Rechtsgrundlagen für den Ausschluss unzuverlässiger, weil rechtsbrüchiger Unternehmen von der Vergabe öffentlicher Aufträge

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1 Martin Runge 0507 Rechtsgrundlagen für den Ausschluss unzuverlässiger, weil rechtsbrüchiger Unternehmen von der Vergabe öffentlicher Aufträge Unternehmen, die sich offenkundig schwerer Verfehlungen wie Bestechung und Bestechlichkeit, Vorteilsgewährung und Vorteilsannahme, Betrug, Untreue, Steuerhinterziehung, wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen, Verstößen gegen das Kartellverbot im GWB, illegaler Beschäftigung oder Schwarzarbeit schuldig gemacht haben, sind nach geltendem Recht von der Vergabe öffentlicher Aufträge auszuschließen. Artikel 97, Absatz 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) fordert als Voraussetzung für den Zuschlag eines öffentlichen Auftrages die Geeignetheit des Bieters, also die Zuverlässigkeit, die Fachkunde und die Leistungsfähigkeit. Wesentliches Kriterium zur Beurteilung der Zuverlässigkeit ist zweifelsfrei die Rechtstreue. Nach herrschender Meinung, beispielsweise auch nach übereinstimmender Auffassung aller Landesregierungen, hat der Ausschluss auch unabhängig von der Durchführung eines Straf- und Bußgeldverfahrens zu erfolgen, wenn im Einzelfall angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einer solchen Verfehlung besteht (siehe etwa Beschluss des Bundesrates vom 12. Juli 2002). Bei EU-weiten Vergabeverfahren müssen bei bestimmten Verstößen die Unternehmen ausgeschlossen werden ( 8a Nr. 1 VOB/A, 7a Nr. 2 VOL/A, 11 Abs. 1 VOF). 8a Nr. 1 VOB/A 8a Teilnehmer am Wettbewerb 1. (1) Ein Unternehmen ist von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen, wenn der Auftraggeber Kenntnis davon hat, dass eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig wegen Verstoßes gegen eine der folgenden Vorschriften verurteilt worden ist: a) 129 des Strafgesetzbuches (Bildung krimineller Vereinigungen), 129a des Strafgesetzbuches (Bildung terroristischer Vereinigungen), 129b des Strafgesetzbuches (kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland), b) 261 des Strafgesetzbuches (Geldwäsche, Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte), c) 263 des Strafgesetzbuches (Betrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EG oder gegen Haushalte richtet, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden, d) 264 des Strafgesetzbuches (Subventionsbetrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EG oder gegen Haushalte richtet, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden, e) 334 des Strafgesetzbuches (Bestechung), auch in Verbindung mit Artikel 2 des EU- Bestechungsgesetzes, Artikel 2 1 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler

2 2 Bestechung, Artikel 7 Abs. 2 Nr. 10 des Vierten Strafrechtsänderungsgesetzes und 2 des Gesetzes über das Ruhen der Verfolgungsverjährung und die Gleichstellung der Richter und Bediensteten des Internationalen Strafgerichtshofes, f) Artikel 2 2 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung (Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem Geschäftsverkehr), g) 370 Abgabenordnung, auch in Verbindung mit 12 des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen und der Direktzahlungen (MOG), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EG oder gegen Haushalte richtet, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden. Einem Verstoß gegen diese Vorschriften gleichgesetzt sind Verstöße gegen entsprechende Strafnormen anderer Staaten. Ein Verhalten ist einem Unternehmen zuzurechnen, wenn eine für dieses Unternehmen für die Führung der Geschäfte verantwortlich handelnde Person selbst gehandelt hat oder ein Aufsichts- oder Organisationsverschulden gemäß 130 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) dieser Person im Hinblick auf das Verhalten einer anderen für den Bewerber handelnden Person vorliegt. (2) Als Nachweis, dass die Kenntnis nach Absatz 1 unrichtig, akzeptiert der Auftraggeber eine Urkunde einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslands. Wenn eine Urkunde oder Bescheinigung vom Herkunftsland nicht ausgestellt ist oder nicht vollständig alle vorgesehenen Fälle erwähnt, kann dies durch eine eidesstattliche Erklärung oder eine förmliche Erklärung vor einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, einem Notar oder einer dafür qualifizierten Berufsorganisation des Herkunftslands ersetzt werden. (3) Von einem Ausschluss nach Absatz 1 kann nur abgesehen werden, wenn zwingende Gründe des Allgemeininteresses vorliegen und andere die Leistung nicht angemessen erbringen können oder wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls der Verstoß die Zuverlässigkeit des Unternehmens nicht in Frage stellt. 7a Nr. 2 VOL/A 7a Teilnehmer am Wettbewerb 2. (1) Ein Unternehmen ist von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen, wenn der Auftraggeber Kenntnis davon hat, dass eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig verurteilt ist wegen: a) 129 des Strafgesetzbuches (Bildung krimineller Vereinigungen), 129a des Strafgesetzbuches (Bildung terroristischer Vereinigungen), 129b des Strafgesetzbuches (kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland), b) 261 des Strafgesetzbuches (Geldwäsche, Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte), c) 263 des Strafgesetzbuches (Betrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EG oder gegen Haushalte richtet, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden, d) 264 des Strafgesetzbuches (Subventionsbetrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EG oder gegen Haushalte richtet, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden,

3 3 e) 334 des Strafgesetzbuches (Bestechung), auch in Verbindung mit Artikel 2 des EU- Bestechungsgesetzes, Artikel 2 1 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung, Artikel 7 Abs. 2 Nr. 10 des Vierten Strafrechtsänderungsgesetzes und 2 des Gesetzes über das Ruhen der Verfolgungsverjährung und die Gleichstellung der Richter und Bediensteten des Internationalen Strafgerichtshofes, f) Artikel 2 2 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung (Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem Geschäftsverkehr) oder g) 370 Abgabenordnung, auch in Verbindung mit 12 des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen und der Direktzahlungen (MOG), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EG oder gegen Haushalte richtet, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden. Einem Verstoß gegen diese Vorschriften gleichgesetzt sind Verstöße gegen entsprechende Strafnormen anderer Staaten. Ein Verhalten einer rechtskräftig verurteilten Person ist einem Unternehmen zuzurechnen, wenn sie für dieses Unternehmen bei der Führung der Geschäfte selbst verantwortlich gehandelt hat oder ein Aufsichts- oder Organisationsverschulden gemäß 130 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) einer Person im Hinblick auf das Verhalten einer anderen für das Unternehmen handelnden, rechtskräftig verurteilten Person vorliegt. (2) Als Nachweis, dass die Kenntnis gemäß Absatz 1 unrichtig ist und die in Absatz 1 genannten Fälle nicht vorliegen, akzeptieren die Auftraggeber einen Auszug aus dem Bundeszentralregister oder eine gleichwertige Urkunde einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslands. Wenn eine Urkunde oder Bescheinigung vom Herkunftsland nicht ausgestellt oder nicht vollständig alle vorgesehenen Fälle erwähnt, kann dies durch eine eidesstattliche Erklärung oder eine förmliche Erklärung vor einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde, einem Notar oder einer dafür qualifizierten Berufsorganisation des Herkunftslands ersetzt werden. (3) Von einem Ausschluss nach Absatz 1 kann nur abgesehen werden, wenn zwingende Gründe des Allgemeininteresses vorliegen und andere Unternehmen die Leistung nicht angemessen erbringen können oder wenn aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalls der Verstoß die Zuverlässigkeit des Unternehmens nicht in Frage stellt. 11 Abs. 1 VOF (1) Ein Bewerber ist von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren wegen Unzuverlässigkeit auszuschließen, wenn der Auftraggeber Kenntnis davon hat, dass eine Person, deren Verhalten dem Unternehmen zuzurechnen ist, rechtskräftig verurteilt worden ist: a) 129 des Strafgesetzbuches (Bildung krimineller Vereinigungen), 129a des Strafgesetzbuches (Bildung terroristischer Vereinigungen), 129b des Strafgesetzbuches (kriminelle und terroristische Vereinigungen im Ausland), b) 261 des Strafgesetzbuches (Geldwäsche, Verschleierung unrechtmäßig erlangter Vermögenswerte), c) 263 des Strafgesetzbuches (Betrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EG oder gegen Haushalte richtet, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden,

4 4 d) 264 des Strafgesetzbuches (Subventionsbetrug), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EG oder gegen Haushalte richtet, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden, e) 334 des Strafgesetzbuches (Bestechung), auch in Verbindung mit Artikel 2 des EU- Bestechungsgesetzes, Artikel 2 1 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung, Artikel 7 Abs. 2 Nr. 10 des Vierten Strafrechtsänderungsgesetzes und 2 des Gesetzes über das Ruhen der Verfolgungsverjährung und die Gleichstellung der Richter und Bediensteten des Internationalen Strafgerichtshofes, f) Artikel 2 2 des Gesetzes zur Bekämpfung internationaler Bestechung (Bestechung ausländischer Abgeordneter im Zusammenhang mit internationalem Geschäftsverkehr), g) 370 Abgabenordnung, auch in Verbindung mit 12 des Gesetzes zur Durchführung der gemeinsamen Marktorganisationen und der Direktzahlungen (MOG), soweit sich die Straftat gegen den Haushalt der EG oder gegen Haushalte richtet, die von der EG oder in ihrem Auftrag verwaltet werden. Einem Verstoß gegen diese Vorschriften gleichgesetzt sind Verstöße gegen entsprechende Strafnormen anderer Staaten. Ein Verhalten einer rechtskräftig verurteilten Person ist einem Bewerber zuzurechnen, wenn sie für diesen Bewerber bei der Führung der Geschäfte selbst verantwortlich gehandelt hat oder ein Aufsichts- oder Organisationsverschulden gemäß 130 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) dieser Person im Hinblick auf das Verhalten einer anderen für den Bewerber handelnden, rechtskräftig verurteilten Person vorliegt. Nachfolgende Regelungen des Vergaberechts erlauben, dass Unternehmen wegen schwerer Verfehlungen, die ihre Zuverlässigkeit in Frage stellen, ausgeschlossen werden ( 8 Nr. 5 Buchst. c VOB/A, 7 Nr. 5 Buchst. c VOL/A, 11 Abs. 4 Buchst c und d VOF). VOB/A, 8 Nr. 5 Buchstabe c (1) Von der Teilnahme am Wettbewerb dürfen Unternehmer ausgeschlossen werden, c) die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. VOL/A, 7 Nr. 5 Buchst. c 7 Teilnehmer am Wettbewerb 5. Von der Teilnahme am Wettbewerb können Bewerber ausgeschlossen werden, c) die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit als Bewerber in Frage stellt. VOF, 11 Abs. 4 Buchst. c und d 11 Ausschlusskriterien (4) Von der Teilnahme am Vergabeverfahren können Bewerber ausgeschlossen werden, c) die im Rahmen ihrer beruflichen Tätigkeit eine schwere Verfehlung begangen haben, die vom Auftraggeber nachweislich festgestellt wurde,

5 5 d) die ihre Verpflichtung zur Zahlung der Steuern und Abgaben nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaates des Auftraggebers nicht erfüllt haben. Ferner sollen öffentliche Auftraggeber Unternehmen wegen Verfehlungen gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes und das Arbeitnehmer-Entsendegesetz vom Wettbewerb um einen Auftrag ausschließen ( 21 Abs. 1 SchwarzArbG bzw. 6 AEntG). 21 Abs. 1 SchwarzArbG 21 Ausschluss von öffentlichen Aufträgen (1) 1Von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Bauauftrag der in 98 Nr. 1 bis 3 und 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Auftraggeber sollen Bewerber bis zu einer Dauer von drei Jahren ausgeschlossen werden, die oder deren nach Satzung oder Gesetz Vertretungsberechtigte nach 1. 8 Abs. 1 Nr. 2, 9 bis 11, Abs. 1 oder 2 Nr. 3 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch, 3. 15, 15a, 16 Abs. 1 Nr. 1, 1b oder 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes oder a Abs. 1 bis 4 des Strafgesetzbuches zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als neunzig Tagessätzen verurteilt oder mit einer Geldbuße von wenigstens zweitausendfünfhundert Euro belegt worden sind. Das Gleiche gilt auch schon vor Durchführung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens, wenn im Einzelfall angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung nach Satz 1 besteht. Die für die Verfolgung oder Ahndung zuständigen Behörden nach Satz 1 Nr. 1 bis 4 dürfen den Vergabestellen auf Verlangen die erforderlichen Auskünfte geben. Öffentliche Auftraggeber nach Satz 1 fordern bei Bauaufträgen Auskünfte des Gewerbezentralregisters nach 150a der Gewerbeordnung an oder verlangen vom Bewerber die Vorlage entsprechender Auskünfte aus dem Gewerbezentralregister, die nicht älter als drei Monate sein dürfen. Der Bewerber ist vor der Entscheidung über den Ausschluss zu hören. 6 AEntG Von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsauftrag der in 98 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen genannten Auftraggeber sollen Bewerber für eine angemessene Zeit bis zur nachgewiesenen Wiederherstellung ihrer Zuverlässigkeit ausgeschlossen werden, die wegen eines Verstoßes nach 5 mit einer Geldbuße von wenigstens zweitausendfünfhundert Euro belegt worden sind. Das gleiche gilt auch schon vor Durchführung eines Bußgeldverfahrens, wenn im Einzelfall angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung nach Satz 1 besteht. Die für die Verfolgung oder Ahndung der Ordnungswidrigkeiten nach 5 zuständigen Behörden dürfen den Vergabestellen auf Verlangen die erforderlichen Auskünfte geben. Die Vergabestelle fordert im Rahmen ihrer Tätigkeit beim Gewerbezentralregister Auskünfte über rechtskräftige Bußgeldentscheidungen wegen einer Ordnungswidrigkeit nach 5 Abs. 1 oder

6 6 2 an oder verlangt von Bewerbern die Vorlage entsprechender Auskünfte aus dem Gewerbezentralregister, die nicht älter als drei Monate sein dürfen. In der Korruptionsbekämpfungsrichtlinie (Nr KorruR) hat die Bayerische Staatsregierung für die Staatsbauverwaltung das Ausschlussverfahren geregelt (Bekanntmachung der Bayer. Staatsregierung vom , Az. B III ). Nr KorruR 1Für den Bereich der bayerischen Staatsbauverwaltung wird eine verwaltungsinterne Ausschlussliste bei der Obersten Baubehörde geführt. 2Voraussetzung für die Eintragung ist, dass der Bieter nachweislich eine schwere Verfehlung begangen hat, die seine Zuverlässigkeit in Frage stellt. 3Das ist insbesondere dann der Fall, wenn wegen eines Korruptionsdelikts im engeren Sinn ( StGB), wegen Betrugs ( 263 StGB), Untreue ( 266 StGB), wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen ( 298 StGB) oder wegen eines Verstoßes gegen das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit ein rechtskräftiges Urteil oder ein rechtskräftiger Strafbefehl erlassen oder öffentliche Anklage erhoben worden ist. 4Eine eindeutige Beweislage im Ermittlungsverfahren reicht aus, wenn danach kein vernünftiger Zweifel an der Verfehlung besteht, z. B. wenn ein Geständnis vorliegt. 5Vor der Ausschlussverfügung ist dem betroffenen Unternehmen Gelegenheit zur Äußerung ggf. mit mündlicher Anhörung gegeben. 6Die nachgeordneten Behörden sowie die sonstigen mit Bauaufgaben befassten Ressorts werden von Ausschlussverfügungen unterrichtet. 7In der Liste werden auch Unternehmen erfasst, die bei anderen öffentlichen Auftraggebern (z.b. Kommunen) Verfehlungen begehen. 8Diese Auftraggeber erhalten auf Anfrage auch die in der Liste erfassten Unternehmen benannt. 9Die Wiederzulassung erfolgt auf Antrag oder von Amts wegen, wenn 1. personelle Konsequenzen bezüglich der involvierten Personen gezogen wurden (z. B. Entlassung, Versetzung o. ä.), 2. organisatorische Maßnahmen getroffen wurden, die ein künftiges Fehlverhalten aller Voraussicht nach ausschließen (z.b. Innenrevision, Mitarbeiterverpflichtung, sonstige Maßnahmen im Rahmen eines Ethikmanagements o. ä.), 3. der durch das Verhalten der Firma entstandene finanzielle Schaden beglichen wurde (in der Regel Schadenersatz), 4. eine gewisse Ausschlussdauer vergangen ist, die je nach Schwere der Verfehlung bemessen wird, in der Regel bis zu drei Jahren bei Baufirmen bzw. fünf bis zehn Jahre bei Planungsbüros, die als treuhänderischer Vertreter des öffentlichen Auftraggebers beteiligt waren.