentlichen Interesse konnten diese Stiftungen und Fonds errichtet und dem Willen des Stifters sowie dem öffentlichen Interesse im Sinne der Gemeinnützigkeit und Mildtätigkeit zur Durchsetzung verholfen werden. Auch ist diese Zuständigkeit ausdrücklich in 3 Abs. 6 ProkG gesetzlich normiert. Aus den vorstehend erwähnten Gründen erscheint es geboten, 12 des Begutachtungsentwurfes entsprechend anzupassen und die Vertretungsbefugnis der Finanzprokuratur entsprechend der derzeit bestehenden gesetzlichen Bestimmung des 6 Abs 1 Bundesstiftungs- und Fondsgesetz vorzusehen. Die im Begutachtungsentwurf enthaltene Überlegung, diese bisher von der Finanzprokuratur wahrgenommenen Aufgaben dem Verlassenschaftskurator zu übertragen, würde zudem das Vermögen der zu errichtenden Stiftung belasten, da dieser die Kosten aus einer allfällige Prozessführung in einem Erbrechtsstreit dem Nachlassvermögen in Anrechnung bringen müssten. Demgegenüber kommt das Einschreiten der Finanzprokuratur im öffentlichen Interesse den Stiftungen und Fonds zugute, ohne deren Budgets zu belasten. Auf Grund der Erfahrung der Finanzprokuratur in derartigen Verfahren und Fällen erfolgt ihr Einschreiten insgesamt stets effizient und kostenschonend. b) Anforderungen an die letztwillige "Gründungserklärung" 12 des Begutachtungsentwurfes sieht, abgesehen von der fehlenden Nennung konkreter Organe, keine Erleichterungen im Sinne des favor testamenti für die Seite 5

6 6 von 15 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) Mindestinhaltserfordernisse einer Stiftung/ eines Fonds von Todes wegen vor. Nach dem derzeit gültigen Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetz reicht für eine gültige Stiftungserklärung von Todes wegen die eindeutige Erklärung aus, ein bestimmtes Vermögen für einen hinreichend klar bezeichneten gemeinnützigen oder mildtätigen Zweck zu widmen. Gemäß der zurzeit in Kraft befindlichen Bestimmungen haben im Zuge des Abhandlungsverfahrens Finanzprokuratur und Stiftungskurator für die Errichtung, die Satzung und die Organe Sorge zu tragen, wodurch oftmals bedeutende Vermögen einem gemeinnützigen oder mildtätigen Zweck zugeführt werden. Die letztwilligen Verfügungen, die Stiftungserklärungen enthielten, wurden in der überwiegenden Anzahl der Fälle von rechtsunkundigen Personen mittels eigenhändigen Testaments errichtet. Reichen die inhaltlichen Erfordernisse mangels eingehender Kenntnisse des Stiftungs- und Fondsrechts in Hinkunft nicht mehr aus, so sind derartige letztwillige Widmungserklärungen ungültig und es wird wohl in zahlreichen Fällen Heimfälligkeit (zukünftig: Aneignungsrecht des Bundes) an die Republik Österreich eintreten. Dies mag zwar fiskal politisch vorteilhaft sein, erscheint aber unter dem Titel eines Gemeinnützigkeitsgesetzes nicht wünschenswert. Deswegen sollte wohl 12 des Begutachtungsentwurfes auch dahingehend angepasst werden, dass nur die Voraussetzungen des 7 Abs. 1 Z 3 und 5 des Begutachtungsentwurfes zum Bundesstiftungs- und Fondsgesetz 2015 vorliegen müssen. Insbesondere geht auch die Voraussetzung des 7 Abs. 1 Z 6 des Begutachtungsentwurfes (Zustellanschrift des "Gründers") im Zusammenhang mit Stiftungen und Fonds von Todes wegen ins Leere. 5. Terminologie Der Entwurf bedient sich durchgängig des Begriffes "Gründer" und "Gründungserklärung" statt "Stifter" und,,5tiftungserklärung". Der Rechtsanwender wird durch diese Begrifflichkeit verwirrt. "Gegründet" werden Unternehmen; die unentgeltliche Vermögenswidmung für einen gemeinnützigen oder mildtätigen Zweck Seite 6

7 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) 7 von 15 wird im deutschen Sprachgebrauch als "stiften" bezeichnet und daher sollte sich das Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetz 2015 auch dieses Begriffes bedienen. B.Satzungsänderungen 1. ParteisteIlung der Finanzprokuratur Auch bei zukünftigen Satzungsänderungen, die durch 11 des Begutachtungsentwurfes geregelt werden sollen, erscheint es geboten, eine ParteisteIlung der Finanzprokuratur vorzusehen. Erfahrungsgemäß werden Wünsche auf Satzungsänderung zum Vorteil bestimmter Gruppen wiederholt geäußert, sind jedoch weder im Interesse der Begünstigten noch im Sinne des oft schon verstorbenen Stifters gelegen. Vielfach waren gerade die rechtlichen Stellungnahmen im Rahmen des Einschreitens der Finanzprokuratur für die Abwehr derartiger Ansprüche entscheidend. Eine rechtliche Beratung der Stiftungs- und Fondsbehörde durch die Finanzprokuratur wäre ohne ParteisteIlung der Finanzprokuratur von den Ämtern der Landesregierung, die in Stiftungs- und Fondssachen des Bundes in mittelbarer Bundesverwaltung einschreiten, gegenüber der Finanzprokuratur marktüblich zu honorieren. Um sich derartige, derzeit nicht von einer Stiftungs- und Fondsbehörde zu tragende Rechtsberatungskosten zukünftig ebenso zu ersparen, werden die Behörden bestrebt sein, keine Beratung in Anspruch zu nehmen. Dies könnte sich nachteilig auf die Qualität der Rechtsanwendung in diesem Bereich und somit auch nachteilig für das Rechtsinstitut der Stiftungen und Fonds nach dem Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetzes 2015 an sich auswirken. 2. Erfordernis des Änderungsvorbehaltes für die Änderung des Stiftungszwecks Die in 11 Abs. 2 vorgesehene Einschränkung, dass eine Änderung des Zwecks nur dann zulässig ist, wenn dies in der "Gründungserklärung" vorgesehen ist, erscheint vor dem Hintergrund, dass viele Stiftungen und Fonds existieren, bei denen der Stifter bereits verstorben ist, nicht zweckmäßig. Man denke zum Beispiel an noch existente Seite 7

8 8 von 15 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) Rothschild'sche Stiftungen oder Stiftungen und Fonds bedeutender Personen des öffentlichen Lebens. Solange ausreichend Vermögen da ist, sollte eine Anpassung des Zweckes an geänderte Umstände möglich und zulässig sein, auch wenn dies der Stifter seinerzeit nicht vorgesehen hat, um das Fortleben des Namens des Stifters und damit auch des Beispiels einer gemeinnützigen oder mildtätigen Handlung möglichst lang für die Öffentlichkeit sichtbar zu erhalten. 3. Einbeziehung der Finanzbehörden Angeregt wird, bei Änderungen des Stiftungszweckes die Einbeziehung der Finanzbehörden zwingend vorzusehen. C. Widerrufsmöglichkeit und fehlende Gewinnorientierung Die Möglichkeit des Widerrufes der Stiftung oder des Fonds, die in 7 Abs. 2 Z 2 und in 27 Abs. 1 Z 2 des Begutachtungsentwurfes vorgesehen ist, steht im Widerspruch zu einer dauerhaften Vermögenswidmung und dem historischen Stiftungsgedanken, und sollte daher entfallen. Auch Schenkungen können grundsätzlich nicht, außer in ganz seltenen Ausnahmefällen, widerrufen werden. D. Anforderungen an bereits bestehende Stiftungen und Fonds und unzureichende Übergangsbestimmungen Da derzeit in 28 des Begutachtungsentwurfes nicht darauf Bedacht genommen wird, dass die ganz überwiegende Anzahl der bestehenden Stiftungen und Fonds eine oder mehrere Voraussetzungen des Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetz 2015 nicht erfüllen, werden ab Inkrafttreten binnen kürzester Zeit rund 300 bis 400 Stiftungs- und Fondssatzungen angepasst werden müssen, wobei es schon rein sprachlich, noch mehr jedoch faktisch schwierig sein wird, eine über 50 Jahre alte Stiftungssatzung in eine "Gründungserklärung" umzugestalten. Die vorgesehene Anpassungsfrist von 12 Monaten, ohne Möglichkeit einer Erstreckung, erscheint zudem sehr knapp bemessen. Zweckmäßiger könnte gerade aus verwaltungsökonomischen Überlegungen vorgesehen werden, dass diese Stiftungen und Fonds bei der nächsten Änderung der Seite 8

9 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) 9 von 15 Organe bzw. Satzungsänderung ihre innere Struktur an die neuen Vorgaben anzupassen haben. Weiters fällt auf, dass die Übergangsbestimmung in 28 des Begutachtungsentwurfes nicht für jene Fälle vorsorgt, bei denen gerade ein Errichtungsverfahren nach dem derzeit gültigen Bundesstiftungs- und Fondsgesetz anhängig ist. Um Rechtsunsicherheiten und Probleme bei der Errichtung und zusätzliche Kosten zulasten des gewidmeten Vermögens und somit zulasten des gemeinnützigen oder mildtätigen Zweckes zu vermeiden, wäre auf jeden Fall eine ausreichende Übergangsfrist von drei Jahren ab Inkrafttreten vorzusehen, da es sich vielfach um in Errichtung befindliche Stiftungen und Fonds von Todes wegen handelt, bei denen Nachlassverfahren abgehandelt und Streitigkeiten über die Auslegung des letzten Willen geklärt werden müssen. 1. Mindestvermögen Das nach 8 Abs 1 Z 3 des Begutachtungsentwurfes vorzusehende Mindestvermögen könnte in der Praxis Probleme bereiten. Einige Stiftungen und Fonds, bei denen der Stifter eine Persönlichkeit des öffentlichen Lebens war, erfüllen die Anforderungen von ,-- an Stammvermögen nicht, sind aber durch ständige regelmäßige Zuwendungen durchaus dauerhaft bzw. langfristig lebensfähig. Als Lösungsvorschlag könnte die Anforderung zur Erfüllung des Zweckes hinreichenden Vermögens alternativ zu einem Mindestvermögen von ,--, zumindest für bereits bestehende Stiftungen und Fonds, vorgesehen werden. 2. Stammvermögen und sonstiges Vermögen Weiters empfiehlt die Finanzprokuratur, in 8 Abs. 1 Z 5 des Begutachtungsentwurfes zwischen Stammvermögen und sonstigem Vermögen zu unterscheiden, zumal derzeit gerade die Erträge aus mündelsicher veranlagtem Vermögen sehr gering sind, was sich aber je nach Zinslage auch sehr rasch wieder ändern kann. Die laufenden Kosten einer Seite 9

10 10 von 15 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) Stiftung oder eines Fonds sind daher zumeist aus dem sonstigen Vermögen zu bestreiten, das zwar nicht den strengen Veranlagungsvorschriften unterliegt, dessen Erhalt jedoch auf Dauer gesichert werden soll. E. Stiftungs-/Fondsorgane und Checks and Balances Die innere Ausgestaltung der Stiftungen und Fonds ist im Vergleich zum geltenden Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetz zwar sehr detailliert, scheint jedoch einseitig den Willen des Vorstandes zu begünstigten. 1. Verhältnis Vorstand Aufsichtsgremium Nach dem Wortlaut des Begutachtungsentwurfes soll es einem Vorstand sogar gestattet sein, sich über den Willen des Stifters hinwegsetzen, wenn das erste von den "Gründern" bestellte Aufsichtsorgan nicht mehr im Amt ist. Bei bereits seit längerem existierenden Stiftungen und Fonds besteht oft auch keine "Gründungserklärung" mehr, womit in diesen Fällen ein Stiftungs- oder Fondsvorstand überhaupt völlig frei in seinem Handeln wäre. Der Vorstand kann gemäß 21 Abs. 6 des Begutachtungsentwurfes das Aufsichtsorgan bei Fehlen der Voraussetzungen abschaffen und zudem gemäß 27 Abs. 1 Z 1 des Begutachtungsentwurfes ohne weitere Gründe, allenfalls sogar willkürlich, die Auflösung der Stiftung oder des Fonds beschließen. Dies widerspricht wohl dem Grundsatz von Checks und Balances und der Praxis, wonach die Satzung und grundsätzliche Belange die Stiftung oder den Fonds betreffend üblicherweise das Kuratorium (Aufsichtsorgan) beschließt, das auch in vielen Fällen den Vorstand bestellt. Das Kuratorium besteht üblicherweise aus drei bis fünf, manchmal auch mehr Personen, die ihre Tätigkeit ehrenamtlich und nebenberuflich ausüben. Es erscheint auch mit den Grundsätzen des österreichischen und internationalen Gesellschaftsrechts nur schwer vereinbar, dass ein Aufsichtsorgan von dem Organ abgeschafft werden kann, das beaufsichtigt wird. 2. Insichgeschäfte des Vorstandes Auch die Möglichkeit von Insichgeschäften des Vorstandes mit der Stiftung/ dem Fonds hinsichtlich "Geschäfte untergeordneter Bedeutung" gemäß 5 Abs. 5 des Seite 10

11 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) 11 von 15 Begutachtungsentwurfes erfordert wohl noch eine weitere sachliche Begründung durch den Gesetzgeber, um zu verhindern, dass diese Gesetzesbestimmung großzügig und zu Lasten einer Stiftung oder eines Fonds ausgelegt wird. Dass das Vieraugenprinzip für solche Fälle keinen nachhaltigen Schutz vor Malversationen oder zumindest für die betroffene Organisation nachteilige Geschäfte bieten kann, wird durch Beispiele aus der jüngeren Praxis bei diversen Gesellschaften des Privatrechts belegt. 3. Vorstand - Kosten Zudem könnte die (geplante) gesetzliche Verpflichtung, jedenfalls zwei Vorstände vorzusehen, für Stiftungen mit kleinerem Aufgabenbereich mit einem unverhältnismäßig hohen Aufwand verbunden sein. Dabei geht es um eine operative Tätigkeit, die auch mit einer gewissen Außenhaftung verbunden ist und üblicherweise entgeltlich ausgeübt wird. In vielen Stiftungen und Fonds gibt es derzeit nur einen Vorstand bzw. Geschäftsführer, der von einem ehrenamtlich tätigen Kuratorium beaufsichtigt wird. Nach dem Begutachtungsentwurf müssten solche Stiftungen und Fonds in Zukunft einen zweiten Geschäftsführer mit Entgeltanspruch bestellen, wodurch jedenfalls die Verwaltungskosten das Fonds- bzw. Stiftungsvermögen verringern werden. Die sachliche Rechtsfertigung des im Begutachtungsentwurf dem Vorstand zugedachte Recht, das ehrenamtliche Aufsichtsorgan abschaffen zu können, ist vorderhand nicht erkennbar und könnte auch dem öffentlichen Interesse, die Einhaltung des Stifterwillens nachhaltig zu überwachen, widersprechen. 4. Stiftungsprüfer - Schutz des Stiftungsvermögens Die Schwellenwerte, bei deren Erreichen gemäß 19 des Begutachtungsentwurfes ein beeideter Wirtschaftsprüfer als Stiftungsprüfer zu bestellen ist, erscheinen unangemessen hoch. Die meisten Stiftungen und Fonds haben weniger als 1 Million jährliche Einnahmen oder Ausgaben. Durch die Festlegung eines Schwellenwertes von beispielsweise ,-- könnte demgegenüber für die Mehrzahl der Stiftungen und Fonds im öffentlichen Interesse durch eine fachkundige Abschlussprüfung eine nachhaltige Gebarung des Stiftungs- bzw. Fondsvermögens sichergestellt werden. Dies ist durch die bloß nachprüfende Kontrolle durch das Finanzamt im Rahmen einer Seite 11

12 12 von 15 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) Steuerprüfung nicht gewährleistet, zumal diese zu spät eingreifen könnte, wenn das Vermögen bereits verbraucht sind Auch wenn dem österreichischen Recht diese Konzeption fremd ist, so bringt das englische Wort "Trust" das Wesen der Stiftung sehr gut zum Ausdruck. Letztlich handelt es sich um Vermögen, das von einem Dritten zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes einer dafür geschaffenen Rechtsperson anvertraut wurde. S. Stiftungsorgane - Eignungskriterien In diesem Zusammenhang erscheint es auch nicht nachvollziehbar, warum die Eignung eines Stiftungsorgans, insbesondere als Stiftungsvorstand, nicht weiter an dessen Vertrauenswürdigkeit gemessen werden soll, sondern in 5 Abs. 1 des Begutachtungsentwurfes nur noch auf das Fehlen einer rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung abgestellt wird. Personen, die von anderen Aufsichtsbehörden (beispielsweise FMA) oder als Unternehmensleiter von der Gewerbebehörde rechtskräftig ausgeschlossen wurden oder gegen die Strafverfahren wegen Untreue, Betrug oder Insolvenzverschleppung etc. laufen, könnten nach dem Begutachtungsentwurf nicht mehr als Vorstand abgelehnt werden. Die Standards für den ex lege Amtsverlust gemäß 13 des Begutachtungsentwurfes sind demgegenüber noch weiter herabgesetzt, was künftige Stifter, aber auch zuwendenden Spender abschrecken muss. F. Laufende Stiftungsaufsicht 1. Kompetenzen der Aufsicht 15 des Begutachtungsentwurfes ordnet zwar eine staatliche Aufsicht über die Stiftungen an, belässt der Aufsichtsbehörde aber - außer der Möglichkeit Stiftungen und Fonds gemäß 27 Abs. 3 Z 1 des Begutachtungsentwurfes zur Gänze aufzulösen - keine Aufsichtsinstrumente und Sanktionsmöglichkeiten. Eine solche Aufsicht, die zwar Verantwortung trägt, aber über keine ausreichenden Mittel verfügt, um diese Verantwortung mit effektiven Aufsichtsinstrumentarien wahrzunehmen, könnte rechtsstaatlich bedenklich sein. Zudem könnte dies auch mit dem Stifterwillen, der für bestehende Stiftungen und Fonds bestimmend war, in Widerspruch stehen, die im Seite 12

13 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) 13 von 15 Vertrauen auf eine konkret ausgestaltete staatliche Aufsicht ihre Stiftung oder ihren Fonds errichtet haben. Darüber hinaus wird dies negative Auswirkungen auf das Stiftungs- und Fondswesen in Österreich insgesamt haben, da entweder bei einer strengen Aufsicht, die alle Stiftungen und Fonds bei dem geringsten Verstoß oder Verdacht auflöst, kaum noch jemand motiviert sein wird zu stiften bzw. die Verwaltungsgerichte mit Rechtsmittel dagegen "überflutet" werden. Im Falle einer Aufsicht, die nicht zeitgerecht über adäquate Eingriffsmittel verfügt, werden Stifter abgeschreckt, künftig noch Vermögen zu stiften, da sie nicht mehr auf eine sachadäquate Stiftungsaufsicht vertrauen werden können. Um eine sachadäquate Aufsicht zu gewährleisten, sollte daher die Möglichkeit von Verwaltungsstrafen gegen Organe und von Aufträgen und Abberufungsbefugnissen der Stiftungs- und Fondsbehörde gegenüber Organen vorgesehen und die in 15 Abs. 5 und 6, 16 und 17 Abs. 2 des derzeit geltenden Bundes-Stiftungs- und Fondsgesetzes enthaltenen Bestimmungen in den Text des neuen Bundes-Stiftungsund Fondsgesetzes 2015 aufgenommen werden. Auch die Unterlassung der Bestellung eines Stiftungs-jFondsprüfers gemäß 19 Abs. 2 des Begutachtungsentwurfes zum Bundesstiftungs- und Fondsgesetz 2015 sollte sanktioniert werden. 2. Aufsicht über das Stiftungs- und Fondsvermögen Die Aufsicht über das Stiftungs- und Fondsvermögen wird de facto von der Stiftungsund Fondsbehörde zur Abgabenbehörde transferiert. Hierzu ist anzumerken, dass gewisse Dispositionen des Stiftungs-jFondsvorstandes zwar steuerrechtlich vertretbar erscheinen mögen, dennoch nicht im Sinne einer ordnungsgemäßen Gebarung im Interesse des Stifterwillens gelegen sein könnten. Beispiele sind insbesondere fehlende Ausschüttungen oder fehlende Investitionen in Immobilien, die einer Stiftung oder einem Fonds gehören und somit eine Vernachlässigung des Stiftungsvermögen, was mittel- und langfristig zum Nachteil der Stiftung bzw. des Fonds gereicht. Seite 13

14 14 von 15 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) Darüber hinaus wird mit der für die im Begutachtungsentwurf vorgesehenen Aufgabenübertragung an das Finanzamt 1j23 für die Abgabenverwaltung ein erheblicher Mehraufwand verbunden sein. F. Auflösung der Stiftung oder des Fonds Bei der Auflösung der Stiftungj des Fonds erscheinen die in 27 Abs. 1 Z 1 und 4 vorgesehenen Auflösungsgründe, nämlich die einfache Beschlussfassung durch den Stiftungs- oder Fondsvorstand oder der Widerruf durch den Stifter sowie eine Befristung der Zweckwidmung als mit einem gemeinnützigen und mildtätigen Zweck nicht vereinbar. Die Gemeinnützigkeit oder Mildtätigkeit bzw. die dauerhafte Hingabe des Stiftungsvermögens steht zu der angedachten Möglichkeit eines einfachen unbegründeten Auflösungsbeschlusses des Stiftungs- oder Fondsvorstandes im eklatanten Widerspruch. Ein solcher sollte nur gefasst werden dürfen, wenn es dazu ein hinreichender Grund im Sinne des 27 Abs 3 des Begutachtungsentwurfes oder des 27 Abs 1 Ziff 3 des Begutachtungsentwurfes vorliegt. 11. Sonstige Anmerkungen zum Begutachtungsentwurf A. Namen der Stiftungl des Fonds Der Schutz des Namens sollte in Anlehnung an 8 des bisherigen Bundes-Stiftungsund Fondsgesetzes deutlicher in 3 des Begutachtungsentwurfes zum Ausdruck kommen. Es ist dabei zu bedenken, dass im Stiftungs- und Fondswesen nicht die Firmenbuchgerichte tätig werden, die routinemäßig auf das Namensrecht achten. B. Ende der Rechtspersönlichkeit Die Rechtspersönlichkeit sollte immer erst mit Beendigung der Abwicklung enden, außer im Falle der Umwandlung. c. Verschmelzung Zu überlegen ist, eine einfache Möglichkeit der Zusammenlegung von zwei Stiftungen oder Fonds vorzusehen. Seite 14

15 48/SN-153/ME XXV. GP - Stellungnahme zu Entwurf (elektr. übermittelte Version) 15 von 15 D. Stiftungs- und Fondsregister Ein elektronisches, online zugängliches Stiftungs- und Fondsregister wäre zweckmäßig; dies könnte in 22 des Begutachtungsentwurfes vorgesehen werden. E. Vollzugsklausel Die Vollzugsklausel in 29 Z 2 des Begutachtungsentwurfes ausschließlich zugunsten des Bundesministers für Justiz sollte noch einmal geprüft werden. Es wird an dieser Stelle abschließend angemerkt, dass die Fülle an grundsätzlichen Anmerkungen daher resultiert, dass weder die Finanzprokuratur noch dem Vernehmen nach betroffene Stiftungs- und Fondsbehörden oder Stiftungen und Fonds in die Erstellung des Begutachtungsentwurfes einbezogen worden sind und daher Problemstellung der Praxis nicht ausreichend Berücksichtigung gefunden haben. Für Fragen im Zusammenhang mit dieser Stellungnahme steht die Finanzprokuratur gerne zur Verfügung. Seite 15