OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS

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1 OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS VII - Verg 72/04 Verkündet laut Protokoll am 16. Februar 2005 Reimann, Justizobersekretärin als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle In dem Vergabenachprüfungsverfahren pp. hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 19. Januar 2005 durch die Richter am Oberlandesgericht Dicks und Winterscheidt und die Richterin am Oberlandesgericht Dieck-Bogatzke beschlossen: Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 22. September 2004, Az.: VK VOL 25/2004, aufgehoben. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in dem Vergabeverfahren zur Lieferung von digitalen Reprographiegeräten gemäß Aufforderung zur Abgabe von Angeboten vom 10. September 2003 (Geschäftszeichen

2 2 2003/ZEK/Repro) durch die Entscheidung des Antragsgegners zum Verzicht auf die Ausschreibung bezüglich des Loses 2 in ihren Rechten verletzt ist. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach 118 Abs. 1 Satz 3 GWB und der notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Antragstellerin und des Antragsgegners haben die Antragstellerin und der Antragsgegner je zur Hälfte zu tragen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten war für die Antragstellerin in beiden Instanzen notwendig. Beschwerdewert: bis ,- G r ü n d e I. Der Antragsgegner schrieb im offenen Verfahren den Abschluss eines Leasingvertrages über digitale Reprographieanlagen in insgesamt 4 Losen aus. Ausweislich seines Vergabevermerkes sollten die Zuschläge der Lose 1 und 2 auf die Beigeladene entfallen. Dagegen wandte sich die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer Köln entschied mit Beschluss vom , dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hinsichtlich des Loses 1 wegen Nichterfüllung von Mindestanforderungen unbegründet sei. Hinsichtlich des Loses 2 ordnete die Vergabekammer die Wiederholung der Zuschlagswertung an, weil das Angebot der Antragstellerin zu Unrecht ausgeschlossen worden sei; das Angebot der Beigeladenen sei dabei auszuschließen. Gegen diesen Beschluss legten die Antragstellerin und die Beigeladene sofortige Be-

3 3 schwerde ein. Noch während des Beschwerdeverfahrens teilte der Antragsgegner unter dem mit, dass er auf die Vergabe der Lose 1 und 2 verzichte. Dessen ungeachtet begehrte die Antragstellerin weiterhin die Fortsetzung der Vergabe. Mit Beschluss vom entschied der erkennende Senat, dass das Rechtsmittel der Antragstellerin unbegründet sei, weil der Antragstellerin für Los 1 wegen einer unzulässigen Änderung der Vergabebedingungen die Antragsbefugnis gemäß 107 Abs. 2 GWB fehle. Auch das Rechtsmittel der Beigeladenen betreffend das Los 2 sei unbegründet, weil die Beigeladene in Bezug auf die Plotgeschwindigkeit die ausgeschriebenen Mindestanforderungen nicht erfüllt habe. Die damit bestandskräftig gewordene Anordnung der Vergabekammer vom auf Wiederholung der Wertung bezüglich des Loses 2 verhielt sich in faktischem Widerspruch zu der inzwischen getroffenen Verzichtsentscheidung des Antragsgegners vom Schon mit Schreiben vom hatte die Antragstellerin die Aufhebung der Ausschreibung erfolglos gerügt. Mit Schreiben vom teilte der Antragsgegner den Bietern mit, dass bei einigen Niederlassungen die Lichtpausmaschinen irreparabel defekt seien und insoweit eine freihändige Vergabe erfolgen solle. Mit Schreiben vom rügte die Antragstellerin erneut ohne Erfolg die Aufhebung der Ausschreibung vom bezüglich der Niederlassungen Münster und Euskirchen als Scheinaufhebung. Unter dem hat die Antragstellerin das vorliegende Nachprüfungsverfahren eingeleitet und die Rückgängigmachung der Aufhebung der Ausschreibung vom begehrt. Ferner hat sie beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, das Vergabeverfahren fortzusetzen und die freihändige Notfallbeschaffung zu unterlassen. Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom zurückgewiesen. Soweit sich die Antragstellerin gegen die Aufhebung der Ausschreibung zu Los 2 wende und die Fortsetzung des Vergabeverfahrens begehre, sei der Nachprüfungsantrag zwar zulässig, aber unbegründet. Die Aufhebung der Ausschreibung verstoße nicht gegen das Vergaberecht, da ein Aufhebungsgrund im

4 4 Sinne von 26 Nr. 1 VOL/A vorgelegen habe. Es könne dahinstehen, ob sich die Grundlagen der Ausschreibung in technischer Hinsicht wesentlich geändert hätten und deshalb eine Aufhebung der Ausschreibung erforderlich gewesen sei. Denn jedenfalls sei die Aufhebung der Ausschreibung gerechtfertigt, weil das Leistungsverzeichnis des Antragsgegners zu Pos. 2.4 eine Formulierung enthalte ( 1 x Programm mit folgenden Funktionen: ), die von den Bietern nicht zweifelsfrei nur in dem von ihm gemeinten Sinn einer einheitlichen benutzerfreundlichen Software mit nur einer Benutzeroberfläche zu verstehen gewesen sei. Hieraus ergebe sich ein schwerwiegender Grund gemäß 26 Nr. 1 Buchst. d VOL/A. Ein Festhalten am Vergabeverfahren hätte zur Konsequenz, dass auch solche Angebote in die Wertung kämen, die der Antragsgegner nicht gewollt habe. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus die vom Antragsgegner beabsichtigte Notfallersatzbeschaffung für die Niederlassungen in Münster und Euskirchen als vergaberechtsfehlerhaft beanstande, sei der Nachprüfungsantrag unzulässig. Es fehle an der Antragsbefugnis. Der Antragsgegner habe sich für eine freihändige Vergabe entscheiden dürfen, weil die Aufhebung der Ausschreibung rechtmäßig gewesen sei. Zudem habe die Antragstellerin nicht dargetan, dass ihr durch die Notfall-Ersatzbeschaffung im Wege einer freihändigen Vergabe ein Schaden entstanden sei oder zu entstehen drohe. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie zunächst ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt und im Einzelnen beantragt hat, 1. den angefochtenen Beschluss der Vergabekammer aufzuheben, 2. den Antragsgegner anzuweisen, in dem Vergabeverfahren zur Lieferung von digitalen Reprographiegeräten gemäß Aufforderung zur Abgabe von Angeboten vom 10. September 2003 (Geschäftszeichen 2003/ZEK/Repro) unter Aufhebung seines Beschlusses vom zum Verzicht auf die Ausschreibung das Vergabeverfahren bezüglich des Loses 2 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts fortzusetzen, sowie das Vergabeverfahren zur Lieferung von digitalen Reprographiegeräten mit den Geschäftszeichen 2004/ZEK/Notfall-Ersatzbeschaffung (Standorte Münster und Euskirchen) in dem dadurch betroffenen Umfang nicht fortzusetzen,

5 5 3. festzustellen, dass die Zuschlagserteilungen in der freihändigen Vergabe zur Lieferung von digitalen Reprographiegeräten der Standorte Bielefeld und Paderborn nichtig sind, hilfsweise, 1. festzustellen, dass sie, die Antragstellerin, in dem Vergabeverfahren zur Lieferung von digitalen Reprographiegeräten gemäß Aufforderung zur Abgabe von Angeboten vom (Geschäftszeichen 2003/ZEK/Repro) durch den Beschluss des Antragsgegners vom zum Verzicht auf die Ausschreibung bezüglich des Loses 2 in ihren Rechten verletzt ist, 2. den Antragsgegner anzuweisen, das Vergabeverfahren zur Lieferung von digitalen Reprographiegeräten gemäß Aufforderung zur Abgabe von Angeboten vom (Geschäftszeichen 2004/ZEK/Notfall-Ersatzbeschaffung) aufzuheben, nochmals hilfsweise, den Antragsgegner anzuweisen, in dem Vergabeverfahren zur Lieferung von digitalen Reprographiegeräten gemäß Aufforderung zur Abgabe von Angeboten vom (Geschäftszeichen 2004/ZEK/Notfall-Ersatzbeschaffung) die Bieter unter Beachtung der Rechtsansicht des Gerichts erneut zur Abgabe von Angeboten aufzufordern. Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage im Senatstermin stellt die Antragstellerin nur noch den Hilfsantrag zu 1. Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

6 6 Die Beigeladene stellt keinen Antrag. II. Im Umfang des zuletzt gestellten Hilfsantrags zu 1 hat die sofortige Beschwerde der Antragstellerin Erfolg. 1. Nach der Rechtsprechung ist die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, die Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrages oder öffentlichen Bau- oder Lieferauftrages aufzuheben, in einem Nachprüfungsverfahren auf Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die einzelstaatlichen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüfbar (EuGH, Urt. vom Rs. C-92/00 Hospital Ingenieure gegen Stadt Wien, NZBau 2002, 458; BGH Beschluss vom X ZB 43/02, NZBau 2003, 293). Sind, wie im Streitfall, die Bestimmungen der VOL/A Abschnitt 2 anzuwenden, ist die Aufhebung der Ausschreibung nur unter den engen Voraussetzungen des 26 Nr. 1 VOL/A rechtmäßig. Liegen diese Voraussetzung nicht vor, kann der Auftraggeber aber gleichwohl nicht ohne weiteres nach 114 Abs. 1 GWB verpflichtet werden, das Vergabeverfahren zu Ende zu führen. Eine diesbezügliche Anordnung der Nachprüfungsinstanzen kommt grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Aufhebung der Ausschreibung eine Maßnahme der Diskriminierung einzelner Bieter oder eine Scheinaufhebung war. Kann Letzteres nicht festgestellt werden, liegt der Bieterschutz nur noch in der Grundlegung eines Schadensersatzanspruches. Zwecks Vorbreitung der Geltendmachung eines solchen Schadensersatzanspruchs haben die Nachprüfungsinstanzen auf Antrag die Befugnis ( 114 Abs. 2 S. 2 GWB, 123 S. 3 GWB), festzustellen, dass die Aufhebung der Ausschreibung das Unternehmen in seinen Rechten verletzt. Im Streitfall hat der Senat im Verhandlungstermin darauf hingewiesen, es könne nicht mit der erforderlichen Sicherheit festgestellt werden, dass der Verzicht des Antragsgegners auf die Ausschreibung nur zum Schein erfolgte oder diskriminierend wirkte. Der

7 7 Antragsgegner hat schon bei seiner Verzichtsentscheidung vom sachliche Gründe für sein Vorgehen anführen können (vgl. im Einzelnen den Wortlaut des Schreibens Anlage AST 1). Diese werden nicht grundlegend dadurch in Zweifel gezogen, dass er später weitere Aufhebungsgründe nannte. Im Hinblick auf die Senatshinweise hat die Antragstellerin ihr Nachprüfungsbegehren auf den Hilfsantrag zu 1 beschränkt. 2. Der Hilfsantrag zu 1 ist als Feststellungsantrag gemäß 123 Satz 3 GWB zulässig. Durch den Verzicht auf die Ausschreibung vom hat sich das Nachprüfungsverfahren erledigt. Zwar hat eine vergaberechtswidrige Aufhebung grundsätzlich keine Erledigungswirkung, jedoch stellt eine gleichwohl erfolgte, wirksame Abstandnahme vom Vergabeverfahren eine Erledigung in sonstiger Weise dar ( 114 Abs. 2 Satz 2 GWB). Der Feststellungsantrag ist auch begründet. Die Aufhebung vom verletzt die Antragstellerin in ihren Bieterrechten gemäß 97 Abs. 7 GWB. Ein Aufhebungsgrund im Sinne von 26 Nr. 1 VOB/A Abschnitt 2 liegt nicht vor. Allerdings hat der Antragsgegner sachliche Gründe für seinen Verzicht genannt. So führt er unwiderlegt an, dass er ein einheitliches Programm stets gewollt und dies im Leistungstext durch die Wortwahl 1 x Programm mit folgenden Funktionen nur ungenau zum Ausdruck gebracht habe. Die Bedienerfreundlichkeit einer einheitlichen Benutzeroberfläche sei von Beginn an ein wichtiges Kriterium gewesen. Zwar hat der Antragsgegner auch das Angebot der Antragstellerin in die Wertung genommen, jedoch spricht für die Richtigkeit seines Vortrags das Protokoll des Arbeitskreises digitale Reprographie vom (Anlage NRV 5), wo es auf S. 3 heißt. zu LOS Die Firma hat verschiedene Softwarepakte angeboten die auf mehreren O- berflächen parallel arbeiten. Dies wurde von der Arbeitsgruppe als schwerwiegende Hürde für die Nutzer vor Ort angesehen. Dem Mitarbeiter soll der Wechsel in eine neue Technologie so einfach wie möglich gemacht werden...daher war

8 8 der Wunsch eine Software einzuführen welche die gewünschten Merkmale in einer einfach zu bedienenden Software vereint... Indes scheiden Aufhebungsgründe gemäß 26 Nr. 1 Buchst. b und d VOL/A von vornherein aus, wenn sie dem Auftraggeber als Verschulden oder Obliegenheitsverletzung zuzurechnen sind (vgl. Daub/Eberstein VOL/A 5. Aufl. 26 Rn. 20, 27 a.e. m. w. N.). So verhält es sich hier. Sämtliche von dem Antragsgegner genannten Verzichtsgründe entstammen seiner Einflusssphäre und hat er selbst zu vertreten. Ein öffentlicher Auftraggeber hat eine Auftragsvergabe mit Sorgfalt zu planen und zu erstellen. Dazu gehört, den jeweiligen Beschaffungsbedarf zutreffend zu ermitteln (vgl. 16 Nr. 1 VOL/A) und die benötigte Leistung eindeutig und erschöpfend so zu beschreiben ( 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A), dass alle Bewerber den Leistungstext im gleichen Sinne verstehen können. Daran hat es der Antragsgegner im Streitfall fehlen lassen. Er hätte die von ihm angeführte Ungenauigkeit in der Formulierung der Leistungsbeschreibung zu Los 2.4 ( 1 x Programm mit folgenden Funktionen ) bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt fraglos vermeiden können. Entsprechendes gilt für das nachträgliche Hervortreten neuer Bedarfsgesichtspunkte, die er am und später für seinen Verzicht geltend gemacht hat, nämlich: Anbindung der Rechner an einen zentralen Server mit Auswirkungen auf die technische Änderungen an die Controller-PC; nachträglich hervorgetretener Bedarf nach einer digitalen Archivierung aller Plandaten auf einem zentralen, für alle Standorte zugänglichen Server (Archivierungstool) und dadurch erhöhter Datenfluss sowie Anschluss an das Hausnetz (LAN) und das Weiterverkehrsnetz (WAN) mit entsprechend geänderter Softwarekonfiguration; Existenz weiterer Realisierungskonzepte in Form einer dezentralen Archivierung auf mehreren, jeweils in den Niederlassungen befindlichen Servern mit wechselseitigem Datenaustausch (vgl. Schriftsatz vom ). Diesen Bedarf hätte der Antragsgegner vor der Vergabebekanntmachung feststellen können und müssen. Auf Seite 3 seines Schriftsatzes vom (GA 263) räumt er demgegenüber ein, die Planung selbst bis heute noch nicht abgeschlossen zu haben. III.

9 9 Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3, 4 GWB, 92 Abs. 1 ZPO. Eine Anwendung des 97 Abs. 2 ZPO ist nicht angezeigt. Der Antragsgegner hat von Beginn an sachliche Gründe für die Aufhebung angeführt. Die Antragstellerin unterliegt in der Hauptsache nicht deshalb, weil der Antragsgegner in zweiter Instanz neuen Vortrag gebracht hat. Dicks Winterscheidt Dieck-Bogatzke