TE Lvwg Beschluss 2016/11/9 KLVwG-2267/4/2016

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1 Sie können die QR Codes nützen um später wieder auf die neuste Version eines Gesetzestexts zu gelangen. TE Lvwg Beschluss 2016/11/9 KLVwG-2267/4/2016 JUSLINE Entscheidung Veröffentlicht am Entscheidungsdatum Index 97 Öffentliches Auftragswesen L72002 Beschaffung Vergabe Kärnten Norm BVergG BVergG LVergRG Krnt LVergRG Krnt LVergRG Krnt LVergRG Krnt Text Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat durch die Richterin xxx über den Antrag der xxx, vertreten durch xxx, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betre end das von der Stadtgemeinde xxx, vergebende Stelle: Stadtgemeinde xxx, Geschäftsbereich 2, Bereichsleiter xxx, vertreten durch xxx, durchgeführte Vergabeverfahren hinsichtlich Rahmenvereinbarung mit drei Parteien für die Ausführungsplanung und Leistungen der Bauüberwachung zur Realisierung des Gesamtprojekts Abwasserbeseitigungsanlage xxx gemäß 6 und 22 Kärntner Vergaberechtschutzgesetz 2014 K- VergRG, LGBl Nr. 95/2013, den B E S C H L U S S gefasst: I. Dem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wird

2 F o l g e g e g e b e n und dem ö entlichen Auftraggeber (Stadtgemeinde xxx, Geschäftsbereich 2) untersagt, für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die verfahrensgegenständliche Rahmenvereinbarung abzuschließen und den Zuschlag zu erteilen. II. Gegen diesen Beschluss ist gemäß 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig. B e g r ü n d u n g : 1.1. Am ist beim Landesverwaltungsgericht Kärnten ein Antrag der IBK xxx (im Folgenden: Antragstellerin) betre end den von der Stadtgemeinde xxx (im Folgenden: Antragsgegnerin) ausgeschriebenen Auftrag Rahmenvereinbarung mit drei Parteien für die Ausführungsplanung und Leistungen der Bauüberwachung zur Realisierung des Gesamtprojekts Abwasserbeseitigung xxx eingelangt und wird im gegenständlichen Nachprüfungsantrag die Nichtigkeit der Ausscheidensentscheidung beantragt. Der Nachprüfungsantrag war auch mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden, mit welchem beantragt wurde, der Antragsgegnerin den Abschluss der Rahmenvereinbarung und die Erteilung des Zuschlags zu untersagen. Die Antragstellerin hat diesbezüglich Nachstehendes vorgebracht: II. ANTRAG AUF ERLASSUNG EINER EINSTWEILIGEN VERFÜGUNG: Die Antragstellerin erklärt ihr gesamtes Vorbringen zu Punkt I. dieses Schriftsatzes ausdrücklich auch zum Vorbringen im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung und beruft sich auf die beiliegenden Beweismittel als Bescheinigungsmittel und führt die genannten Personen auch hier als Auskunftspersonen an. Da dem Antrag auf Nachprüfung keine aufschiebende Wirkung zukommt, könnte die Auftraggeberin im Verfahren fortfahren, eine Zuschlagsentscheidung fällen und letztlich der präsumptiven Zuschlagsempfängerin den Zuschlag erteilen. Die Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung würde für die Antragstellerin (gefährdete Partei) einen unmittelbaren Schaden bedeuten. Der Anspruch der Antragstellerin auf Zuschlag kann nur wirksam gesichert werden, wenn das Vergabeverfahren bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichts in einem Stand gehalten wird, der eine spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht. In Bezug auf den drohenden Schaden beruft sich die Antragstellerin ebenfalls auf Punkt I, der ebenfalls zum Vorbringen dieses Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemacht wird. Der der Antragstellerin im Fall einer (ohne Erlassung einer einstweiligen Verfügung drohenden) Angebotsö nung und -bewertung und in der Folge Zuschlagsentscheidung und -erteilung entstehende Schaden liegt in den durch die Beteiligung am Vergabeverfahren entstandenen Kosten, den Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung, im entgangenen Gewinn und im Verlust eines Referenzprojektes. Dabei handelt es sich nach der ständigen Rechtsprechung um eine im Rahmen der Interessensabwägung zu berücksichtigenden Vermögensnachteil (BVA , xxx u.a.).

3 Sämtliche im Nachprüfungsantrag gestellten Beweisangebote werden im vorliegenden Antrag auf einstweilige Verfügung als Bescheinigungsmittel angeboten. Insbesondere wird nochmals betont, dass die Vorgangsweise der Antragsgegnerin aufgrund der in den Punkten unter I (Nachprüfungsantrag) dargestellten Umstände rechtswidrig ist. In Bezug auf die Abwägung der Interessen wird vorgebracht, dass die vom Gesetz geforderte Interessensabwägung zugunsten der Antragstellerin ausfallen muss. Ohne eine einstweilige Verfügung könnte die Auftraggeberin das Vergabeverfahren auf Grundlage einer vergabewidrigen Festlegung weiterführen. Nach Zuschlagserteilung könnte die im vorliegenden Verfahren geltend gemachte Rechtswidrigkeit nur mehr zu Schadenersatzansprüchen führen. Schon daraus ist evident, dass nur durch die Erlassung der hier beantragten einstweiligen Verfügung ein wirksamer Rechtsschutz auch im Sinne der Rechtsmittelrichtlinie zu gewährleisten ist. Zudem ist der Aspekt des Gemeinschaftsrechts zu berücksichtigen, wonach im Zweifel dem provisorischen Rechtsschutz Vorrang einräumen ist (BVA , xxx). Das mit dieser einstweiligen Verfügung beantragte Verbot der Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung und der Erteilung des Zuschlages ist gegenständlich das gelindeste Mittel um das Interesse der Antragstellerin abzusichern, weil nur so die Zuschlagschance (Chance auf Abschluss der Rahmenvereinbarung und späterer Zuschlag durch Abruf) auf- recht erhalten werden kann. Nur so kann sichergestellt werden, dass eine den Vergabeprinzipien entsprechende Angebotsbeurteilung möglich ist. Die Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen auf Grundlage eines fairen Wettbewerbs und transparenten Verfahrens ermittelten Bestbieters zum Abschluss der ausgeschriebenen Rahmenvereinbarung liegt im Interesse aller Beteiligten und auch im ö entlichen Interesse (VfGH , B1369/0 1). Die Rechtsrichtigkeit hat dabei Vorrang von der Raschheit der Vergabe (BVA , xxx u. a.). Besondere Umstände an einer raschen Auftragserteilung wurden in der Ausschreibung nicht erwähnt. Auch hat die Auftraggeber bei der Wahl des Vergabeverfahrens die Mindestangebotsfrist aus Gründen der Dringlichkeit nicht verkürzt, sodass auch daraus kein besonderes ö entliches Interesse einer raschen Auftragserteilung erkannt werden kann (BVA , xxx). Nach ständiger vergaberechtlicher Spruchpraxis hat der ö entliche Auftraggeber bei der Erstellung des Zeitplans die Möglichkeit eines Nachprüfungsverfahrens und die damit einhergehende Verzögerung mit einzuberechnen (BVA , xxx u. a.). Ö entliche Interessen durch Gefährdung von Leib und Leben oder Eigentum sind vorliegend ebenfalls nicht ersichtlich, sodass die Interessenabwägung zu Gunsten der Antragstellerin auszufallen hat. Nach Kenntnis der Antragstellerin wurde bis jetzt zwar noch keine Zuschlagsentscheidung oder Entscheidung, mit welchem Bieter die Rahmenvereinbarung abgeschlossen wird, getro en, es kann jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass seitens der Auftraggeberin das Vergabeverfahren fortgeführt wird, also auch in weiterer Folge eine Entscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung, der Abschluss der Rahmenvereinbarung und allenfalls eine Zuschlagsentscheidung bzw. die Zuschlagserteilung erfolgt. Gemäß 131 erster Satz BVergG 2006 hat der Auftraggeber den im Vergabeverfahren verbliebenen Bietern unverzüglich und nachweislich mitzuteilen, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Da im gegenständlichen Fall die Antragstellerin bereits ausgeschieden wurde und daher nach dem Gesetzeswortlaut nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin im Falle einer Zuschlagsentscheidung keine diesbezügliche Mitteilung mehr erhält und somit auch keine Möglichkeit mehr hätte, die Entscheidung zum Abschluss der Rahmenvereinbarung rechtzeitig zu bekämpfen, hatte zur Gewährung eines lückenlosen Rechtsschutzes die Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung zu erfolgen. Dies umso mehr, als im Falle des Obsiegens der Antragstellerin mit ihrem auf Nichtigerklärung der Ausscheidenserklärung gerichteten Nachprüfungsbegehren, eine Schädigung der Interessen der Antragstellerin drohen würde, wenn sie in weiterer Folge nicht mehr am gegenständlichen Vergabeverfahren teilnehmen könnte. Die Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung bzw (hilfsweise) der Zuschlagserteilung ist daher vorläu g im Rahmen der gegenständlichen einstweiligen Verfügung als das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel anzunehmen (BVA , xxx)

4 Somit wird folgender ANTRAG auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt: Das LVwG Kärnten möge der Auftraggeberin, Stadtgemeinde xxx ausgesprochen durch die Vertretung der vergebende Stelle, xxx, in der Ausschreibung "Rahmenvereinbarung mit drei Parteien für die Ausführungsplanung und Leistungen der Bauüberwachung zur Realisierung des Gesamtprojekts Abwasserbeseitigungsanlage xxx", untersagen, bis zur Entscheidung über den unter Punkt I. gestellten Nachprüfungsantrag, die verfahrensgegenständliche Rahmenvereinbarung abzuschließen und einen Zuschlag (durch Abruf) zu erteilen Mit Schreiben vom , Zahl: xxx, wurde die Antragsgegnerin aufgefordert, zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung zu nehmen und gleichzeitig den bezughabenden Vergabeakt vorzulegen. Innerhalb der gesetzten Frist hat die Antragsgegnerin den Vergabeakt vorgelegt und zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt Stellung genommen: 1. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung 1.1 Die Antragstellerin führt in Punkt 1.1 ihres Nachprüfungsantrages vom zutre end aus, dass eine Zuschlagsentscheidung bis dato nicht mitgeteilt wurde. Daher erklärt die Antragstellerin ausdrücklich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch nur die Ausscheidensentscheidung vom , 17:53 Uhr, angefochten wird (siehe dazu auch das Vorbringen der Antragstellerin in Punkt 1.3 des Nachprüfungsantrages). Nach diesem zutre enden Vorbringen der Antragstellerin be ndet sich also das vorliegende Vergabeverfahren im Stadium vor Bekanntgabe der Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll; das entspricht der Zuschlagsentscheidung. 1.2 Gemäß 151 Abs 3 BVergG hat der Auftraggeber den nicht berücksichtigten Bietern jeweils die Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, mitzuteilen. Die Antragstellerin wurde zwar im vorliegenden Vergabeverfahren ausgeschieden. Diese Ausscheidensentscheidung ist aber noch nicht bestandfest. Damit ist die Antragstellerin ein nicht berücksichtigter Bieter im Sinn des 151 Abs 3 BVergG. Um die Rahmenvereinbarung wirksam abschließen zu können, müsste - im derzeitigen Verfahrensstadium - der Antragstellerin auch die Entscheidung, mit welchen Unternehmern die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, bei sonstiger Nichtigkeit gemäß 151 Abs 4 BVergG mitgeteilt werden. Außerdem wäre in diesem Fall der Abschluss der Rahmenvereinbarung gemäß 6 Abs 3 Z 4 K-VergRG 2014 bekämpfbar und gemäß 27 Abs 2 K-VergRG 2014 mit Nichtigkeit bedroht. Aus allen diesen Argumenten steht somit die Erteilung des Zuschlages nicht unmittelbar bevor. Daher droht der Antragstellerin im derzeitigen Stand des Vergabeverfahrens jedenfalls auch kein unmittelbarer Schaden durch den Abschluss

5 der Rahmenvereinbarung, sodass der Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung jedenfalls aus diesem Grund abzuweisen ist In diesem Sinn hat auch die einhellige Rechtsprechung bislang Anträge auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung immer dann abgewiesen, wenn lediglich eine Ausscheidensentscheidung, aber noch keine Zuschlagsentscheidung vorliegt (vgl zb VWG , VGW-123/V/077/5748/2015; BVwG , xxx uva). Folglich ist auch im vorliegenden Fall der Antrag auf Erlassung einer Einstweiligen Verfügung abzuweisen. 2. Zur Vorlage des Bezug habenden Vergabeaktes Der Bezug habende Vergabeakt, der für das vorliegende Nachprüfungsverfahren relevant ist, wird dem Landesverwaltungsgericht Kärnten mit heutiger Post und im Umfang des Beilagenverzeichnisses, das dem vorliegenden Schriftsatz angeschlossen ist, gesondert vorgelegt. 2. Das Landesverwaltungsgericht Kärnten hat über den zulässigen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie folgt erwogen: Die Antragsgegnerin hat die Ausschreibung für die Rahmenvereinbarung mit drei Parteien für die Ausführungsplanung und Leistungen der Bauüberwachung zur Realisierung des Gesamtprojekts Abwasserbeseitigungsanlage xxx im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens mit vorheriger Bekanntmachung im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen ist festgehalten, dass die Letztangebote bis zum , Uhr, zu legen sind. Von der Antragsgegnerin wurde fristgerecht ein Angebot gelegt. Mit Schreiben vom wurde die Antragstellerin zur Aufklärung ihres Letztangebotes aufgefordert und hat die Antragstellerin am ein entsprechendes Aufklärungsschreiben an die Antragsgegnerin übermittelt. Mit Telefax vom wurde die Antragstellerin darüber in Kenntnis gesetzt, dass ihr Angebot ausgeschieden werde, wogegen sich der vorliegende Nachprüfungsantrag, welcher mit einem Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung verbunden war, richtet. Die gegenständlichen Feststellungen stützen sich auf das Vorbringen der Antragstellerin sowie auf den Inhalt der vorgelegten Unterlagen der Antragsgegnerin. In rechtlicher Hinsicht ist Folgendes auszuführen: Der gegenständliche Antrag erfüllt die formalen Voraussetzungen nach 21 Abs. 2 K-VergRG; der Nachweis über die Entrichtung der vollständigen Pauschalgebühr wurde vorgelegt. Hinsichtlich der Beurteilung, ob die inhaltlichen Voraussetzungen für die Gewährung einer einstweiligen Verfügung vorliegen, hat das Landesverwaltungsgericht gemäß 22 Abs. 1 K-VergRG eine Interessensabwägung vorzunehmen, wobei die zitierte Bestimmung wie folgt lautet:

6 Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Landesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu tre enden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes ö entliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen. Die Antragstellerin hat im vorliegenden Fall durchaus nachvollziehbar dargelegt, dass sie ein Interesse am gegenständlichen Vertragsabschluss hat und dass ihr durch die in ihrem Antrag behauptete rechtswidrige Ausscheidungsentscheidung die inhaltliche Begründetheit dieses Vorbringens ist im Provisorialverfahren nicht näher zu prüfen ein Schaden in Form der entstandenen frustrierten Kosten, sowie eines Verlustes eines Referenzprojektes und des entgangenen Gewinnes, drohe. Gemäß 22 Abs. 3 K-VergRG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Landesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden; dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen. Aufgrund des Umstandes, dass die Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren ausgeschieden wurde, könnte ohne Erlassung einer einstweiligen Verfügung das gegenständliche Vergabeverfahren weitergeführt werden, die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden und der Zuschlag erteilt werden, wobei nur durch ein Untersagen dieser Vorgangsweise für die Antragstellerin eine Zuschlagschance, im Falle des Obsiegens im Hauptantrag, verbleiben würde. Wenn nunmehr die Antragsgegnerin festhält, dass der gegenständliche Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung abzuweisen sei, zumal isd 151 Abs. 3 BVergG der Antragstellerin im derzeitigen Verfahrensstadium mitgeteilt werden müsste, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, so ist diesem Vorbringen der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes vom , AW 2007/04/0054, entgegenzuhalten, in welcher der Verwaltungsgerichtshof, wie auch in der Entscheidung vom , AW 2010/04/0024, darauf Bezug nimmt, dass aufgrund des Ausscheidens des Angebotes der Bieterin, diese Gefahr laufen würde, von der Zuschlagsentscheidung im Gegenstand von der Entscheidung, mit welchem Unternehmen die Rahmenvereinbarung abgeschlossen werden soll, nicht in Kenntnis gesetzt zu werden und diese somit nicht bekämpfen zu können. Die Antragstellerin hat daher ein Interesse an der Erlassung der gegenständlichen einstweiligen Verfügung. Dem gegenüber hat die Antragsgegnerin ein allfälliges Interesse an der raschen Auftragserteilung nicht dargetan und weist auch sonst nichts darauf hin, dass der Erlassung einer einstweiligen Verfügung in dem im Spruch umschriebenen Ausmaß ein allfälliges anderes öffentliches Interesse oder berechtigte Interessen anderer Bieter entgegenstehen würden. Die gegenständliche Untersagung des Abschlusses der Rahmenvereinbarung und der Zuschlagserteilung stellen auch das gelindeste Mittel dar, um die Interessen der Antragstellerin sicherzustellen. Hinsichtlich der Dauer der einstweiligen Verfügung ist auszuführen, dass diese Maßnahme dahingehend begrenzt ist, dass sie lediglich während des anhängigen Nachprüfungsverfahrens Geltung hat; dazu ist noch anzumerken, dass die gesetzlich normierte Entscheidungsfrist zwei Monate beträgt. Zur Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung

7 des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden. Schlagworte Rahmenvereinbarung, Oberschwellenbereich, Vergabeschutz, Einstweilige Verfügung European Case Law Identifier (ECLI) ECLI:AT:LVWGKA:2016:KLVwG Zuletzt aktualisiert am Quelle: Landesverwaltungsgericht Kärnten LVwg Kärnten, JUSLINE JUSLINE ist eine Marke der ADVOKAT Unternehmensberatung Greiter & Greiter GmbH.