Der gemeinsame Referenzrahmen

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1 Der gemeinsame Referenzrahmen Entstehung, Inhalte, Anwendung herausgegeben von Martin Schmidt-Kessel in Zusammenarbeit mit Tobias Dierks, Christina Kopp, Silvan Schubmehl und Pia Ulrich

2 Der Druck dieses Werkes wurde durch die Fritz Thyssen Stiftung gefördert. ISBN Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http: / /dnb.d-nb.de abrufbar by sellier. european law publishers GmbH, München. Dieses Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlages unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Gestaltung: Sandra Sellier, München. Herstellung: Karina Hack, München. Verwendete Schriften: Agfa Rotis Serif und Agfa Rotis Semi Serif. Druck und Bindung: AZ Druck und Datentechnik, Kempten im Allgäu. Gedruckt auf säurefreiem, alterungsbeständigem Papier. Printed in Germany.

3 Einführung Martin Schmidt-Kessel Der Gemeinsame Referenzrahmen bewegt die Europäische Privatrechtswissenschaft. 1 Es besteht die Chance, daß sich diese Europäische Privatrechtswissenschaft durch den Gemeinsamen Referenzrahmen und die ihn begleitenden Arbeiten tatsächlich aus dem kleinen Kreis der Spezialisten hinaus zu einer allgemeinen Europäischen Privatrechtswissenschaft entwickelt. I. Anlaß für unsere Tagung in Osnabrück war die Publikation der Interim Outline Edition des Akademischen Entwurfs zum Gemeinsamen Referenzrahmen im Februar ich spreche insoweit immer vom DCFR, ob- 1 Siehe nur Alpa/Conte, Riflessioni sul progetto di common frame of reference e sulle revisione dell acquis communautaire, Riv.dir.civ. 2008, 141 ff.; Eidenmüller/Faust/Grigoleit/Jansen/Wagner/Zimmermann, Der Gemeinsame Referenzrahmen für das Europäische Privatrecht Wertungsfragen und Kodifikationsprobleme, JZ 2008, 529 ff.; Ernst, Der Common Frame of Reference aus juristischer Sicht, AcP 208 (2008) 248 ff.; Hesselink, Common Frame of Reference & Social Justice. Centre for the Study of European Contract Law Working Paper Series No. 2008/04 ( Leible, Europäisches Privatrecht am Scheideweg, NJW 2008, 2558 ff.; McGuire, Der Gemeinsame Referenzrahmen: ein erster akademischer Entwurf, ecolex 2008, 493 ff.; Pfeiffer, Methodik der Privatrechtsangleichung in der EU. Der gemeinsame Referenzrahmen zum europäischen Vertragsrecht, AcP 208 (2008) 227 ff.; Zimmermann, European Contract Law: General report, in: 4. Europäischer Juristentag, Wien 2008, 185 ff.; Zimmermann, Le droit comparé et l'européanisation du droit privé, RTDciv 2007, 451 ff. Ferner die Beiträge in Schulze (Hrsg.), Common frame of reference and existing EC contract law, München 2008, in Schulze (Hrsg.), New features in contract law, München 2007 sowie in Vaquer (Hrsg.), European private law beyond the common frame of reference: essays in honour of Reinhard Zimmermann, Groningen Der genaue Titel lautet: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law Draft Common Frame of Reference (DCFR). Interim Outline Edi-

4 2 Martin Schmidt-Kessel wohl das im Hinblick auf die für kommendes Frühjahr geplante Full and Final Edition des Entwurfs nicht ganz korrekt ist. Dieses Taschenbuch, das inzwischen viele tausend mal verkauft und von den Internetseiten des Verlags herunter geladen worden ist, enthält einstweilen noch ohne klärende Kommentare und rechtsvergleichende Annotationen den Kern des Zwischenberichts, den das mit der Ausarbeitung des Akademischen Entwurfs zum CFR beauftragte Konsortium an Wissenschaftlergruppen der Kommission vorlegt. Dieser DCFR wird die Diskussion beflügeln und hat dies bereits getan; er muß zum Widerspruch herausfordern. Die Zeitschrift für Gemeinschaftsprivatrecht will dieser Diskussion und insbesondere auch dem Widerspruch eine Plattform bieten. Dabei unterschied sich die Osnabrücker Tagung von verschiedenen anderen vor allem dadurch, daß ihre Beiträge entsprechend dem Programm unserer Zeitschrift den DCFR besonders aus der Perspektive des Gemeinschaftsrechts beleuchten. Ohne einen vertieften Blick auf den Text selbst und seine Entstehung, ließ sich dieses allerdings nicht bewerkstelligen. 1.a) Zunächst war daher der Blick auf die Entstehung des CFR zu richten: Wie weit sind die Arbeiten des Konsortiums und der Kommission fortgeschritten? Welches sind die Arbeitsweisen in den verschiedenen an der Ausarbeitung des Entwurfs beteiligten Gruppen? Welche Funktionen sollen dem CFR aus Sicht der Entwurfsverfasser zukommen? Welcher Regelungstechnik haben sie sich bedient, um diesen Funktionen gerecht zu werden? Ein berühmtes englisches Sprichwort lautet: Everyone is better off not seeing how sausages and laws are made. Natürlich trifft keine der beiden Thesen dieses Sprichworts zu, vielmehr ist die Transparenz der Entstehung beider Objekte von entscheidender Bedeutung für die Qualitätskontrolle. Mag sich angesichts zunehmender Zweifel am historischen Argument bei der Auslegung 3 der normative Wert von Gesetzgebungsmaterialien auch in Grenzen halten, so ist ihnen doch zumindest eine große Autorität einzuräumen. Zu den Vätern des vorliegenden Entwurfs zählen vor allem der jeweilige spiritus rector von Study Group und Acquis Group, Christian von Bar und Hans Schulte-Nölke, jeweils Osnation (herausgegeben von der Study Group on a European Civil Code und der Research Group on EC Private Law (Acquis Group), München 2008). 3 S nur Baldus, Historische und vergleichende Auslegung im Gemeinschaftsprivatrecht Zur Konkretisierung der geringfügigen Vertragswidrigkeit, in: Baldus/Müller-Graff, Die Generalklausel im Europäischen Privatrecht. Zur Leistungsfähigkeit der deutschen Wissenschaft aus romanischer Perspektive, München 2006, 1 ff. sowie Schulze, Grundfragen zum Umgang mit modernisiertem Schuldrecht Wandel oder Umbruch im Methodenverständnis?, JbJZivRWiss 2001, 167, 178 f.

5 Einführung 3 brück, sowie schon seit der Frühzeit der Lando-Gruppe beteiligt Hugh Beale, Warwick. Daher lag es nahe, diese darum zu bitten, die Entstehung des vorliegenden Entwurfs aus verschiedenen Perspektiven zu beleuchten, nämlich hinsichtlich der Ziele und Arbeitsweisen, der beiden maßgebenden Gruppen (Schulte-Nölke), hinsichtlich der Funktionen des CFR aus Sicht der Verfasser (von Bar) und hinsichtlich der Besonderheiten des Entwerfens eine Basistexts des Europäischen Privatrechts (Beale). b) In einem zweiten Schritt war zu prüfen, ob die Verfasser des Entwurfs ihren eigenen Ansprüchen und den Ansprüchen der wissenschaftlichen Gemeinschaft gerecht werden. Der damit unternommene Versuch der Gegenüberstellung der Autorensicht mit der Perspektive der Leser warf einerseits Grundfragen auf und widmete sich andererseits einigen speziellen Regelungskomplexen. Die vorgeschlagene Struktur des Referenzrahmens, welcher anders als die PECL an der begrifflich freilich anders besetzten Obligation und nicht am Vertrag zentralem Ordnungskriterium orientiert ist, wurde von Wolfgang Ernst, Zürich, kritisch hinterfragt. Ferner stellte Brigitta Jud, Wien, die Frage, ob der Versuch gelungen ist, den Entwurf auf den Errungenschaften der PECL aufzubauen. An speziellen Regelungskomplexen waren insbesondere ein Blick auf die Einbeziehung der außervertraglichen Schuldverhältnisse (Helmut Koziol, Wien) und des Sachen- und Kreditsicherungsrechts (Anna Veneziano, Teramo) zu werfen. Außerdem war die Frage zu stellen, ob es gelungen ist, den Entwurf vom bisherigen Kaufrechtsparadigma der Principles zu lösen und auch anderen Vertragsgestaltungen gerecht zu werden. Dazu lag es besonders nahe, sich gezielt mit dem Thema des Dienstleistungsvertragsrechts im weiteren Sinne zu befassen und die Frage zu stellen, ob die verschiedenen Dienstleistungstypen, welche das Gemeinschaftsrecht unter einem einheitlichen Begriff zusammenzwingt, hinreichend erfaßt. Daß der Entwurf die gestellten Fragen nicht vollständig beantwortet, zeigte Allessio Zaccaria am Beispiel des Maklervertrags auf. 2.a) Der zweite Teil der Tagung widmete sich dann den spezifisch gemeinschaftsrechtlichen Fragen, welche mit dem Prozeß der Vorbereitung und Verabschiedung eines gemeinsamen Referenzrahmens aufgeworfen werden. Dabei waren zunächst die Kompetenz der Gemeinschaft und die mögliche Rechtsform des von der Kommission schließlich angestrebten Instruments zu untersuchen. Die verschiedentlich geäußerten Vorschläge und Kritik hierzu wurden von Susanne Hähnchen, Berlin/Münster, einer differenzierenden Betrachtung unterzogen. Der Versuch einer Entwicklung eines Systems des Europäischen Privatrechts aus den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten und aus dem vorhandenen Gemeinschaftsprivatrecht könnte auch Auswirkungen auf eine systematische Auslegung des letzteren haben; anschließend war über die Auswirkungen des CFR oder

6 4 Martin Schmidt-Kessel des DCFR auf die richtlinienkonforme Auslegung nachzudenken. Beides haben im vorliegenden Band Karl Riesenhuber, Bochum, und Stefan Leible, Bayreuth, getan und dies mit durchaus divergierenden Ergebnissen. Für die tägliche Praxis des Europäischen Gerichtshofs mag die feine Differenzierung zwischen einem normativ wirkenden und einem reinen Lehr- und Darstellungssystem nicht die gleiche Funktion zukommen, wie für die wissenschaftliche Diskussion; daß sich beides gleichwohl gut miteinander verbinden läßt zeigte der Vortrag von Generalanwältin am EuGH, Verica Trstenjak, Luxemburg. Eine besondere aber auch im Bereich der justiziellen Zusammenarbeit in Zivilsachen inzwischen durchaus ernsthaft erwogene Variante möglicher normativer Wirkungen eines normativen Instruments behandelte Peter Jung, Basel, im Anschluß an die vorangehende GPR-Tagung im Jahre Mit Blick auf den vorliegenden Entwurf läßt sich nämlich erörtern, inwiefern dieser Ausdruck oder Grundlage einer territorial, sachlich oder hinsichtlich des Bindungsgrades differenzierten Integration ist oder sein kann. b) Ohne ein Umgießen des Entwurfs in ein für Mitgliedstaaten und Unionsbürger geltendes Rechtsinstrument bleibt der CFR informell. Das darf freilich nicht mit wirkungslos gleichgesetzt werden. Im Gegenteil beruhen viele seiner in der Diskussion bereits angesprochenen möglichen Funktionen gerade auf der angestrebten Nichtgeltung. So ist insbesondere an eine Wirkung als Modellgesetz zu denken, welche das Leitbild einer Überarbeitung des acquis communautaire begründen, eine autonome Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen anregen und auch außerhalb der Gemeinschaft ausstrahlen kann. Die besonders pointierte Formulierung der Frage nach dem CFR als Modellgesetz gelang Anne Röthel, Hamburg: Integration durch eine unverbindliche lex academica: Der Referenzrahmen als Modellgesetz? Auch wenn zweifellos erhebliche Unterschiede zwischen dem avisierten CFR und einem klassischen Modellgesetz bestehen, kann ersterer wie Martin Gebauer, Heidelberg/Frankfurt (Oder), zeigte gleichwohl mehr oder weniger autonome Harmonisierungswirkungen begründen. In ihrem Mechanismus ist jedenfalls die autonome Harmonisierung durch die Mitgliedstaaten der Funktion verwandt, welche CFR und DCFR bei der anstehenden Überarbeitung des acquis communautaire übernehmen könnten; bei der Untersuchung dieses Themas durch Christiane Wendehorst, Wien, zeigte sich freilich, daß diese Funktion eine konsistente Methodik in der Erarbeitung des Textes voraussetzt, die von den für übrigen Funktionen des Projekts erforderlichen Standards verschieden ist. Eben- 4 S Jung/Baldus, Differenzierte Integration im Gemeinschaftsprivatrecht, München 2007.

7 Einführung 5 falls ein Akt autonomen Vorgehens läge in der Berücksichtigung der Texte durch drittstaatliche Gesetzgeber oder Rechtsanwender, die Claire Huguenin, Zürich, am Beispiel der Schweiz näher untersuchte. 3. Trotz des geplanten informellen Charakters des CFR sind weitere Anwendungsfälle denkbar: Die kollisionsrechtliche Wahl wird bereits verschiedentlich diskutiert und propagiert und ebenso die Anwendung in Schiedsverfahren. Peter Mankowski, Hamburg, und Matthias Lehmann, Bayreuth, widmeten sich diesen beiden Fragen mit durchaus verschiedenen Akzentsetzungen. Gegenstand des Unterrichts ist der Text in seinen verschiedenen Fassungen bereits heute, und sein Praxistest in internationalen Moot Court-Wettbewerben wird vorbereitet. Oliver Remien, Würzburg, seines Zeichens erster Sekretär der Lando Kommission, zeichnete für ersteres ein eher skeptisches Bild, während Mary-Rose McGuire, Osnabrück, nachdrücklich für die Veranstaltung von Moot Courts als Praxistests für die vorliegenden Entwürfe warb. II. Der CFR entstammt rechtsvergleichender Forschung und weist über das geltende Gemeinschaftsprivatrecht weit hinaus. Herausgeber und Beirat der Zeitschrift möchten die gemeinschaftsrechtliche Perspektive an den Beginn der Diskussion um den Entwurf stellen. Diese Diskussion wird viel Kritik einschließen. Solche Kritik freilich ist dem Entwurf nicht abträglich, sondern zuträglich, wird er so doch zu dem, wodurch er aus wissenschaftlicher Sicht den größten Nutzen stiften kann, nämlich zum Referenzpunkt für die Europäische Privatrechtsdogmatik. Viele Akteure der wissenschaftlichen Diskussion werden sich in dem vorgelegten Text nur eingeschränkt wiederfinden können. Die Aussage, Vertrautes nicht wiederfinden zu können, ist in diesem Prozeß keine überraschende Feststellung. Die Notwendigkeit, Strukturelemente und Begrifflichkeiten verschiedenster Traditionen und Denkschulen so zu verbinden, daß die rechtspolitischen Sachfragen offen zutage liegen und nicht verdeckt entschieden werden, ergibt sich aus der Nationalisierung unser Rechtswissenschaften und ihrer Kulturen. Die Wiederentdeckung einer gemeinsamen Rechtssprache also gemeinsamer dogmatischer Standards und Grundstrukturen und die Entwicklung einer Europäischen Rechtsdogmatik fordern hier von allen Seiten erhebliche und schmerzhafte Anpassungsleistungen. Wenn die Europäische Privatrechtswissenschaft diese Mühen der Integration des Fremden nicht auf sich nimmt, wird es sie nicht geben. Wir stehen hier am Beginn eines langen Prozesses, nicht etwa an seinem Ende.