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2 7.9 Seite 7.9 BGH, Beschl. v VII ZR 63/ Fundstelle: IBR 203, 466. Beseitigt der Auftragnehmer im hervorgetretene Mängel, beginnt die zweijährige Verjährung für diese Leistungen (VOB/B 3 Nr. 5 Abs. Satz 3) erst nach Beendigung und Abnahme der Mangelbeseitigungsarbeiten. 2. Kommt es nicht zu einer Abnahme der Mangelbeseitigungsleistungen, endet die während der Dauer der Mangelbeseitigung eingetretene Hemmung der Verjährung, wenn der Auftragnehmer die (weitere) Mangelbeseitigung endgültig verweigert. Der Sachverhalt: In dem der Entscheidung des BGH zugrunde liegenden Sachverhalt nahm ein Auftraggeber seinen Auftragnehmer wegen mangelhafter Errichtung sog. Tausalzsilos auf Schadensersatz in Anspruch. Der Auftragnehmer verteidigte sich insbesondere mit der Einrede der Verjährung gegen den Schadensersatzanspruch des Auftraggebers. Der Auftraggeber erteilte dem Auftragnehmer mit Schreiben vom unter Einbeziehung der VOB/B 2000 den Auftrag zur Errichtung von sechs Tausalzsilos. Am erfolgte die Abnahme der Werkleistungen durch den Auftraggeber.

3 7.9 Seite 2 Am ging dem Auftragnehmer eine schriftliche Mangelanzeige des Auftraggebers zu, mit der dieser das Verrutschen der Spannbänder und den Schiefstand eines Silos rügte. Der Auftragnehmer wies zunächst jegliche Mangelverantwortlichkeit zurück, führte allerdings im Zeitraum vom bis zum Nachbesserungsarbeiten an den Tausalzsilos durch. Auch nach der Durchführung der Nachspannarbeiten an den Spannringen der Silos forderte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Schreiben vom zur Beseitigung des Schiefstands an (mittlerweile) zwei Silos auf und setzte dem Auftragnehmer mit Schreiben vom eine Nachfrist zur Einreichung eines Sanierungsvorschlags. Vom bis führten die Parteien dann Verhandlungen über eine potenzielle weitere Mangelbeseitigung. Am lehnte der Auftragnehmer (weitere) Mangelbeseitigungsmaßnahmen endgültig ab. Am erhob der Auftraggeber wegen mangelhafter Errichtung der Tausalzsilos schließlich Klage auf Zahlung von Schadensersatz. Da sämtliche der vorgenannten Zeitpunkte je nach rechtlicher Einschätzung der mit der Sache in den verschiedenen Instanzen befassten Gerichte für die Frage der Verjährung von Relevanz sind, werden diese der besseren Übersicht halber noch einmal in tabellarischer Form wie folgt zusammengefasst: Die Darstellung des Tatbestands im Beschluss des BGH ist insofern nicht ganz eindeutig, als nach Darstellung der Vorinstanzen Verhandlungen der Parteien vom bis geführt worden sein sollen, während der BGH wie auch das Berufungsgericht seiner Entscheidung einen Verhandlungszeitraum vom bis zugrunde legt. Im Ergebnis ist dies allerdings rechtlich nicht relevant, da der Hemmungszeitraum mit zwei Monaten und 5 Tagen jedenfalls identisch ist.

4 Seite Auftragserteilung des AG Abnahme durch AG Mangelanzeige des AG Ablehnung Mangelverantwortlichkeit durch AN Nachbesserungsarbeiten durch AN Aufforderung des AG zu weiterer Nachbesserung Weitere Aufforderung zur Mangelbeseitigung durch AG Verhandlungen der Parteien (2 Monate und 5 Tage) Endgültige Verweigerung (weiterer) Mangelbeseitigungsarbeiten durch AN Klageerhebung durch AG Das in erster Instanz mit der Sache befasste Landgericht Erfurt hatte der Klage des Auftraggebers im Wesentlichen stattgegeben und eine Verjährung des Anspruchs auf Ersatz der Mangelbeseitigungskosten verneint. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass die zweijährige Verjährungsfrist mit Zugang der schriftlichen Mangelanzeige des Auftraggebers vom Gem. 3 Nr. 5 Abs. Satz 2 VOB/B 2000, der inhaltlich der in 3 Abs. 5 Nr. Satz 2 VOB/B 2009 enthaltenen Regelung entspricht. Es wird im Folgenden weiterhin die Formulierung der VOB/B 2000 gewählt, da der BGH diese Fassung in seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat.

5 7.9 Seite 4 in Gang gesetzt worden sei, weswegen eine Verjährung frühestens zum habe eintreten können. Wegen zwischen den Parteien mind. vom bis zum geführten Verhandlungen habe sich die Verjährungsfrist um den Hemmungszeitraum von zwei Monaten und 5 Tagen also bis zum verlängert. Nach dem Ende der Hemmung sei eine weitere Verlängerung der Verjährungsfrist um drei Monate 2 eingetreten, was zur Folge habe, dass die am eingegangene Klage in unverjährter Zeit erhoben worden sei. Die vom Auftragnehmer eingelegte Berufung hatte vor dem Berufungsgericht im Wesentlichen keinen Erfolg. Zudem hatte das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen, wogegen sich die Beschwerde 3 des Auftragnehmers zum BGH richtet, mit der dieser seinen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgt. Das Thüringer Oberlandesgericht war als angerufenes Berufungsgericht, wie auch das Landgericht in erster Instanz, davon ausgegangen, dass Ansprüche des Auftraggebers nicht verjährt seien. Im Unterschied zum Landgericht ließ das Berufungsgericht bei der Beurteilung der Verjährung die dreimonatige Ablaufhemmung indes unberücksichtigt, da diese nur dann relevant werde, wenn die nach dem Ende der Hemmung verbleibende Verjährungsfrist kürzer als drei Monate sei, was hier erkennbar nicht der Fall sei. Nach der Verjährungsfrist gem. 3 Nr. 5 Abs. Satz 2 VOB/B habe jedoch eine Vgl. 203 Satz BGB. 2 Gem. 203 Satz 2 BGB. 3 Sog. Nichtzulassungsbeschwerde gem. 544 ZPO.

6 Seite Verjährungsfrist gem. 3 Nr. 5 Abs. Satz 3 VOB/B eingesetzt. Der Auftragnehmer habe vom bis zum Mangelbeseitigungsleistungen durchgeführt. Diese Leistungen habe der Auftraggeber mit Schreiben vom abgenommen. Die zweijährige Verjährungsfrist nach 3 Nr. 5 Abs. Satz 3 VOB/B sei wegen zwischen den Parteien vom bis zum geführten Verhandlungen von Anfang an gehemmt gewesen und habe daher erst am zu laufen begonnen, sodass die Klage des Auftraggebers rechtzeitig erhoben worden sei. Die Entscheidung des BGH: Die Beschwerde des Auftragnehmers führte im Ergebnis zur Aufhebung des angefochtenen Urteils des Berufungsgerichts durch den BGH, soweit hierin zum Nachteil des Auftragnehmers entschieden worden war und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Der BGH tritt der Begründung der Beschwerde durch den Auftragnehmer insofern bei, als dessen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs 2 in entscheidungserheblicher Weise verletzt worden sei, indem das Berufungsgericht seine Beurteilung der Verjährung überraschend auf die Regelung in 3 Nr. 5 Abs. Satz 3 VOB/B gestützt habe, ohne dem Auftragnehmer zuvor Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt Die Regelung aus der VOB/B 2000 entspricht inhaltlich der Regelung in 3 Abs. 5 Nr. Satz 3 VOB/B 2009, sodass die Entscheidung auf aktuelle Sachverhalte übertragbar ist. 2 Vgl. Art. 03 Abs. GG.

7 7.9 Seite 6 einen richterlichen Hinweis zu erteilen und ihm Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Im erstinstanzlichen und auch im Berufungsverfahren haben bei der Beurteilung der Verjährung allein die Frist des 3 Nr. 5 Abs. Satz 2 VOB/B und die Frage im Vordergrund gestanden, ob die Parteien über Gewährleistungsansprüche i. S. d. 203 Satz BGB verhandelt haben und dadurch eine Hemmung der Verjährung eingetreten ist. Bei dieser Sachlage stelle es eine unzulässige Überraschungsentscheidung dar, wenn das Berufungsgericht ohne vorherigen Hinweis die Beurteilung der Verjährung im Unterschied zum Landgericht nunmehr auf 3 Nr. 5 Abs. Satz 3 VOB/B stütze. Dieser Verstoß sei auch entscheidungserheblich, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass die Klage, hätte der Auftragnehmer vom Gericht Gelegenheit zur ergänzenden Stellungnahme erhalten, aufgrund des in der Nichtzulassungsbeschwerde erfolgten Vortrags des Auftragnehmers wegen Verjährung der Ansprüche abgewiesen worden wäre. Nach Auffassung des BGH kommt die vom Berufungsgericht angewandte Verjährungsfrist des 3 Nr. 5 Abs. Satz 3 VOB/B bereits deshalb nicht in Betracht, weil diese Frist erst nach Beendigung und Abnahme von vorgenommenen Mangelbeseitigungsleistungen beginnen könne. 2 Sofern die Nachspannarbeiten des Auftragnehmers als Mangelbeseitigungsleistungen anzusehen sein sollten, Vgl. 39 ZPO. 2 Unter Hinweis auf BGH, Urt. v VII ZR 32/07; BGH, Urt. v VII ZR 4/84.

8 Seite fehle es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts an einer Abnahme durch den Auftraggeber, der mit Schreiben vom das Verrutschen der Spannbänder und den Schiefstand eines Silos gerügt habe. Auch nach Durchführung der Nachspannarbeiten habe der Auftraggeber den Auftragnehmer mit Schreiben vom zur Beseitigung des Schiefstands an (mittlerweile) zwei Silos aufgefordert und dem Auftragnehmer zudem mit Schreiben vom eine Nachfrist zur Einreichung eines Sanierungsvorschlags gesetzt. Dies verdeutliche, dass der Auftraggeber die Nachspannarbeiten gerade nicht als zur endgültigen Herstellung der Standsicherheit der Silos ausreichende Maßnahmen ansah und demzufolge in seinen vorgenannten Schreiben auch keine Abnahme einer vermeintlich durchgeführten Mängelbeseitigung liegen dürfte. Allerdings könne hierin die Abnahme (vorläufiger) Sicherungsarbeiten gesehen werden. Auch bei dieser Annahme könnten die Arbeiten des Auftragnehmers indes Mangelbeseitigungsleistungen i. S. v. 3 Nr. 5 Abs. Satz 3 VOB/B, die zum Lauf der dort genannten Verjährungsfrist führen würden, nicht darstellen. Auch könne sich die vom Berufungsgericht vorgenommene Beurteilung der Verjährung nicht aus anderen Gründen als richtig darstellen. Unter der Voraussetzung, dass die Nachbesserungsarbeiten durch den Auftragnehmer keine Mangelbeseitigungsleistungen i. S. d. 3 Nr. 5 Abs. Satz 3 VOB/B waren, habe die Verjährungsfrist spätestens am mit der Folge geendet, dass die vom Auftragnehmer erhobene Einrede der Verjährung durchgreife.

9 7.9 Seite 8 Mit Zugang der Mängelrüge des Auftraggebers vom beim Auftragnehmer hätte dann gem. 3 Nr. 5 Abs. Satz 2 VOB/B der Lauf einer neuen zweijährigen Verjährungsfrist begonnen, die insofern Grundsätzlich am geendet hätte. Werde der wohl unstreitige Hemmungszeitraum wegen der zwischen den Parteien vom bis geführten Verhandlungen im Umfang von insofern zwei Monaten und 5 Tagen hinzugerechnet, würde diese Frist am enden. Dies hatte auch das Berufungsgericht so berechnet. Nach Auffassung des BGH könne allenfalls noch ein weiterer Hemmungszeitraum 2 im Umfang von vier Tagen wegen einer Überprüfung der gerügten Mängel durch den Auftragnehmer im Anschluss an den Erhalt der schriftlichen Mangelrüge vom und der Ablehnung seiner Mangelverantwortlichkeit mit Schreiben vom hinzugerechnet werden, sodass die Verjährung spätestens am eingetreten wäre. Insbesondere komme eine (weitere) Hemmung in der Zeit zwischen dem und dem deshalb nicht in Betracht, weil der Auftragnehmer in dem in diesem Zeitraum geführten Schriftverkehr von vornherein jegliche Mangelverantwortung zurückgewiesen hatte. 3 Doch auch bei der Annahme, die Nachbesserungsarbeiten des Auftragnehmers seien (erste) Mangel- Vgl. 203 Satz BGB. 2 Wiederum gem. 203 Satz BGB. 3 Hinsichtlich der Fortgeltung der Hemmungstatbestände des 639 Abs. 2 BGB a. F. über 203 Satz BGB n. F. mit Hinweis auf BGH, Urt. v VII ZR 94/05.

10 Seite beseitigungsleistungen, habe die Verjährungsfrist spätestens am , also ebenfalls mit der Folge geendet, dass die Einrede der Verjährung gleichfalls durchgreife. Für den Fall, dass es unter Geltung der VOB/B wie vorliegend nicht zu einer Abnahme von Mangelbeseitigungsleistungen kommt, ende die während der Dauer der Mangelbeseitigung eingetretene Hemmung 2 der Verjährung u. a. dann, wenn der Auftragnehmer die (weitere) Mangelbeseitigung endgültig verweigert. 3 Würden die streitgegenständlichen Nachbesserungsarbeiten unter Berücksichtigung der vorgenannten Grundsätze mithin als Mangelbeseitigungsleistungen bewertet werden, so sei eine Verjährungshemmung vom Beginn dieser Arbeiten am längstens bis zur endgültigen Verweigerung (weiterer) Gewährleistungsarbeiten durch den Auftragnehmer am eingetreten. Danach ergebe sich im Vergleich zur zuvor dargestellten Berechnung der Verjährungsfrist zwar ein zusätzlicher Hemmungszeitraum von knapp einem Monat mit der Folge, dass die Gewährleistungsfrist spätestens am geendet habe. Gleichwohl greife mithin auch in diesem Fall die Einrede der Verjährung zugunsten des Auftragnehmers durch, da die Klage des Auftraggebers als weitere Maßnahme der Verjährungshemmung erst am eingelegt wurde. Ende der Verjährungshemmung bei endgültiger Verweigerung der Mangelbeseitigung Und damit nicht zu einer Anwendung von 3 Nr. 5 Abs. Satz 3 VOB/B komme. 2 Gem. 639 Abs. 2 BGB a. F. Dies gelte nach Auffassung des BGH unter Hinweis auf BGH, Urt. v VII ZR 94/05 auch für eine Hemmung gem. des hier anwendbaren (aktuellen) 203 Satz BGB. 3 Mit Hinweis auf BGH, Urt. v VII ZR 32/07.

11 7.9 Seite 0 Anmerkungen: Eigentlicher Anlass des gegenständlichen Beschwerdeverfahrens war die Verletzung des Anspruchs der Parteien auf Gewährung rechtlichen Gehörs, der gewissermaßen der Aufhänger für die eigentliche Rechtsprüfung der Verjährungsfragen durch den BGH gewesen ist. Der BGH stellt hierzu klar, dass ein Gericht ohne vorherigen Hinweis nicht auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellen darf, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozessverlauf nicht zu rechnen brauchte. Es habe in einem solchen Fall auf seine Rechtsauffassung hinzuweisen und den Prozessbeteiligten eine Möglichkeit zur Stellungnahme zu eröffnen. Auf die Thematik der Verletzung des verfassungsrechtlich garantierten Anspruches auf Gewährung rechtlichen Gehörs soll an dieser Stelle indes nicht weiter eingegangen werden. Hinsichtlich der diesbezüglichen Aussagekraft dieser Entscheidung für andere Sachverhalte ist zunächst festzuhalten, dass vorliegend u. a. die Beurteilung der Frage entscheidungserheblich gewesen ist, ob eine Abnahme des Auftraggebers von Mangelbeseitigungsarbeiten des Auftragnehmers vorlag oder nicht, um im Ansatz beurteilen zu können, wann der Beginn der Verjährungsfrist anzusetzen ist. Eine Abnahme hat der BGH vorliegend im Gegensatz zum Berufungsgericht nicht erkannt. Hätte der BGH im vorliegenden Fall hingegen gleichfalls eine Abnahme durch den Auftraggeber am angenommen, so hätte für den Verjährungsbeginn die Regelung des 3 Nr. 5 Abs. Satz 3 VOB/B Anwendung gefunden und hätte dies zur Konsequenz gehabt, dass die Verjährung der Ansprüche hinsichtlich der Mangelbeseitigungsleistung am begonnen und frühestens am geendet hätte. Wären auch

12 Seite 7.9 bei dieser Konstellation Verhandlungen über einen Zeitraum von zwei Monaten und 5 Tagen als Hemmungstatbestand anzusetzen, wären die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers mithin nicht verjährt gewesen, da erst am Verjährung eingetreten und die Klage am mithin rechtzeitig erhoben worden wäre. Auch hängt es entscheidend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab, wann eine Verjährungshemmung aufgrund geführter Verhandlungen tatsächlich anzunehmen ist. So hatte das Berufungsgericht im vorliegenden Fall angenommen, dass Verhandlungen der Parteien von Anfang an geführt worden seien und die Hemmung der Verjährung daher bereits ab der Mangelrüge des Auftraggebers und solange angedauert habe, bis die Ausführung (weiterer) Mangelbeseitigungsmaßnahmen vom Auftragnehmer am endgültig abgelehnt worden ist. Nur aufgrund der Annahme verjährungshemmender Verhandlungen der Parteien über den gesamten Zeitraum bis zur endgültigen Verweigerung weiterer Mangelbeseitigungsmaßnahmen durch den Auftragnehmer gelangte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, dass die Verjährung der Ansprüche des Auftraggebers nicht eingetreten gewesen sein soll. Dies sah der BGH, wie dargetan, anders und gelangte aufgrund der Entscheidungserheblichkeit ebendieses (zusätzlichen) Hemmungszeitraums und der Annahme des Verjährungseintritts vor Klageerhebung zu einer abweichenden Entscheidung. Letztlich unvertretbar ist jedenfalls die Auffassung des zunächst mit der Sache befassten Landgerichts, welches nur deshalb den Eintritt der Verjährung verneint

13 7.9 Seite 2 hatte, weil es die dreimonatige Verjährungshemmung für einschlägig hielt. Wie schon das Berufungsgericht richtig festgestellt hatte, kommt eine solche allerdings von vornherein nur dann in Betracht, wenn der Zeitraum bis zum grundsätzlichen Verjährungseintritt nach Ende der Hemmung aufgrund von Verhandlungen weniger als drei Monate beträgt. 2 Dies war vorliegend augenscheinlich nicht der Fall, da die Hemmungstatbestände im Jahr 2003 anzunehmen waren, die Verjährung indes erst im Jahr 2005 eingetreten wäre. Von entscheidender Bedeutung ist für den Auftraggeber in derartigen Fallkonstellationen daher grundsätzlich, dass er die Verjährungsfrist seiner Ansprüche sorgfältig berechnet. Da der Auftraggeber seine Klage im vorliegenden Fall am eingelegt hatte, ist davon auszugehen, dass er von einem Verjährungseintritt zu diesem Zeitpunkt, mithin von einem Verjährungsbeginn ab dem , ausgegangen ist. Jedenfalls hat der Auftraggeber vorliegend offenbar übersehen, dass die Verjährung durch Zugang der Mangelrüge 3 frühestens mit Beginn der Nachbesserungsarbeiten gehemmt war, da der Auftragnehmer seine Verantwortlichkeit bis zu diesem Zeitpunkt stets bestritten hatte. Dieser Zeitraum von etwa einem Monat zwischen Zugang der Mängelrüge am und dem Beginn erster Nachbesserungs- resp. vorläufiger Sicherungsarbeiten des Auftragnehmers am war letztlich entscheidend dafür, dass die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers am bereits verjährt waren. Vgl. 203 Satz 2 BGB. 2 Dies ergibt sich aus dem Begriff frühestens in der Regelung des 203 BGB. 3 Vgl. 3 Nr. 5 Abs. Satz 2 VOB/B.

14 Seite Neben der in dieser Entscheidung schwerpunktmäßig thematisierten Frage der Anwendungsbereiche der einzelnen Verjährungstatbestände der VOB/B kommt es, wie diese Entscheidung anschaulich zeigt, immer auch entscheidend auf solche Umstände des jeweiligen Einzelfalls an, anhand derer sich nicht nur der Beginn und das Ende von Verjährungsfristen selbst, sondern insbesondere auch der Beginn und das Ende von Hemmungstatbeständen nach dem BGB ermitteln lassen. Wie schwierig eine richtige Bewertung der heranzuziehenden Verjährungs- resp. Hemmungstatbestände im Einzelfall sein kann, zeigt diese Entscheidung anhand der in den verschiedenen Instanzen vertretenen Rechtsauffassungen eindrucksvoll auf. Nach 3 Nr. 5 Abs. Satz 3 VOB/B bzw. nach 3 Nr. 5 Abs. Satz 2 VOB/B.

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