Auftragsvergaben/Vergaberecht (10) Rechtsschutz (II) SS 2012 Kurt Reindl

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1 Auftragsvergaben/Vergaberecht (10) Rechtsschutz (II) SS 2012 Kurt Reindl 1

2 Gliederung Rechtliche Grundlagen Persönlicher Geltungsbereich Sachlicher Geltungsbereich Verfahrensarten Ablauf des Vergabeverfahrens Rechtsschutz Besondere Rechtsfragen 2

3 Rechtsschutz in Ö Übersicht Rechtsschutzverfahren Primärrechtsschutz Nachprüfungsverfahren ( 320 bis 327) Einstweilige Verfügungen ( 328 bis 330) Sekundärrechtsschutz Feststellungsverfahren ( 331 bis 335) Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche ( ) 3

4 Feststellungsverfahren ( ) Feststellung der Rechtwidrigkeit der Zuschlagserteilung (Zuschlag) oder der Widerrufserklärung (Widerruf) Prozessvoraussetzung für Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen ( 341 Abs 1) Unwirksamerklärung eines Widerrufs im Anschluss an bestimmte Feststellungen ( 335) Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchführung von Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung Nicht offenes Verfahren bzw Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung; Direktvergabe (ohne vorherige Bekanntmachung); also: Fälle, wo potentielle Bewerber mangels Transparenz keine Möglichkeit hatten, von der Durchführung eines Vergabeverfahrens Kenntnis zu erlangen und somit auch kein Nachprüfungsverfahren anstrengen konnten uu Nichtigerklärung oder Aufhebung des der Vergabe zugrundeliegenden Vertrages im Anschluss an die Feststellungen ( 334) 4

5 Nachträgliche und subsidiäre Rechtmäßigkeitskontrolle Unzulässigkeit eines Antrags auf Feststellung eines Vergaberechtsverstoßes, sofern der behauptete Verstoß im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens ( 320 ff) hätte geltend gemacht werden können ( 332 Abs 5) Antragsberechtigung ( 331 Abs 1) Interesse am Abschluss eines Vertrages Entstandener oder drohender Schaden durch behauptete Rechtswidrigkeit 5

6 Feststellung grundsätzlich nach der Zuschlagserteilung (Zuschlag) oder Widerrufserklärung (Widerruf) Vergaberechtswidriger Zuschlag 312 Abs 3 Z 1 (vgl 331 Abs 1 Z 1): Feststellung, ob wegen eines [Vergaberechtsverstoßes] der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde 312 Abs 3 Z 4 (vgl 331 Abs 1 Z 3): Feststellung, ob der Zuschlag [vergabe]rechtswidriger Weise ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß den 131 [ ] erteilt wurde 312 Abs 3 Z 5 (vgl 331 Abs 1 Z 4): Feststellung, ob der Zuschlag bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems wegen eines Verstoßes gegen 152 Abs. 4 bis 6, 158 Abs. 2 bis 5 [ ] rechtswidrig war 6

7 Vergaberechtswidriger Widerruf 312 Abs 4 Z 1 (vgl 331 Abs 1 Z 5): Feststellung, ob der Widerruf [vergabe]rechtswidrig war 312 Abs 4 Z 3 (vgl 331 Abs 1 Z 5): Feststellung, ob der Widerruf rechtswidriger Weise ohne Mitteilung oder Bekanntmachung der Widerrufsentscheidung gemäß den 140 bzw. 279 erklärt wurde Anhängige Nachprüfungsverfahren können auf Antrag in Feststellungsverfahren umgewandelt werden, sobald Zuschlag erteilt oder Vergabeverfahren widerrufen wurde ( 331 Abs 4) Vergaberechtswidrige Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung 312 Abs 3 Z 3 (vgl 331 Abs 1 Z 2): Feststellung, ob ein Vergabeverfahren [vergabe]rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung [ ] durchgeführt wurde 7

8 Sonderfall: vor der Zuschlagserteilung oder Widerrufserklärung Keine Beendigung des Vergabeverfahrens 312 Abs 5 (vgl 331 Abs 2): Bis zur Zuschlagserteilung [Zuschlag] bzw bis zur Erklärung des Widerrufs [Widerruf] eines Vergabeverfahrens ist das Bundesvergabeamt zur Feststellung zuständig, ob der Auftraggeber nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens das Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat. 8

9 (Mindest-)Inhalt des Antrages ( 332 Abs 1) genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens (Z 1) die genaue Bezeichnung des Auftraggebers (Z 2) (soweit zumutbar ) genaue Bezeichnung des allfälligen Zuschlagsempfängers (Z 3) Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss (Z 4) Angaben über den behaupteten drohenden oder eingetretenen Schaden für den Antragsteller (Z 5) bestimmte Bezeichnung des Rechts, in dem sich der Antragsteller als verletzt erachtet (Z 6) Gründe, auf die sich die Behauptung der Rechtswidrigkeit stützt (Z 7) bestimmtes Begehren (Z 8) Angaben zur Beurteilung, ob Antrag rechtzeitig eingebracht wurde (Z 9) 9

10 Ausgewählte Fallgruppen: Fallgruppe Abs 3 Z 1: Feststellung, ob wegen eines [Vergaberechtsverstoßes] der Zuschlag nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt wurde (vgl 331 Abs 1 Z 1) Antragsfrist: 6 Wochen ab Kenntnis(möglichkeit) der Zuschlagserteilung (des Zuschlags), aber maximal 6 Monate ab Zuschlagserteilung (Zuschlag) ( 332 Abs 2) Die Antragsfrist wird als materiellrechtliche Frist gestaltet, deren Versäumung zum Erlöschen des Feststellungsanspruches führt; [ ]. Eine Wiedereinsetzung wegen Versäumung dieser Frist ist damit nicht möglich. Die Frist läuft ab dem Zeitpunkt, in dem der Unternehmer vom Zuschlag [ ] tatsächlich Kenntnis erlangt hat oder Kenntnis hätte erlangen können; dabei ist davon auszugehen, dass er jedenfalls durch eine Bekanntmachung dieser Entscheidungen von ihnen Kenntnis erlangen kann. EBRV 1171 BlgNR 22. GP

11 Ergebnisrelevanz ( 334 Abs 1): Rechtswidrigkeit muss für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss gewesen sein Möglichkeit eines Gegenantrags des Auftraggebers zur Feststellung, ob der Antragsteller auch bei Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte ( 312 Abs 3 Z 2) Positive Feststellung ist Prozessvoraussetzung für Schadenersatzklagen ( 341 Abs 2 Z 1) 11

12 Fallgruppe Abs 3 Z 3: Feststellung, ob ein Vergabeverfahren [vergabe]rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung [ ] durchgeführt wurde (vgl 331 Abs 1 Z 2) Antragsfrist grundsätzlich 6 Monate ab dem auf die Zuschlagserteilung (Zuschlag) folgenden Tag ( 332 Abs 3 Satz 1) Ausnahme für im Vergabeverfahren verbliebene Bieter: Verkürzung auf 30 Tage ab Absendung der Mitteilung über Zuschlagserteilung (Zuschlag) gem 132 Abs 2 Ausnahme für Antragsteller, die keine im Vergabeverfahren verbliebene Bieter sind (zb bei Direktvergaben): Verkürzung auf 30 Tage ab dem Tag der erstmaligen Verfügbarkeit einer Bekanntmachung gem 54 Abs 6 (OSB) oder 55 Abs 6 (USB) 54 Abs 6: Der Auftraggeber kann der Kommission einen Auftrag, den er in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben hat [ ], unter Verwendung allenfalls existierender einschlägiger Standardformulare für Bekanntmachungen im Oberschwellenbereich bekannt geben. 55 Abs 6: Der Auftraggeber kann einen Auftrag, den er in einem Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben hat [ ], auf eine Weise bekanntmachen, die einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit gewährleistet. 12

13 Verfahren ohne Bekanntmachung nur unter den im BVergG genannten Voraussetzungen zulässig: Nicht offenes Verfahren ohne vorherige Bekanntmachung ( 37): NEU für Liefer- und Dienstleistungsaufträge unter 100 TEUR (bzw 80 TEUR ab ) und für Bauaufträge unter 1 Mio EUR (bzw 300 TEUR ab ) genügend geeignete Unternehmer bekannt, um einen freien und lauteren Wettbewerb sicherzustellen Anzahl der aufzufordernden Unternehmer: mind. 5 ( 102 Abs 3 Satz 2) Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung: im OSB nur unter den in 28 Abs 2, 29 Abs 2 und 30 Abs 2 genannten Bedingungen im USB zusätzlich unter den in 38 Abs 2 genannten Bedingungen, zb wenn bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unter 100 TEUR (bzw 60 TEUR ab ) (Z 2) oder bei Bauaufträgen unter 100 TEUR (bzw 80 TEUR ab ) (Z 1) Anzahl der aufzufordernden Unternehmer: bei Existenz einer hinreichenden Anzahl von befugten, leistungsfähigen und zuverlässigen Unternehmern grundsätzlich mind. 3 ( 102 Abs 3 letzter Satz) 13

14 Direktvergabe Siehe Folie Ablauf des Vergabeverfahrens II, 36 ff Bekanntmachungspflichten bestehen gem Unionsrecht (Transparenzpflicht) uu bereits unterhalb der oa Schwellenwerte Siehe Folie Ablauf des Vergabeverfahrens II, 40 ff 14

15 Nichtigerklärung des Vertrages im Anschluss an eine positive Feststellung OSB: absolute Nichtigerklärung ( 312 Abs 3 Z 6 ivm 334 Abs 2 Satz 1) USB: absolute Nichtigerklärung, wenn aus vergaberechtlicher Sicht die festgestellte Vorgangsweise des Auftraggebers offenkundig unzulässig war ( 312 Abs 3 Z 6 ivm 334 Abs 3) Alternative: (Teil-)Aufhebung des Vertrages ( 334 Abs 4 bzw Abs 5) Absehen von Nichtigerklärung bzw (Teil-)Aufhebung OSB: 334 Abs 2 Satz 2 und letzter Satz USB: 334 Abs 6 Verpflichtende Geldbußen im Falle des Absehens von Nichtigerklärung ( 334 Abs 7): OSB: max 20 % der Auftragssumme USB: max 10 % der Auftragssumme Geldbußen fließen dem ERP-Fonds zu 15

16 Nicht prüfungsrelevant! Sekundärrechtsschutz Entstehungsgeschichte der (strengen) Rechtsfolge der Nichtigerklärung: EBRV 1171 BlgNR 22. GP 87: Der wohl gravierendste Verstoß gegen die vergaberechtlichen Bestimmungen die direkte, unmittelbare Vergabe eines Auftrages an einen Unternehmer im Oberschwellenbereich bzw. oberhalb der in 41 normierten Schwellenwerte blieb zumindest vergaberechtlich betrachtet nach dem Rechtsschutzsystem des BVergG 2002 zumeist sanktionslos. Ein Nachprüfungsverfahren kam nur selten in Betracht, da potentielle Interessenten von einer rechtswidrigen Direktvergabe in aller Regel erst nach dem Zuschlag Kenntnis erhielten. Aber auch eine Schadenersatzklage führte nur selten zum Erfolg, da ein potentieller Interessent keine Aufwendungen getätigt hatte und darüber hinaus kaum dartun konnte, dass er bei Durchführung eines korrekten Vergabeverfahrens den Zuschlag erhalten hätte. Seitens der Europäischen Kommission wurde im Gefolge des Erkenntnisses des EuGH in der Rs C-26/03, Stadt Halle, wiederholt auf diesen Missstand hingewiesen und die Mitgliedstaaten wurden nachdrücklich aufgefordert, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. 312 Abs 3 Z 3 BVergG 2006 af (vor BVErgG-Nov 2010): Nach Zuschlagserteilung ist das Bundesvergabeamt zuständig [ ] zur Feststellung, ob a) bei Direktvergaben und bei Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung die Wahl des Vergabeverfahrens nicht zu Recht erfolgte, oder b) eine Zuschlagserteilung, die ohne Verfahrensbeteiligung weiterer Unternehmer direkt an einen Unternehmer erfolgte, auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, der hierzu ergangenen Verordnungen oder des unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrechts offenkundig unzulässig war. 132 Abs 3 BVergG 2006 af (vor BVErgG-Nov 2010): Wird durch eine Vergabekontrollbehörde festgestellt, dass 1. eine Zuschlagserteilung direkt an einen Unternehmer erfolgte, ohne dass andere Unternehmer an diesem Vergabeverfahren beteiligt waren, und 2. dies auf Grund der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes offenkundig unzulässig war, so wird das Vertragsverhältnis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Feststellung nichtig. 16

17 Nicht prüfungsrelevant! Sekundärrechtsschutz Art 2 d Abs 1 lit a klassische Rechtsmittel-RL 89/665/EWG, ABl L 1989/395, 33, idf ABl L 2007/335, 31: Die Mitgliedstaaten tragen in folgenden Fällen dafür Sorge, dass ein Vertrag durch eine von dem öffentlichen Auftraggeber unabhängige Nachprüfungsstelle für unwirksam erklärt wird oder dass sich seine Unwirksamkeit aus der Entscheidung einer solchen Stelle ergibt, a) falls der öffentliche Auftraggeber einen Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union vergeben hat, ohne dass dies nach der Richtlinie 2004/18/EG zulässig ist, [ ] Umsetzung in BVergG-Nov 2010: Die Z 3 bis 5 des vorgeschlagenen 312 Abs. 3 enthalten die gemäß Art. 2d Abs. 1 lit. a bis c der RMRLen vorzusehenden Kompetenzen der Vergabekontrollbehörde. Gemäß diesen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben müssen folgende Fälle grundsätzlich eine Unwirksamkeit des Vertrages nach sich ziehen: 1. Unzulässige Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung: Dies wird durch den vorgeschlagenen 312 Abs. 3 Z 3 umgesetzt. Durch den Wortlaut wird u.a. auch die Fallkonstellation des bisherigen 312 Abs. 3 Z 3 lit. b erfasst (offenkundig unzulässige Zuschlagserteilung direkt an einen Unternehmer, ohne dass andere Unternehmer an diesem Vergabeverfahren beteiligt waren; vgl. dazu auch die bisherigen 132 Abs. 3 bzw. 273 Abs. 3). Klarzustellen ist, dass im Rahmen der Z 3 festzustellen ist, ob ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung bzw. ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb durchgeführt wurde. Wenn daher statt des gewählten Verfahrens (z.b. Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung) ein anderes Verfahren ohne Bekanntmachung (z.b. ein nicht offenes Verfahren ohne Bekanntmachung) zulässig gewesen wäre, so wurde nicht im Sinne der Z 3 ein Vergabeverfahren rechtswidriger Weise ohne vorherige Bekanntmachung durchgeführt. [ ] 17

18 Unzulässigkeit des Antrags: Ein Antrag gemäß 331 Abs. 1 Z 2 ist [ ] unzulässig, wenn der Auftraggeber die Entscheidung gemäß den 49 Abs. 2 [oder] 55 Abs. 5 [ ] [freiwillig] bekannt gegeben oder bekannt gemacht hat und der Zuschlag nach Ablauf einer Frist von zehn Tagen nach der erstmaligen Verfügbarkeit der Bekanntmachung erteilt worden ist. ( 332 Abs 7) Freiwillige Bekanntmachung im OSB: 49 Abs 2: Wenn ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Oberschwellenbereich durchgeführt wurde, kann der Auftraggeber der Kommission unter Verwendung des einschlägigen Standardformulars für Bekanntmachungen die Entscheidung bekannt geben, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll. Freiwillige Bekanntmachung im USB: 55 Abs 5: Wenn ein Vergabeverfahren ohne vorherige Bekanntmachung im Unterschwellenbereich durchgeführt wurde, kann der Auftraggeber die Entscheidung, welchem Bieter der Zuschlag erteilt werden soll, gemäß [der Publikationsmedeionverordnung] bekanntmachen, oder sofern eine Festlegung [in einer Publikationsmedeionverordnung] nicht erfolgte auf eine Weise bekanntmachen, die einen angemessenen Grad von Öffentlichkeit gewährleistet. 18

19 10-Tages-Frist: Innerhalb dieser Frist besteht die Möglichkeit, die (nun) bekannt gewordene Durchführung des Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung mittel Nachprüfungsverfahren ( 320 ff) allenfalls flankiert durch eine einstweilige Verfügung ( 328 ff) zu bekämpfen zb Anfechtung der Wahl des Vergabeverfahrens als gesondert anfechtbaren Entscheidung izm einer Direktvergabe (vgl 2 Z 16 lit a sublit nn); Anfechtung der Zuschlagsentscheidung als gesondert anfechtbaren Entscheidung izm einem nicht offenen Verfahren ohne vorherigen Bekanntmachung (vgl 2 Z 16 lit a sublit cc) 19

20 Fallgruppe Abs 5: Bis zur Zuschlagserteilung [Zuschlag] bzw bis zur Erklärung des Widerrufs [Widerruf] eines Vergabeverfahrens ist das Bundesvergabeamt zur Feststellung zuständig, ob der Auftraggeber nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens das Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat. (vgl 331 Abs 2) Fiktion der Widerrufserklärung gem 140 Abs 9: Wird durch eine Vergabekontrollbehörde rechtskräftig festgestellt, dass nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens der Auftraggeber ein Verfahren zur Vergabe eines Auftrages weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch das Verfahren in angemessener Weise fortgeführt hat, so gilt dies als Erklärung des Widerrufs im Sinne dieses Bundesgesetzes. 20

21 Parteien des Feststellungsverfahrens ( 333 Abs 1) Feststellungsverfahren nach 312 Abs 3 (zb obige Fallgruppen 1 und 2) und 312 Abs 4 Antragsteller Auftraggeber Allfälliger Zuschlagsempfänger Feststellungsverfahren nach 312 Abs 5 (obige Fallgruppe 3) Antragsteller Auftraggeber Alle im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter 21

22 Übersicht Rechtsschutzverfahren Primärrechtsschutz Nachprüfungsverfahren ( 320 bis 327) Einstweilige Verfügungen ( 328 bis 330) Sekundärrechtsschutz Feststellungsverfahren ( 331 bis 335) Schadenersatz- und Unterlassungsansprüche ( ) 22

23 Schadenersatz ( ) NEU Schadenersatzansprüche bestehen in Umsetzung des EuGH Erkenntnisses in der Rs C-314/09 nunmehr unabhängig vom Verschulden der Organe des Auftraggebers bei hinreichend qualifiziertem Verstoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen (siehe im Detail EBRV 1513 BlgNR 24. GP 1 u 138 f) Beteiligungskostenersatzansprüche der übergangenen Bewerber oder Bieter ( 337 Abs 1): Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und Kosten der Teilnahme am Vergabeverfahren bei hinreichend qualifiziertem Verstoß gegen das BVergG oder auf Grund des BVergG ergangener Verordnungen durch Organe des Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle 23

24 Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses des übergangenen Bieters, auf dessen Angebot der Zuschlag hätte erteilt werden müssen (Best- oder Billigstbieter) ( 337 Abs 3) alternativ zu Beteiligungskostenersatzanspruch gem Abs 1 bei hinreichend qualifiziertem Verstoß gegen das BVergG oder auf Grund des BVergG ergangener Verordnungen durch Organe des Auftraggebers oder einer vergebenden Stelle 24

25 Nicht prüfungsrelevant! Sekundärrechtsschutz Anspruchsvernichtung 337 Abs 2 BVergG: Kein Anspruch auf Beteiligungskostenersatz, wenn nach Zuschlagserteilung oder nach Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens durch die jeweils zuständige Vergabekontrollbehörde festgestellt worden ist, dass der übergangene Bewerber oder Bieter auch bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte oder wenn der Geschädigte den Schaden durch Beantragung einer einstweiligen Verfügung sowie durch Stellen eines Nachprüfungsantrages hätte abwenden können 25

26 Nicht prüfungsrelevant! Sekundärrechtsschutz 337 Abs 4 BVergG: Kein Anspruch auf das Erfüllungsinteresse, wenn nach Zuschlagserteilung oder nach Erklärung des Widerrufs eines Vergabeverfahrens durch die jeweils zuständige Vergabekontrollbehörde festgestellt worden ist, dass der übergangene Bieter auch bei Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen keine echte Chance auf Erteilung des Zuschlages gehabt hätte oder wenn der Geschädigte den Schaden durch Beantragung einer einstweiligen Verfügung sowie durch Stellen eines Nachprüfungsantrages hätte abwenden können ( 337 Abs 2) EBRV 1513 BlgNR 24. GP 139: Eine echte Chance auf Zuschlagserteilung ist jedoch für die Zuerkennung des Erfüllungsinteresses nicht ausreichend, vielmehr muss der Geschädigte im weiteren Verfahren vor den ordentlichen Gerichten nachweisen, dass er tatsächlich den Zuschlag hätte erhalten müssen (vgl. dazu etwa auch OGH , 10 Ob 9/05d mwn der Judikatur). Die Feststellung durch die Vergabekontrollbehörde dient daher im Falle des Abs. 4 lediglich dazu, jene Bieter, die keinesfalls Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses haben können (etwa weil sie ganz weit hinten gereiht waren), bereits im Feststellungsverfahren vom Schadenersatzanspruch auszuschließen, um damit von vornherein zwecklose, kostenintensive Schadenersatzprozesse vor den ordentlichen Gerichten zu vermeiden. 26

27 Feststellung als Prozessvoraussetzung ( 341 Abs 2) Zwingende Durchführung eines Feststellungsverfahrens vor der Vergabekontrollbehörde als Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Schadenersatzklage soll einer übermäßigen Arbeitsbelastung der Gerichte vorbeugen (RV 1171 BlgNR 22. GP 146) Feststellung eines vergaberechtswidrigen Zuschlags 341 Abs 2 Z 1: Zuschlagserteilung (Zuschlag) vergaberechswidrig nicht gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem Angebot mit dem niedrigsten Preis oder dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot erteilt (vgl 312 Abs 3 Z 1 und 331 Abs 1 Z 1) 341 Abs 2 Z 3: Zuschlagserteilung (Zuschlag) ohne Mitteilung der Zuschlagsentscheidung gemäß 131 vergaberechtswidrig (vgl 312 Abs 3 Z 4 und 331 Abs 1 Z 3) 341 Abs 2 Z 4: Zuschlagserteilung (Zuschlag) bei der Vergabe einer Leistung auf Grund einer Rahmenvereinbarung oder eines dynamischen Beschaffungssystems vergaberechtsrechtswidrig ( 312 Abs 3 Z 5 und 331 Abs 1 Z 4) 27

28 Feststellung eines vergaberechtswidrigen Widerrufs 341 Abs 2 Z 5: Erklärung des Widerrufs (Widerruf) eines Vergabeverfahrens vergaberechtswidrig ( 312 Abs 4 Z 1 und 331 Abs 1 Z 5) Feststellung einer vergaberechtswidrigen Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung 341 Abs 2 Z 2: Durchführung eines Vergabeverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung vergaberechtswidrig ( 312 Abs 3 Z 3 und 331 Abs 1 Z 2) Feststellung der Nicht-Beendigung des Vergabeverfahrens 341 Abs 2 Z 6: Verfahren nach erheblicher Überschreitung der Zuschlagsfrist und entgegen dem Ersuchen des Bieters um Fortführung des Verfahrens das Verfahren weder durch eine Widerrufserklärung oder Zuschlagserteilung beendet noch in angemessener Weise fortgeführt ( 312 Abs 5 und 331 Abs 2) 28

29 Zuständigkeit ( 341 Abs 1) [O]hne Rücksicht auf den Streitwert [ist] in erster Instanz der mit der Ausübung der allgemeinen Gerichtsbarkeit in bürgerlichen Rechtssachen betraute Gerichtshof ausschließlich zuständig, in dessen Sprengel der Auftraggeber seinen Sitz hat. Fehlt im Inland ein solcher Gerichtsstand, so ist das Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien zuständig. 29

30 Nicht prüfungsrelevant! Sekundärrechtsschutz Unterlassungsansprüche Im Übrigen bleiben die nach anderen Rechtsvorschriften bestehenden [ ] Unterlassungsansprüche [ ] unberührt ( 340 BVergG) Vorsprung durch Rechtsbruch EBRV 1171 BlgNR 22. GP146: Verletzungen des Vergaberechts verpflichten [ ] nicht nur zum Schadenersatz, sie können auch einen Verstoß gegen 1 UWG 1984 begründen (Vorsprung durch Rechtsbruch [ ]) Laut OGH ist aber ein Verstoß gegen eine nicht dem Lauterkeitsrecht im engeren Sinn zuzuordnende generelle Norm [ ] (nur) dann als unlautere Geschäftspraktik oder als sonstige unlautere Handlung isv 1 Abs 1 Z 1 UWG idgf zu werten, wenn die Norm nicht auch mit guten Gründen in einer Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht. ; OGH , 4 Ob 225/07 b (vertretbare Rechtsansicht). 30

31 Nicht prüfungsrelevant! Sekundärrechtsschutz Feststellung als Prozessvoraussetzung ( 341 Abs 2) Feststellungen wie bei Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gem 338 Abs 1 (siehe oben) Dies gilt auch [ ] für Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb. ( 341 Abs 2 Satz 2) Die Zivilgerichte haben izm mit Verfahren betreffend Verstöße gegen 1 UWG als Vorfrage zu prüfen, ob gegen Vergaberecht verstoßen wurde. Das begründet die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, da Unterlassungsansprüche nach 1 UWG oft parallel zu den vor den Vergabekontrollbehördenergriffenen Rechtsbehelfen geltend gemacht wurden. Im Interesse der Rechtssicherheit wird daher das für Schadenersatzansprüche etablierte System auch auf Unterlassungsklagen wegen unlauteren Wettbewerbs erstreckt. Eine Klage auf Unterlassung vergaberechtswidrigen und zugleich auch wettbewerbswidrigen Verhaltens ist daher nur zulässig, wenn die jeweils zuständige Vergabekontrollbehörde zuvor einen Verstoß gegen das BVergG festgestellt hat. 31