11. Zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme eines Pflanzenölkraftwerks nach 3 Abs. 4, 8 Abs. 6 EEG Mit Anmerkung von Schulte-Middelich

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1 322 ZNER 2011, Heft 3 [28] bb) Die danach zum Anspruchsgrund der Inhaltskontrolle gemäß 307 Abs. 1, 2 BGB lediglich unterliegende Abrede in 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages, wonach der Netzbetreiber dem Anlagenbetreiber für den Fall einer Nichteinhaltung der in 1 Abs. 2 Satz 1 des Einspeisevertrages festgelegten Beschaffenheitsanforderungen die Zahlung eines Blindarbeitsentgelts in Rechnung stellen kann, hält dieser Kontrolle indes stand. [29] (1) Zu Unrecht macht die Revision geltend, die von der Beklagten ausbedungenen Bestimmungen über ein dem Einspeiser in Rechnung zu stellendes Blindarbeitsentgelt seien mit wesentlichen Grundgedanken der ihm nach den gesetzlichen Regelungen des EEG zustehenden (Mindest-)Vergütung nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat vielmehr wie vorstehend unter II 2 a bb ausgeführt durch die Vereinbarung eines Blindarbeitentgelts diese Bestimmungen als nicht berührt angesehen. [30] Ebenso wenig kollidiert 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages mit 10 Abs. 2 Satz 1 EEG 2000, wonach der Netzbetreiber die notwendigen Kosten eines infolge neu anzuschließender Anlagen erforderlichen Ausbaus des Netzes für die allgemeine Versorgung zur Aufnahme und Weiterleitung der eingespeisten Energie trägt. Denn darum geht es hier nicht. Insbesondere lässt sich der Pflicht zum Netzausbau nicht entnehmen, dass das Netz so ausgelegt werden muss, dass es nach seiner Kapazität in der Lage ist, neben der neu hinzukommenden Wirkleistung auch unbegrenzt Blindleistung aufzunehmen. Im Gegenteil hat der Gesetzgeber wie vorstehend unter II 2 a bb dargelegt im Zusammenhang mit dem durch 12 Abs. 4 Satz 1 EEG 2004 neu eingeführten Aufrechnungsverbot zu erkennen gegeben, dass er die herkömmlichen Anforderungen an die aus dem Netz entnommene oder in das Netz eingespeiste Blindleistung auch auf eine nach Maßgabe von 3 Abs. 1 Satz 1 EEG 2000, 5 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004 erfolgende Einspeisung von Strom bezogen wissen wollte und die Anlagenbetreiber von den hierfür vom Netzbetreiber zum Ausgleich einer Blindleistungskompensation üblicherweise geforderten Entgelten grundsätzlich nicht freigestellt sein sollten. [31] (2) Ohne Erfolg rügt die Revision weiter, dass das in 1 Abs. 2 Satz 2 des Einspeisevertrages vorgesehene Blindarbeitsentgelt nicht berücksichtige, ob die in das Netz eingespeiste Blindleistung der Beklagten überhaupt Mehrkosten verursache. Zwar gehen die kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften in den 437 ff. BGB grundsätzlich von der konkreten Zuordnung eines bestehenden Mangels zu einem daran anknüpfenden Gewährleistungsrecht aus. Das ist vorliegend aber schon deshalb nicht möglich, weil die Einspeisung von Blindleistung und der Verbrauch von Blindarbeit zwar bei einem Anlagenbetreiber oder Netznutzer gemessen werden können, im Falle einer erforderlich werdenden Blindleistungskompensation oder sonstigen Ausgleichsmaßnahme eine aktuelle Zuordnung der Beiträge der einzelnen Anlagenbetreiber und Netznutzer jedoch nicht oder allenfalls unter Schwierigkeiten möglich ist. Dementsprechend sind, wie die Regelungen in 22 Abs. 3 AVBEltV und 16 Abs. 2 NAV zeigen, seit langem andere Wege gebräuchlich, um eine übermäßige Belastung des Netzes durch Blindleistung zu verhindern oder auszugleichen, nämlich die Verpflichtung des Netznutzers zum Einbau ausreichender Kompensationseinrichtungen oder alternativ zur Zahlung eines pauschalierten Blindarbeitsentgeltes (dazu vorstehend unter II 2 a bb). Abgesehen davon, dass bereits 310 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB im Verkehr der Parteien untereinander für die nach 307 Abs. 1, 2 BGB vorzunehmende Inhaltskontrolle eine angemessene Rücksichtnahme auf derart in der Branche bestehende Gewohnheiten vorsieht, folgt die Beklagte mit dem von ihr in der verwendeten Klausel vorgesehenen Blindarbeitsentgelt gerade dem Lösungsweg, den der Verordnungsgeber selbst in 22 Abs. 3 AVBEltV, 16 Abs. 2 NAV eingeschlagen hat, um den Besonderheiten einer Netznutzung und einem dabei erforderlich werdenden Ausgleich der Belastungen zur Sicherstellung eines tragbaren Blindstromniveaus Rechnung zu tragen. Ein Blindarbeitsentgelt, das wie hier an die Nichteinhaltung bestimmter vereinbarter Beschaffenheitsanforderungen an den gelieferten Strom anknüpft, benachteiligt deshalb einen Anlagenbetreiber wie die Klägerin nicht unangemessen im Sinne von 307 Abs. 1 BGB. [ ] 11. Zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme eines Pflanzenölkraftwerks nach 3 Abs. 4, 8 Abs. 6 EEG EEG 2004, 8 EEG 2004 Für den Zeitpunkt der Inbetriebnahme einer Anlage zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbarer Energie ist auch dann auf die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft abzustellen, wenn der Stromerzeugung aus Erneuerbarer Energie zunächst ein technisch notwendiger konventioneller Anfahrbetrieb mit fossilen Brennstoffen vorausgeht (Fortführung von BGH, Urteil vom 21. Mai 2008, VIII ZR 308/07, WM 2008, 1799). (amtlicher Leitsatz) BGH, U. v VIII ZR 48/10 (vorgehend OLG München, U. v U 2128/09; LG Deggendorf, U. v O 347/08) Mit Anmerkung von Schulte-Middelich Tatbestand: [1] Die Klägerin ist ein regionaler Energieversorger. Der Beklagte errichtete in H./Niederbayern im Jahr 2006 ein Blockheizkraftwerk zum Zwecke der Strom- und Wärmeerzeugung aus Erneuerbaren Energien (Pflanzenöl). Zur Herstellung seines Kraftwerks erwarb der Beklagte von der R. GmbH Anlagenteile (Container mit Motor, Schaltschrank, Generator, Abgaswärmetauscher mit Schalldämpfer), die ehemals zu einem in Schwaben auf der Basis von Biogas betriebenen Heizkraftwerk gehörten. Der Beklagte verband die erworbenen Anlagenteile mit Pflanzenöltanks und schloss die notwendigen Stromkabel an den Transformator und die Wärmeleitungen zur Abwärmenutzung an. Am 28. Dezember 2006 wurde die Anlage mit Heizöl hochgefahren und an das Netz der Klägerin angeschlossen. Seit 12. Januar 2007 wird das Kraftwerk des Beklagten mit Pflanzenöl betrieben. [2] Die Klägerin vergütete den vom Beklagten eingespeisten Strom gemäß 5, 8 des Gesetzes für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1918, Erneuerbare-Energien-Gesetz; im Folgenden EEG 2004) im Zeitraum Dezember 2006 bis Dezember 2007 mit einem Betrag von 19,33 Cent/KWh. Insgesamt zahlte die Klägerin an den Beklagten für den genannten Zeitraum ,33. Für die Monate Januar, Februar und März 2008 erteilte sie dem Beklagten Gutschriften in Höhe von insgesamt ,16 ; Zahlungen hierauf erfolgten nicht. [3] Die Klägerin ist der Auffassung, dass der in der Anlage des Beklagten erzeugte Strom nicht nach dem EEG 2004 zu vergüten sei, weil die Anlage vor dem 1. Januar 2007 nicht technisch betriebsbereit gewesen sei, da das Pflanzenöl erst am 12. Januar 2007 die erforderliche Betriebstemperatur erreicht habe, um als Brennstoff dienen zu können; jedenfalls sei die Anlage vor dem 1. Januar 2007 nicht mit einem Erneuerbaren Energieträger in Betrieb genommen worden. Eine Vergütungspflicht bestehe daher für den Zeitraum Dezember 2006 bis Dezember 2007 nur nach dem Kraft-Wärme- Kopplungsgesetz in Höhe von ,50. [4] Mit ihrer Klage hat die Klägerin den Beklagten auf Rückzahlung der ihrer Auffassung nach für die Zeit Dezember 2006 bis Dezember 2007 nicht geschuldeten Vergütung in Höhe von ,83 nebst Zinsen, Befreiung von den für Januar bis März 2008 erteilten Gutschriften in Höhe von ,16 und Zahlung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 2.534,20 in Anspruch genommen. Der Beklagte verlangt widerklagend von der Klägerin die Auszahlung der erteilten Gutschriften in Höhe von ,16 nebst Zinsen. [5] Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die erst-

2 ZNER 2011, Heft instanzliche Entscheidung abgeändert und den Beklagten zur Zahlung von ,63 nebst Zinsen verurteilt; die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe: [6] Die Revision hat Erfolg. [7] I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: [8] Der Klägerin stehe aus 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Verbindung mit 8 Abs. 6 EEG 2004 der eingeklagte Rückzahlungsanspruch zu, denn das Kraftwerk des Beklagten sei erst nach dem für die Vergütungspflicht maßgebenden Stichtag 31. Dezember 2006 in Betrieb genommen worden. [9] Bei dem Kraftwerk des Beklagten handele es sich um eine neu errichtete Anlage im Sinne des 3 Abs. 2 EEG 2004 und nicht lediglich um eine erneuerte Anlage gemäß 3 Abs. 4 EEG Für diese Beurteilung sei zum einen maßgebend, dass der Beklagte nur Teile des ursprünglich an einem anderen Ort (Schwaben) betriebenen Blockheizkraftwerks erworben habe, und zum anderen, dass er die Anlage nicht mit dem ursprünglich verwendeten Erneuerbaren Energieträger Biogas, sondern mit Pflanzenöl betreibe. [10] Die neue Anlage sei von dem Beklagten erst nach dem 31. Dezember 2006 in Betrieb genommen worden. Zwar sei das Kraftwerk vor diesem Stichtag technisch betriebsbereit gewesen, weil sämtliche für den Betrieb mit Pflanzenöl notwendigen Teile vorhanden und funktionsfähig gewesen seien. Das Gesetz verlange in 3 Abs. 4 EEG 2004 jedoch neben der technischen Betriebsbereitschaft auch, dass die Anlage mit dem dafür vorgesehenen Erneuerbaren Energieträger (hier Pflanzenöl) vor dem Stichtag tatsächlich in Betrieb gegangen sei. Daran fehle es, da die Anlage bis 12. Januar 2007 mit Heizöl befeuert worden sei. Dieser vom Beklagten selbst so bezeichnete Probebetrieb mit dem fossilen Energieträger Heizöl stelle noch keine Inbetriebnahme einer Anlage dar, die mit Erneuerbarer Energie betrieben werden solle. Denn die optimale und technisch sichere Einstellung des Motors der Anlage könne nur dann erfolgen, wenn der Motor mit dem Energieträger betrieben werde, mit dem er dann anschließend dauerhaft laufen solle. [11] Für diese Betrachtung spreche vor allem das Bedürfnis nach Rechtssicherheit und Rechtsklarheit, weil sie die Abgrenzung entbehrlich mache, ab wie vielen Tagen eine Übergangsphase/ein Probebetrieb für den Vergütungsanspruch nach dem EEG 2004 schädlich sei. Dagegen könne der Zeitpunkt, in dem von dem fossilen Energieträger auf Erneuerbare Energie umgestellt werde, eindeutig bestimmt werden. Der Anlagenbetreiber werde hierdurch nicht schutzlos gestellt, denn er habe es in der Hand, den Anfahrbetrieb rechtzeitig vor dem Stichtag zu beenden und die Anlage mit dem Erneuerbaren Energieträger in Betrieb zu setzen. Es liege im Übrigen nicht im Sinne des 1 EEG 2004, wenn der Verbrauch von fossilen Brennstoffen wie hier über einen Zeitraum von mehr als zwei Wochen gefördert werde. [12] II. Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand. [13] Der Klägerin steht kein Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung gemäß 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zu, da die von ihr im Zeitraum Dezember 2006 bis Dezember 2007 geleisteten Zahlungen nicht ohne Rechtsgrund erfolgten. Denn die von dem Beklagten betriebene Anlage zur Erzeugung von Strom aus dem Erneuerbaren Energieträger Pflanzenöl ist vor dem 1. Januar 2007 in Betrieb genommen worden ( 3 Abs. 4, 8 Abs. 6 EEG 2004). Demgemäß ist auch die Widerklage begründet, denn die Klägerin ist nach 5, 8 EEG 2004 verpflichtet, den von dem Beklagten mit seiner Anlage eingespeisten Strom auch für die Monate Januar bis März 2008 entsprechend den für diesen Zeitraum erteilten Gutschriften, die in ihrer Höhe unstreitig sind, zu vergüten. [14] 1. Netzbetreiber sind nach 5 EEG 2004 verpflichtet, den gemäß 4 EEG 2004 abgenommenen, aus Biomasse gewonnenen Strom gemäß 8 EEG 2004 zu vergüten. Gemäß 8 Abs. 6 Satz 1 EEG 2004 entfällt diese Vergütungspflicht für Strom aus Anlagen, die nach dem 31. Dezember 2006 in Betrieb genommen worden sind, wenn für Zwecke der Zünd- und Stützfeuerung nicht ausschließlich Biomasse im Sinne der Rechtsverordnung nach Absatz 7 oder Pflanzenmethylester verwendet wird. [15] Keiner Entscheidung bedarf, ob wie die Revision geltend macht für den Zeitpunkt der Inbetriebnahme im Sinne des 8 Abs. 6 EEG 2004 darauf abzustellen ist, wann mit der ursprünglich an einem anderen Standort mit einem anderen Erneuerbaren Energieträger (Biogas) betriebenen Anlage, die der Beklagte ganz oder teilweise erworben hat, erstmals Strom aus Erneuerbarer Energie erzeugt worden ist. Denn auch das vom Beklagten auf den Betrieb mit Pflanzenöl umgerüstete Blockheizkraftwerk ist vor dem 1. Januar 2007 in Betrieb genommen worden. [16] 2. Unter Inbetriebnahme einer Anlage, die Strom aus Erneuerbaren Energien erzeugt, ist die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft oder nach ihrer Erneuerung zu verstehen, sofern die Kosten der Erneuerung mindestens 50 % der Kosten einer Neuherstellung der gesamten Anlage einschließlich sämtlicher technisch für den Betrieb erforderlicher Einrichtungen und baulicher Anlagen betragen ( 3 Abs. 4 EEG 2004). Nach der Rechtsprechung des Senats setzt die Inbetriebnahme einer Biomasseanlage voraus, dass die Anlage zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder Grubengas technisch betriebsbereit ist. Erforderlich dafür ist, dass die Anlage über sämtliche Einrichtungen zur Stromerzeugung unter Einsatz des jeweiligen Energieträgers verfügt. Wenn diese Einrichtungen so angeschlossen sind, dass wenn auch nach einer Phase des Hochfahrens der Anlage mittels Einsatzes fossiler Brennstoffe die Anlage durch den Einsatz von Biomasse dauerhaft Strom erzeugen kann, ist die technische Betriebsbereitschaft der Anlage hergestellt (vgl. Senatsurteil vom 21. Mai VIII ZR 308/07, WM 2008, 1799 Rn. 15). [17] Diese für eine Inbetriebnahme erforderlichen Voraussetzungen erfüllte die vom Beklagten betriebene Anlage entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts bereits vor dem nach 8 Abs. 6 EEG 2004 für die Vergütungspflicht der Klägerin maßgebenden Stichtag 1. Januar [18] a) Die Anlage des Beklagten war vor dem 1. Januar 2007 technisch betriebsbereit, denn sie verfügte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts über sämtliche zur Stromerzeugung aus Pflanzenöl notwendige Einrichtungen. Die Tatsache, dass das Pflanzenöl vor dem 1. Januar 2007 noch nicht die erforderliche Betriebstemperatur erreicht hatte, um dauerhaft Strom aus Erneuerbarer Energie zu erzeugen, ändert daher entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nichts an der bereits vor dem 1. Januar 2007 bestehenden technischen Betriebsbereitschaft der Anlage. [19] b) Die Anlage des Beklagten ist auch vor dem 1. Januar 2007 in Betrieb genommen worden. Denn nach den Feststellungen der Vorinstanzen wurde die Anlage am 28. Dezember 2006 mit Heizöl hochgefahren und der erzeugte Strom ab diesem Zeitpunkt in das Netz der Klägerin eingespeist. [20] Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht dieser Betrachtung das Senatsurteil vom 21. Mai 2008 (VIII ZR 308/07, aao Rn.16) nicht entgegen. Der Senat hat an der angeführten Textstelle ausgeführt, dass für eine Inbetriebnahme einer Anlage nach 3 Abs. 4 EEG 2004 nicht auf den Zeitpunkt abgestellt werden kann, zu dem mit der Anlage vor Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien erstmalig Strom (aus fossilen Brennstoffen) erzeugt wurde. Daran ist festzuhalten. Im Streitfall war die Anlage des Beklagten indes im Gegensatz zu der in dem zitierten Senatsurteil zu beurteilenden Biogasanlage, für deren technische Betriebsbereitschaft ein Fermenter fehlte im Zeitpunkt der erstmaligen Stromerzeugung mittels des fossilen Brennstoffs Heizöl (28. Dezember 2006) technisch betriebsbereit; denn sie verfügte über sämtliche Einrichtungen, die zum Betrieb mit dem Erneuerbaren Energieträger Pflanzenöl notwendig sind.

3 324 ZNER 2011, Heft 3 [21] c) Eine von der Inbetriebnahme einer technisch betriebsbereiten Anlage zu trennende Frage ist es, ob ein für die beabsichtigte spätere Stromerzeugung aus Erneuerbarer Energie zunächst wie hier notwendiger konventioneller Anfahrbetrieb unter Einsatz fossiler Brennstoffe über den für den Vergütungsanspruch maßgebenden Stichtag (31. Dezember 2006) hinaus die Vergütungspflicht des Netzbetreibers entfallen lässt. Das ist zu verneinen. Insbesondere steht ein für das Hochfahren der Anlage oder die Zünd- und Stützfeuerung vorübergehender, technisch jedoch unerlässlicher anfänglicher Betrieb der Anlage mit fossilen Brennstoffen dem Zweck des Erneuerbaren-Energien-Gesetzes nicht entgegen (so auch Salje, Erneuerbare-Energien-Gesetz, 4. Aufl., 3 Rn. 143 ff.). Aus den Gesetzesmaterialien zum Erneuerbaren-Energien-Gesetz wird deutlich, dass ein technisch notwendiger Anfahrbetrieb ebenso wie eine notwendige Zünd- und Stützfeuerung mit fossilen Brennstoffen den in 5 EEG 2004 normierten Grundsatz, dass nur die Stromerzeugung privilegiert wird, die vollständig auf den Einsatz Erneuerbarer Energieträger zurückzuführen ist, nicht in Frage stellt. Denn dieses Ausschließlichkeitskriterium bezieht sich lediglich auf den Prozess der Stromerzeugung, nicht jedoch auf die vorbereitenden Schritte (BT-Drucks. 15/2327, S. 26). [22] Ob ein bloßer Probebetrieb mit fossilen Brennstoffen, wie das Berufungsgericht meint, nicht als Inbetriebnahme anzusehen ist, kann dahingestellt bleiben. Denn der Betrieb der Anlage des Beklagten in der Zeit vom 28. Dezember 2006 bis 12. Januar 2007 war auch nach dem vom Berufungsgericht angeführten, im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils wiedergegebenen Beklagtenvortrag kein bloßer Probetrieb, sondern ein notwendiger Anfahr- und Probebetrieb, um das in den Lagertanks vorhandene Palmöl auf die für den Betrieb mit Palmöl benötigte Betriebstemperatur zu bringen. [23] III. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben; es ist aufzuheben ( 562 Abs. 1 ZPO). Da keine tatsächlichen Feststellungen mehr zu treffen sind, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden ( 563 Abs. 3 ZPO). Da der Rückzahlungsanspruch der Klägerin unbegründet ist, der Beklagte hingegen Anspruch auf Auszahlung der erteilten Gutschriften hat, ist die Berufung gegen das zutreffend erkennende Urteil des Landgerichts zurückzuweisen. Anmerkung von Rechtsanwalt Micha Schulte- Middelich * I. Einleitung Neben dem Anlagenbegriff wirft auch der Begriff der Inbetriebnahme im Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien (Erneuerbare- Energien-Gesetz EEG) praktisch immer wieder Probleme auf. Wann eine Anlage im Sinne des Gesetzes in Betrieb geht, entscheidet nach den Übergangsregelungen 21 EGG 2004 und 66 EEG 2009 über das auf die Vergütung der Anlage anwendbare Recht. Zudem wird die Höhe der Vergütung über die Degressionsvorschriften von der Inbetriebnahme beeinflusst. Besonders gravierend können die Rechtsfolgen sein, wenn im Streit steht, ob eine Biomasseanlage vor dem 1. Januar 2007 oder nach dem 31. Dezember 2006 in Betrieb genommen wurde. Wenn die Anlage fossile Brennstoffe zur Zünd- und Stützfeuerung einsetzt, steht und fällt mit der Beantwortung dieser Frage gem. 8 Abs. 6 EEG 2004 der gesamte Vergütungsanspruch der Anlage. II. Die Rechtsprechung zur Inbetriebnahme im EEG 2004 In seinem Urteil vom hatte der Bundesgerichtshof ein zweites Mal die Möglichkeit, über den Begriff der Inbetriebnahme gemäß 3 Abs. 4 EEG 2004 zu entscheiden. Bereits in einem früheren Urteil 2 hatte der BGH sich mit der Inbetriebnahme beschäftigt und entschieden, dass die Inbetriebnahme einer Biomasseanlage voraussetzt, dass die Anlage zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien technisch betriebsbereit ist. Erforderlich dafür ist, dass die Anlage über eine Einrichtung zur Gewinnung und Aufbereitung des jeweiligen Energieträgers verfügt. Erst wenn diese so angeschlossen ist, dass wenn auch nach einer Phase des Hochfahrens der Anlage mittels Einsatz von fossilen Brennstoffen die Anlage durch den Einsatz von Biomasse dauerhaft Strom erzeugen kann, ist die technische Betriebsbereitschaft der Anlage hergestellt 3. In dem damals zu entscheidenden Fall konnte der BGH die Inbetriebnahme bereits deshalb verneinen, weil der Fermenter der Biogasanlage in diesem Fall noch nicht mit dem Blockheizkraftwerk verbunden war 4. Damit stand fest, dass technische Betriebsbereitschaft nicht besteht. Die bereits im Urteil enthaltene Aussage, dass die Betriebsbereitschaft bereits dann erreicht ist, wenn noch eine Phase des Hochfahrens der Anlage mittels Einsatzes von fossilen Brennstoffen erforderlich ist, hat sich damit nicht als entscheidungstragende Erwägung, sondern als obiter dictum dargestellt. In seinem jetzigen Urteil 5 konnte der BGH die damals getroffene Aussage nun entscheidungstragend bestätigen und gleichzeitig darüber entscheiden, ob das Erfordernis der Inbetriebnahme mit Erneuerbaren Energien sich nicht nur auf die technische Betriebsbereitschaft, sondern auch auf die erstmalige Inbetriebsetzung nach Herstellung dieser technischen Betriebsbereitschaft bezieht. Im Ergebnis hat der BGH klargestellt, dass die technische Betriebsbereitschaft bereits bei Beginn einer technisch notwendigen fossilen Anfahrphase vorliegt und dass auch eine Inbetriebsetzung mit fossilen Brennstoffen technische Betriebsbereitschaft zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien vorausgesetzt eine erstmalige Inbetriebsetzung nach 3 Abs. 4 EEG 2004 ist. Das Urteil konnte zu diesem Ergebnis kommen, weil zwei in der Literatur und auch in der Instanzrechtsprechung häufig anzutreffende Fehler nicht gemacht worden sind. So hat der BGH klar zwischen der Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft und der erstmaligen Inbetriebsetzung getrennt und die beiden Tatbestandsmerkmale der Inbetriebnahme je eigenständig bewertet 6. Der im Prozess unterlegene Netzbetreiber hatte sich auf den Standpunkt gestellt, eine Inbetriebnahme liege erst vor, wenn aus Erneuerbaren Energien Strom erzeugt wird, also erst in dem Zeitpunkt, in dem die Anfahrphase abgeschlossen ist und auf den Betrieb ausschließlich mit Erneuerbaren Energien umgestellt wird 7. Dass diese Überlegung nicht richtig sein kann, ergibt sich zwanglos, wenn zunächst die technische Betriebsbereitschaft geprüft und entsprechend der * RA Micha Schulte-Middelich ist Rechtsanwalt in der Regensburger Kanzlei Paluka Sobola Loibl & Partner. Er hat den Beklagten und Widerkläger des Revisionsverfahrens vor dem Bundesgerichthof und vor den Instanzgerichten vertreten. 1. BGH, Urteil vom , Az. VIII ZR 48/10; vorgehend OLG München, Urteil vom , Az. 8 U 2128/09 und LG Deggendorf, Urteil vom , Az. 32 O 347/08. Das erstinstanzliche Urteil ist auf der Webseite der Clearingstelle EEG unter veröffentlicht. 2. BGH, Urteil vom , Az. VIII ZR 309/07, ZNER 2008, 231; vorgehend OLG Koblenz, Urteil vom , Az. 11 U 439/07, ZNER 2008, Ähnlich Germer/Loibl, Energierecht, 2. Auflage (2006), S. 457; a.a. Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, 2. Auflage (2008), 3 Rn Nach dem Urteil des OLG Oldenburg vom , Az. 14 U 123/05, ZNER 2006, 158, muss der Fermenter zudem selbst betriebsbereit sein, dies ist nicht der Fall, wenn eine Dichtigkeitsprüfung des Fermenters noch nicht erfolgt ist. 5. BGH, Urteil vom , a.a.o. 6. Altrock/Oschmann/Theobald, a.a.o., 3 Rn. 53; Salje, EEG, 5. Auflage (2009), 3 Rn Salje, EEG, 4. Auflage (2007), 3 Rn. 142 ff.; a.a. Altrock/Oschmann/ Theobald, a.a.o., 3 Rn. 53 f.; LG Regensburg, Urteil vom , Az. 6 O 1036/06 (1), 6 O 1036/06, ZNER 2006, 280.

4 ZNER 2011, Heft höchstrichterlichen Rechtsprechung 8 bereits mit Beginn der Anfahrphase bejaht wird und dann die Frage beantwortet wird, wann nach dem Erreichen der technischen Betriebsbereitschaft die erstmalige Inbetriebsetzung erfolgt ist. Zwar hätte der Netzbetreiber hier noch argumentieren können, dass auch die erstmalige Inbetriebsetzung im Sinne des damals geltenden EEG nur eine erstmalige Inbetriebsetzung mit Erneuerbaren Energien sein kann. Diese erweiternde Auslegung hat der BGH aber zu Recht abgelehnt. Bemerkenswert ist auch, dass der BGH in beiden Urteilen zur Inbetriebnahme 9 nicht auf den Anlagenbegriff zurückgegriffen hat. So hatte das OLG Koblenz 10 ein Urteil damit begründet, dass die Fermenter zur Anlage gehören und ohne Anschluss der Fermenter nicht die gesamte Anlage im Sinne des EEG betriebsbereit sei. Ähnlich hatte vorher auch schon das OLG Oldenburg 11 argumentiert und eine Entscheidung zur Inbetriebnahme vor allem damit begründet, dass im EEG kein enger, sondern ein weiter Anlagenbegriff gelte. Demgegenüber hat der BGH sich auf die Auslegung des Inbetriebnahmebegriffs beschränkt, ohne den Anlagenbegriff in den Inbetriebnahmebegriff hineinzulesen 12. III. Anwendung auf die Inbetriebnahme im EEG 2009 Der Grundsatz, die Tatbestandsmerkmale des Inbetriebnahmebegriff getrennt zu prüfen, dürfte auch für den neu gefassten Inbetriebnahmebegriffs des 3 Nr. 5 EEG 2009 weiter gelten. Danach ist die Inbetriebnahme die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft, unabhängig davon, ob der Generator der Anlage mit Erneuerbaren Energien, Grubengas oder sonstigen Energieträgern in Betrieb gesetzt wurde. Dazu wird vertreten, dass zwar unter der Geltung des EEG 2004 die Umrüstung bzw. Umstellung einer Anlage von konventionellen Energieträgern auf regenerative Energieträger die Inbetriebnahme der Anlage im Sinne des Gesetzes war, nun aber 3 Nr. 5 EEG 2009 bestimme, dass schon die erstmalige Inbetriebsetzung mit konventionellen Energieträgern die Inbetriebnahme der Anlage im Sinne des EEG sei 13. Es stehe nun fest, dass die Inbetriebnahme des Generators einer Anlage mit Verbrennungsmotor in der Vergangenheit stets den Inbetriebnahmezeitpunkt der Anlage festlegt, auch wenn die Anlage erst viel später für den Einsatz mit Pflanzenöl oder Biogas umgerüstet wird und sodann erstmals zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien dient 14. Diese Interpretation des Inbetriebnahmebegriffs lässt sich bei genauerem Hinsehen dem Gesetz nicht entnehmen. Zwar hat der Gesetzgeber klargestellt, dass es nicht entscheidend sein soll, mit welchem Energieträger der Generator der Anlage in Betrieb gesetzt wird. Dies entspricht, wie der BGH nun entschieden hat 15, bereits der vorher geltenden Rechtslage 16. Dass es bei der Inbetriebsetzung nicht auf den eingesetzten Energieträger ankommt, heißt aber nicht, dass auch die technische Betriebsbereitschaft unabhängig davon bejaht werden kann, ob die Anlage aus Erneuerbaren Energien oder nur aus fossilen Energieträgern Strom erzeugen kann. Die Rechtsprechung des BGH, dass technische Betriebsbereitschaft nur vorliegt, wenn eine Biomasseanlage gerade zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas technisch betriebsbereit ist, dürfte also auch nach dem EEG 2009 weiter Geltung beanspruchen 17. Zwar führt die Gesetzesbegründung aus, werde zum Beispiel ein Generator zunächst mit Erdgas betrieben und später auf Biogas umgestellt, sei Beginn des zwanzigjährigen Vergütungszeitraums nach 21 Abs. 2 EEG 2009 die erstmalige Inbetriebnahme mit Erdgas 18. Das bedeutet aber nicht, dass auch der Zeitpunkt der Inbetriebnahme im Sinne des 3 Nr. 5 EEG 2009 die Inbetriebsetzung mit Erdgas sein muss. Der Zeitpunkt der Inbetriebnahme in 3 Nr. 5 EEG 2009, der für die Einstufung der Anlage entscheidend ist, und der Beginn des zwanzigjährigen Vergütungszeitraums nach 21 Abs. 2 EEG 2009 können nämlich durchaus auseinanderfallen 19. Im Ergebnis dürfte es grundsätzlich so sein, dass bei einer zunächst fossil betriebenen Anlage, die dann auf den Betrieb mit Biomasse umgerüstet wird, die Inbetriebnahme der Zeitpunkt ist, in dem nach der Umrüstung die Anlage (wieder) erstmals in Betrieb gesetzt wird, während für die Ermittlung des Vergütungszeitraums von der vorherigen fossilen Inbetriebnahme des Generators gemäß 21 Abs. 2 Satz 3 EEG 2009 auszugehen ist und damit der fossile Betrieb auf den zwanzigjährigen Vergütungszeitraum anzurechnen ist 20. Einen Sonderfall stellt die Umstellung von Anlagen dar, die zunächst mit Erdgas aus dem Erdgasnetz versorgt werden und dann auf Biomethan gemäß 27 Abs. 2 EEG 2009 umgestellt werden. Für diese Anlagen dürfte regelmäßig der Zeitpunkt der Inbetriebnahme auch im Sinne des 3 Nr. 5 EEG 2009 mit dem Zeitpunkt der fossilen Inbetriebnahme gemäß 21 Abs. 2 Satz 3 EEG 2009 zusammenfallen, weil die technische Betriebsbereitschaft zur Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien in diesem Fall bereits mit dem Anschluss an das Erdgasnetz besteht. Zusätzliche technische Einrichtungen, die die technische Betriebsbereitschaft zur Erzeugung von Strom gerade aus Erneuerbaren Energien herstellen, sind bei diesen Anlagen prinzipbedingt nicht vorhanden. Durch die Rechtsprechung zum EEG 2004 wird auch die bisherige Auslegung des Inbetriebnahmebegriffs durch die Clearingstelle EEG teilweise in Frage gestellt. Die Clearingstelle hat einem Votum 21 den Leitsatz vorangestellt, dass zur Bestimmung des Inbetriebnahmezeitpunkts gemäß 3 Nr. 5 EEG 2009 grundsätzlich auf den Anlagenbegriff des 3 Nr. 1 EEG 2009 abzustellen sei. Zwar ist das Ergebnis des Votums, dass die dort gegenständlichen Anlagen, die seit dem Jahr 1996 bzw mit fossilen Brennstoffen betrieben wurden, das Inbetriebnahmejahr 2000 haben 22, rechtlich nicht zu beanstanden. Denn die Clearingstelle EEG konnte dieses Votum entscheidungstragend damit begründen, dass diese Anlagen auch ohne Anpassungsmaßnahmen und mithin seit dem Zeitpunkt des erstmaligen Betriebes in der Lage waren, aus Erneuerbaren Energien, namentlich aus flüssiger Biomasse, Strom zu erzeugen. Konsequenterweise konnte die technische Betriebsbereitschaft zur Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien bereits ohne einen Umbau bejaht werden. Ob dies tatsächlich zutreffend war und ob diese Anlagen tatsächlich ohne Anpassungsmaßnahmen in der Lage gewesen wären, aus flüssiger Biomasse dauerhaft Strom zu erzeugen, mag durchaus zweifelhaft sein. Das ändert indes nichts an der Richtigkeit der rechtlichen Bewertung ausgehend von diesem Sachverhalt. Unzutreffend dürfte aber die nicht mehr entscheidungstragende weitere Überlegung der Clearingstelle sein, dass die Anlagen dennoch als in Betrieb genommen gelten, wenn unterstellt würde, dass die Anlagen weder prinzipiell noch im konkreten Einzelfall für die Stromerzeugung aus Erneuerbaren Energien geeignet wären. Bei dieser Überlegung wird übersehen, dass nach der Rechtsprechung des BGH 23 die Inbetriebnahme gerade voraussetzt, dass die Anlage zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas technisch betriebsbereit ist. Zwar hatte 8. BGH, Urteil vom , a.a.o. 9. BGH, Urteile vom und vom , a.a.o. 10. OLG Koblenz, Urteil vom , a.a.o. 11. OLG Oldenburg, Urteil vom , a.a.o. 12. Frenz/Müggenborg, EEG, 21 Rn Reshöft, EEG, 3. Auflage (2009), 3 Rn. 53, ähnlich Frenz/Müggenborg, a.a.o., 3 Rn. 44; Altrock/Lehnert, Die EEG-Novelle 2009, ZNER 2008, Reshöft, a.a.o., 3 Rn BGH, Urteil vom , a.a.o. 16. Salje, EEG, 5. Auflage (2009), 3 Rn Salje, EEG, 5. Auflage (2009), 3 Rn BT-Drs. 16/8148, S. 39 f. 19. Salje, EEG, 5. Auflage (2009), 3 Rn. 167; Frenz/Müggenborg, a.a.o., 21 Rn. 6; im Ergebnis a.a. Reshöft, a.a.o., 21 Rn Reshöft, a.a.o, 21 Rn Clearingstelle EEG, Votum vom , Az. 2009/26; vgl. auch Clearingstelle EEG, Hinweis vom , Az. 2010/ Vgl. auch Reshöft, a.a.o., 21 Rn BGH, Urteil vom , a.a.o.

5 326 ZNER 2011, Heft 3 der BGH offengelassen, ob nach den Bestimmungen des EEG 2009 für den Begriff der Inbetriebnahme auf einen früheren Zeitpunkt als den der technischen Betriebsbereitschaft zur Erzeugung von Strom aus Erneuerbaren Energien abzustellen sei 24. Für diese Annahme ergeben sich aber weder aus dem geänderten Gesetzestext noch aus der Gesetzesbegründung zwingende Argumente. So meint auch Salje, die Rechtslage zwischen EEG 2004 und EEG 2009 sei hinsichtlich der Inbetriebnahme im Wesentlichen unverändert und es könne nicht zweifelhaft sein, dass die Anlage auch weiterhin nicht in Betrieb genommen werden kann, bevor nicht die technische Betriebsbereitschaft auch des Fermenters hergestellt wurde 25. IV. Offene Fragen Der nun entschiedene Fall hätte dem BGH auch die Möglichkeit geben können, über zwei weitere Streitfragen im Zusammenhang mit der Inbetriebnahme einer Anlage zu entscheiden. Zum Einen hätte der BGH dazu Stellung nehmen können, ob und unter welchen Bedingungen die Versetzung einer Anlage unter Geltung des EEG 2004 dazu führen konnte, dass eine Neuinbetriebnahme stattfindet. In der Literatur wird im Anschluss an die Gesetzesbegründung einhellig vertreten, dass die Versetzung einer Anlage zu einem späteren Zeitpunkt unerheblich für die Bestimmung der Inbetriebnahme ist 26. Der BGH hat ausdrücklich offen gelassen, ob für den Zeitpunkt der Inbetriebnahme darauf abzustellen ist, wann mit der ursprünglich an einem anderen Standort mit einem anderen erneuerbaren Energieträger betriebenen Anlage, die der beklagte Anlagenbetreiber ganz oder teilweise erworben hat, erstmals Strom aus Erneuerbarer Energie erzeugt worden ist 27. Das Urteil entspricht in diesem Punkt nicht der materiellen Rechtslage. Das streitgegenständliche BHKW war bereits im Jahre 2005 als Teil einer Biogasanlage in Betrieb genommen worden. Der Hersteller hatte allerdings das BHKW dann zurückgenommen, auf den Betrieb mit Pflanzenöl umgerüstet und dem Anlagenbetreiber verkauft. Dieser setzte dann die Anlage im Dezember 2006 erneut in Betrieb. Der Netzbetreiber hatte zunächst die Anlage nach der hier vertretenen Auffassung zu Recht als Anlage mit Inbetriebnahmejahr 2005 eingestuft. Die Vergütung hatte der Netzbetreiber dementsprechend auch auf der Grundlage des Inbetriebnahmejahrs 2005 berechnet. Bei Inbetriebnahme im Jahre 2006 wäre die Vergütung wenn auch nur geringfügig geringer ausgefallen, weil nach 8 Abs. 5 EEG 2004 die Mindestvergütungen des 8 Abs. 1 EEG 2004 jedes Jahr um 1,5 % gesunken sind. Bei Inbetriebnahme im Jahre 2005 gilt danach ein Vergütungssatz von 11,33 ct/kwh, bei Inbetriebnahme im Jahre 2006 nur noch ein Vergütungssatz von 11,16 ct/kwh 28. Wäre die Anlage tatsächlich erst im Jahre 2006 in Betrieb gegangen, wäre die Rückforderungsklage des Netzbetreibers in Höhe des Differenzbetrages begründet gewesen und wäre die entsprechende Widerklage des Anlagenbetreibers in Höhe dieses Differenzbetrages unbegründet gewesen. Es hätte daher die Frage, ob das Inbetriebnahmejahr 2005 oder 2006 richtig ist, nicht offengelassen werden dürfen. Allerdings hatte der Netzbetreiber Vortrag zu den unterschiedlichen Vergütungssätzen unterlassen, so dass keine ausreichende Tatsachengrundlage für ein teilweises Obsiegen des Netzbetreibers in den Prozess eingebracht war. Ebenfalls entscheidungserheblich hätte die Frage sein können, ob bereits während der fossilen Anfahrphase ein Anspruch auf die Einspeisevergütung nach 8 EEG 2004 bestanden hat oder ob ein Anspruch auf die Einspeisevergütung erstmals mit der Umstellung auf Erneuerbaren Energien entstanden ist. Der Netzbetreiber hatte nämlich die Einspeisevergütung bereits ab der ersten, noch fossil erzeugten Kilowattstunde bezahlt. Zwar waren nach 12 Abs. 3 EEG 2004 die Mindestvergütungen ab dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme zu zahlen. Ob dies auch im Falle einer fossilen Anfahrphase so galt, ist angesichts der Instanzrechtsprechung 29 und angesichts der nunmehr in 21 Abs. 1 EEG 2009 erfolgten Klarstellung rechtlich durchaus zweifelhaft. Im vom BGH entschiedenen Fall konnten bereits die Vorinstanzen 30 diese Frage allerdings offenlassen, weil der Netzbetreiber trotz entsprechenden Vorhaltes keine Angaben dazu gemacht hatte, welche Strommenge in der Anfahrphase erzeugt wurde. Dazu wäre er allerdings wegen der Verwendung einer registrierenden Leistungsmessung ohne Weiteres in der Lage gewesen. Mangels entsprechendem Sachvortrag konnte auch der BGH diese Frage übergehen. V. Fazit Die Auslegung des Inbetriebnahmebegriffs im EEG 2004 und 2009 lässt sich im Ergebnis in den folgenden Thesen zusammenfassen: 1. Die Inbetriebnahme setzt die Herstellung der technischen Betriebsbereitschft und die erstmalige Inbetriebsetzung voraus. Diese beiden Merkmale sind getrennt voneinander und unabhängig vom Anlagenbegriff zu prüfen und zu bewerten. 2. Die technische Betriebsbereitschaft setzt die Möglichkeit voraus, gerade aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas Strom zu erzeugen. Die Möglichkeit, Strom aus fossilen Energieträgern zu erzeugen, reicht auch nach dem EEG 2009 für eine Inbetriebnahme nicht aus. 3. Die erstmalige Inbetriebsetzung konnte bereits unter Geltung des EEG 2004 mit fossilen Energieträgern erfolgen. Die Änderung des Inbetriebnahmebegriffs im EEG 2009 war in diesem Punkt eine Klarstellung der bisherigen Rechtslage. 4. Der Beginn der Mindestvergütungsdauer von regelmäßig 20 Kalenderjahren, der nach dem EEG 2004 mit dem Inbetriebnahmezeitpunkt zusammenfiel, kann nach dem EEG 2009 zeitlich vor dem Inbetriebnahmezeitpunkt liegen. Ein fossiler Betrieb ist auf die Mindestvergütungsdauer anzurechnen. 5. Ob während einer Anfahrphase mit fossilen Energieträgern nach dem EEG 2004 ein Vergütungsanspruch bestanden hat, bleibt höchstrichterlich ungeklärt. Nach dem EEG 2009 beginnt der Vergütungsanspruch erst mit Abschluss der Anfahrphase. 24. BGH, Urteil vom , a.a.o. 25. Salje, EEG, 5. Auflage (2009), 3 Rn BT-Drs. 15/2864, S. 30; BT-Drs. 16/8148, S. 39; Altrock/Oschmann/ Theobald, a.a.o., 3 Rn. 60; Salje, EEG, 5. Auflage (2009), 3 Rn. 152; Reshöft, a.a.o., 3 Rn. 53; Frenz/Müggenborg, a.a.o., 3 Rn BGH, Urteil vom , a.a.o. 28. Altrock/Oschmann/Theobald, a.a.o., 8 Rn LG Halle, Urteil vom , Az. 5 O 294/05, ZNER 2006, LG Deggendorf, Urteil vom , a.a.o.