BDEW Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.v. Reinhardtstraße Berlin. Stellungnahme

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1 Stellungnahme BDEW Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.v. Reinhardtstraße Berlin Stellungnahme des Bundesverbandes der Energieund Wasserwirtschaft e.v. gegenüber der Clearingstelle EEG zu folgender Frage (Verfahren 2013/7): Ausschließlichkeitsprinzip bei Anwendung des Bonus nach 8 Abs. 2 Satz 1 EEG 2004 bzw. 27 Abs. 4 Nr. 2 i.v. mit Anlage 2 EEG 2009 ( NawaRo-Bonus ) Berlin, 26. Februar 2013

2 Fragestellungen: Besteht für den der notwendigen Zünd- und Stützfeuerung zuzurechnenden Anteil des Stromes, der in einer vor dem 1. Januar 2007 in Betrieb genommenen Biomasseanlage erzeugt wird, ein Anspruch auf Zahlung der erhöhten Vergütung (sog. NawaRo-Bonus) gemäß 66 Abs. 1 EEG 2009 i.v. m. Anlage 2 EEG 2009 i.v. m. 5 Abs. 1 Satz 1, 8 Abs. 2 EEG 2004 oder 16 Abs. 1, 27 Abs. 4 Nr. 2 EEG 2009 i.v. m. 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004? Stellungnahme: Der BDEW stimmt dem Hinweisentwurf der Clearingstelle EEG vom 31. Januar 2013 grundsätzlich sowohl in der Herleitung als auch im Ergebnis zu. Der BDEW hat nur kleinere Anmerkungen zu diesem Hinweisentwurf, die sich aus folgenden Überlegungen ergeben: A - Entscheidung im engeren Sinne Hier wie in der Entscheidung im weiteren Sinne sollte auch 66 Abs. 1 EEG 2012 genannt werden, da 66 Abs. 1 EEG 2009 aufgrund der Änderung zum 1. Januar 2012 nicht mehr in der Fassung gilt, wie dies für die Anwendung der Verfahrensfrage erforderlich ist. Vielmehr verweist 66 Abs. 1 EEG 2012 nunmehr für die Anwendung des EEG im Rahmen des EEG 2004 auf 66 Abs. 1 EEG 2009, der wiederum auf das EEG 2004 verweist. B - Entscheidung im weiteren Sinne 1. Rechtslage nach dem EEG 2004 Der BDEW teilt hier grundsätzlich die Rechtsansicht der Clearingstelle EEG. Der Hinweisentwurf sollte jedoch nach folgenden Maßgaben noch präzisiert werden: a) Zulässigkeit des Einsatzes von fossiler Zünd- und Stützfeuerung nach 8 Abs. 2 EEG 2004 Eigentlich dürfen in der Anlage nur ausschließlich die in 8 Absatz 2 Satz 1 EEG 2004 genannten Energieträger eingesetzt werden, wenn der dortige Zuschlag verlangt wird. Gemäß 8 Absatz 6 Satz 2 EEG 2004 gilt allerdings bei Anlagen, die vor dem 1. Januar 2007 in Betrieb genommen worden sind, der Anteil an der Gesamtstromproduktion der Anlage, der der notwendigen fossilen Zünd- und Stützfeuerung zuzurechnen ist, auch nach dem 31. Dezember 2006 als Strom aus Biomasse. Dies bedeutet, dass zumindest das Ausschließlichkeitsprinzip in 8 Absatz 1 Satz 1 EEG 2004 hinsichtlich der Verwendung von Biomasse nach der Biomasseverordnung durch diese Regelung relativiert wird. Da die in 8 Absatz 2 Satz 1 und 2 EEG 2004 genannten Rohstoffe (Pflanzen, Pflanzenbestandteile, Gülle und Schlempe) gleichfalls Biomasse sind, ist der BDEW der Ansicht, dass Seite 2 von 6

3 die in 8 Absatz 2 Satz 1 und 2 EEG 2004 genannten Stoffe auch zusammen mit einer fossilen Zünd- und Stützfeuerung nach 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 eingesetzt werden dürfen. Hier kann es keinen Unterschied machen, ob die Einsatzstoffe zur fossilen Zünd- und Stützfeuerung aufgrund von 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 nun generell als Biomasse oder als Biomasse im Sinne von 8 Abs. 2 Satz 1 und 2 EEG 2004 definiert werden, d.h. als Fraktion der Biomasse nach der Biomasseverordnung ( nachwachsende Rohstoffe ). Das Ausschließlichkeitsprinzip in 8 Absatz 2 Satz 1 und 4 EEG 2004 wird daher dadurch nicht verletzt. Ein gesetzgeberischer Wille dahingehend, dass die Verwendung von nachwachsenden Rohstoffen nach 8 Abs. 2 EEG 2004 nicht zuletzt aufgrund des Ausschließlichkeitsprinzips in Satz 4 der Regelung nur ohne eine fossile Zünd- und Stützfeuerung zulässig sein soll, ist wie die Clearingstelle EEG in Rdn. 15 ff. des Hinweisentwurfs darstellt weder aus der Gesetzessystematik noch aus den Materialen und daraus abgeleitet aus dem Sinn und Zweck von 8 Abs. 6 EEG 2004 erkennbar. Vielmehr wollte der Gesetzgeber durch 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 den Meinungsstreit zum EEG 2004, ob, inwieweit und mit welcher Vergütungsfolge eine fossile Zünd- und Stützfeuerung bei Biomasseanlagen im Rahmen des EEG praktiziert werden darf 1, zugunsten der Zulässigkeit und der Vollvergütung beenden. Allerdings darf die Zünd- und Stützfeuerung nur dann und in dem Umfang eingesetzt werden, wenn sie bzw. soweit sie für den Betrieb der Anlage erforderlich ist. Eine bessere Anlagenauslastung durch Zufeuerung fossiler Brennstoffe ist keine Zünd- oder Stützfeuerung, sondern eine Mischfeuerung, die wegen Verstoßes gegen das Ausschließlichkeitsprinzips in 8 Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 1 und 4 EEG 2004 zu einem Vergütungs- und Zuschlagsausschluss führt. b) Vergütungsfähigkeit des Stroms aus fossiler Zünd- oder Stützfeuerung nach 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 Hier sollte in Rdn. 12 des Hinweisentwurfes hervorgehoben werden, dass 3 Abs. 1 EEG 2004 Biomasse zwar als Energie aus Biomasse einschließlich Biogas, Deponiegas und Klärgas sowie aus dem biologisch abbaubaren Anteil von Abfällen aus Haushalten und Industrie definierte, dass aber eine Mischfeuerung aus Biomasse nach der Biomasseverordnung und aus sonstiger Biomasse weder in 5 Abs. 1 EEG 2004 noch in 8 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004 vorgesehen war. Diese Befugnis des Anlagenbetreibers wurde erst aufgrund von 27 Abs. 3 Nr. 1 EEG 2009 eingeführt. Dementsprechend verwendet der Gesetzgeber im EEG 2004 zwar an verschiedenen Stellen den Begriff Biomasse, und nur an wenigen Stellen den Begriff Biomasse im Sinne der Rechtsverordnung nach Absatz 7, z.b. in 8 Abs. 6 Satz 1 EEG 2004, demgegenüber in 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 nur den Begriff Biomasse. Da aber der parallele Einsatz von Biomasse nach der Biomasseverordnung und sonstiger Biomasse in Biomasseanlagen nach 5 Abs. 1 und 8 Abs. 1 EEG 2004 gar nicht zulässig gewesen war, wäre der Regelungsinhalt 1 Vgl. Weißenborn, in: Böhmer, Erneuerbare Energien, Energie im Dialog Band 3, 1. Aufl., S. 73 ff. m.w.n.. Seite 3 von 6

4 von 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 entfallen, wenn 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 den Strom aus der notwendigen fossilen Zünd- oder Stützfeuerung zwar als Strom aus Biomasse, aber nicht als Strom aus Biomasse nach der Biomasseverordnung fingiert hätte. Der Anlagenbetreiber hätte für die Zünd- oder Stützfeuerung entsprechender Anlagen zwar weiterhin fossile Einsatzstoffe eingesetzt, weil er dies nach 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 durfte. Da diese Einsatzstoffe aber nur als Biomasse und nicht als Biomasse im Sinne der Rechtsverordnung nach Absatz 7 gegolten hätten, hätte auch dies das Ausschließlichkeitsprinzip in 5 Abs. 1 und 8 Abs. 1 EEG 2004 verletzt, was zu einem Vergütungsausschluss geführt hätte. Dementsprechend muss der Begriff Biomasse in 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 als Biomasse im Sinne der Rechtsverordnung nach Absatz 7 gelesen werden. Dies führt dann in der Konsequenz zu einer Vollvergütung des Stroms aus der Biomasse nach der Biomasseverordnung und aus Einsatzstoffen zur notwendigen fossilen Zünd- oder Stützfeuerung. Gleiches gilt dann auch im Rahmen von 8 Abs. 2 EEG 2004 (Gründe s. vorstehend unter a). 2. Rechtslage nach dem EEG 2009 Auch hier teilt der BDEW grundsätzlich die Rechtsansicht der Clearingstelle EEG im Hinweisentwurf, regt jedoch die nachfolgenden Präzisierungen an: a) Zulässigkeit des Einsatzes von fossiler Zünd- und Stützfeuerung nach 8 Abs. 2 EEG 2004 i.v. mit dem EEG 2009 Gemäß 66 Abs. 1 EEG 2009 gilt 27 EEG 2009 für Anlagen mit Inbetriebnahme vor dem 1. Januar 2009 grundsätzlich nicht. Speziell die Regelung in 27 Abs. 1 Satz 2 EEG 2009 Pflanzenölmethylester gilt in dem Umfang, der zur Anfahr-, Zünd- und Stützfeuerung notwendig ist, als Biomasse., die sowohl hinsichtlich des Wortlauts als auch des Regelungszwecks durchaus als Rechtsnachfolgeregelung zu 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 angesehen werden kann, ist in den Maßgaben des 66 Abs. 1 Nr. 1 bis 6 EEG 2009 nicht genannt. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass für Anlagen mit Inbetriebnahme vor dem 1. Januar 2009 aufgrund von 66 Abs. 1 EEG 2009 weiterhin 8 Abs. 6 Satz 1 und 2 EEG 2004 gelten. Es bleibt daher bei Verwendung von fossilen Einsatzstoffen für Zwecke der Zünd- und Stützfeuerung hinsichtlich der Grundvergütung bei der Rechtslage nach 8 Abs. 1 i.v. mit 8 Abs. 6 Satz 2 EEG Mangels Anwendbarkeit von Anlage 2 Nr. I.2 EEG 2009 auf Anlagen mit Inbetriebnahme vor dem 1. Januar 2009 ( 66 Abs. 1 Nr. 2 a EEG 2009) ändert sich dieser Befund auch nicht bei Inanspruchnahme des NawaRo-Bonus nach 8 Abs. 2 EEG 2004 i.v. mit 66 Abs. 1 Nr. 2 und Anlage 2 EEG Weder sind Betreiber von Anlagen ab einer Leistung von über Ausgenommen die sich durch die Anwendung von 27 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 aufgrund von 66 Abs. 1 Nr. 2 EEG 2009 ergebenden Änderungen. Seite 4 von 6

5 Kilowatt und Inbetriebnahme vor dem 1. Januar 2009 verpflichtet, bei Inanspruchnahme des NawaRo-Bonus nach 8 Abs. 2 EEG 2004 i.v. mit 66 Abs. 1 Nr. 2 und Anlage 2 EEG 2009 ausschließlich gasförmige oder feste Biomasse zur Stromerzeugung einzusetzen, noch sind diese Betreiber für diese Bonus-Inanspruchnahme verpflichtet, flüssige(r) Biomasse für die notwendige Zünd- und Stützfeuerung zu verwenden. Hinsichtlich der Erforderlichkeit einer fossilen Zünd- und Stützfeuerung ist jedoch bei Biomethananlagen sowie bei sonstigen Biogasanlagen mit Anschluss an ein Gasnetz wie folgt zu differenzieren: Seit der Einführung des 27 Abs. 2 EEG 2009, der gemäß 66 Abs. 1 Nr. 2, Einleitungssatz, EEG 2009 auch auf Anlagen nach dem EEG 2004 anzuwenden ist und insoweit 8 Abs. 1 Satz 3 EEG 2004 ablöst, ist jedoch fraglich, ob jedenfalls seit der tatsächlichen Verfügbarkeit von Biogas im Wärmeäquivalent (Biomethan i.s.d. EEG 2012) der Einsatz von fossilem Erdgas zum Zwecke der Zünd- oder Stützfeuerung noch erforderlich ist. Dieses Erdgas könnte bei Biomethananlagen bzw. sonstigen Biogasanlagen mit einem Anschluss an das Gasnetz durch Biomethan im Rahmen der Fiktion nach 27 Abs. 2 EEG 2009, nunmehr 27c EEG 2012, ersetzt werden, sobald dieses Biomethan auf dem Markt verfügbar wäre bzw. war. Eine fossile Zünd- oder Stützfeuerung wäre dann nur noch beschränkt auf sonstige Biogasanlagen, die keinen Anschluss an das Gasnetz haben. Eine entsprechende Umbaupflicht dieser Biogasanlagen, die keinen Anschluss an das Gasnetz haben, damit sie für die Zünd- und Stützfeuerung Biomethan aus dem Gasnetz in Anspruch nehmen, wird allerdings in der Literatur nicht angenommen 3. Hinsichtlich der flüssigen Zünd- und Stützfeuerung ist der Einsatz von fossilen Brennstoffen nach dem allgemeinen, bereits zum EEG 2000 geltenden Grundsatz nur dann erforderlich, wenn der Einsatz von flüssiger Biomasse aus technischen Gründen nicht möglich ist. Auch hier gilt allerdings der Grundsatz, dass ein Umbau der Anlage zur Ermöglichung einer Zündund Stützfeuerung mit flüssiger Biomasse nicht erforderlich ist. b) Vergütungsfähigkeit des Stroms aus fossiler Zünd- oder Stützfeuerung nach 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 i.v. mit dem EEG 2009 Auch hinsichtlich der vollständigen Vergütung bei Einsatz von fossiler Zünd- und Stützfeuerung sowohl hinsichtlich der Grundvergütung nach 8 Abs. 1 EEG 2004 als auch hinsichtlich der Vergütung nach 8 Abs. 2 EEG 2004 ergibt sich für diese Anlagen ab dem 1. Januar 2009 im Rahmen von 66 Abs. 1 EEG 2009 die gleiche Rechtslage wie vorher. 66 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 regelt zwar die Befugnis des Anlagenbetreibers zum Einsatz von sonstiger Biomasse neben Biomasse nach der Biomasseverordnung auch in Anlagen mit Inbetriebnahme vor dem 1. Januar Dies wirkt aber nicht auf die Definition des Begriffes Bio- 3 Von Hesler, in: Gabler/Metzenthin, EEG, EL 01/11 (Grundlieferung), 27 EEG 2009 Rdn Seite 5 von 6

6 masse in 8 Abs. 6 Satz 2 EEG 2004 zurück, da für diese Begriffsdefinition nur das EEG 2004 heranzuziehen ist 4. Da dementsprechend auch in dieser Hinsicht das EEG 2004 fortgilt, besteht für den Netzbetreiber auch insoweit die Vollvergütungspflicht nach 66 Abs. 1 EEG 2009 i.v. mit 8 Abs. 1 und Abs. 2 EEG 2004 bei Einsatz fossiler Stoffe zur Zünd- und Stützfeuerung. Ein Einsatzstofftagebuch ist für Anlagen nach dem EEG 2004 insoweit auch nach 66 Abs. 1 Nr. 4 EEG 2009 nicht erforderlich, da die zur fossilen Zünd- oder Stützfeuerung eingesetzten Stoffe als Biomasse bzw. der hieraus erzeugte Strom aus Strom aus Biomasse gilt Rechtslage nach dem EEG Abs. 1 EEG 2012 lässt die nach dem EEG 2009 geltende Rechtslage für Anlagen mit diesem Inbetriebnahmezeitpunkt unberührt. Dementsprechend führt das Inkrafttreten des EEG 2012 auch nicht zu einer Änderung der Rechtslage. Ansprechpartner: Ass. iur. Christoph Weißenborn Telefon: christoph.weissenborn@bdew.de 4 5 Allgemeiner Grundsatz der Gesetzesauslegung, dass hierfür kein später in Kraft getretenes Gesetz herangezogen werden darf; vgl. BGH, RdE 2009, S. 21, 22 (Tz. 17). Von Hesler, in: Gabler/Metzenthin, EEG, EL 01/11 (Grundlieferung), 27 EEG 2009 Rdn Seite 6 von 6