Der Beschwerde wird Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt.

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1 Gericht Landesverwaltungsgericht Wien Entscheidungsdatum Geschäftszahl VGW-022/056/20194/2014 Text IM NAMEN DER REPUBLIK Das Verwaltungsgericht Wien hat durch seine Richterin Dr. Zeller über die Berufung (nunmehr Beschwerde) des Herrn Ruben S. gegen das Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien, Magistratisches Bezirksamt für den 6./7. Bezirk, vom , Zahl: MBA 06 - S 39020/13, betreffend eine Verwaltungsübertretung nach dem Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz - LMSVG, erkannt: Der Beschwerde wird Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß 45 Abs. 1 Z. 1 VStG eingestellt. Dem Beschwerdeführer werden keine Kosten des Beschwerdeverfahrens auferlegt. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nicht zulässig. ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE Der Beschwerdeführer wurde wegen mangelhafter Inverkehrsetzung des Produktes Wrap Tortilla in seinem Handelsbetrieb in Wien, W.-gasse am Seite 1 von 7

2 bestraft. In der fristgerecht dagegen erhobenen Beschwerde wird im Wesentlichen dargelegt, dass keine Etikettierung von einem Lieferanten aus B. erfolgt sei, diese vielmehr nach Lieferung selbst nach telefonischer Rückfrage erstellt worden sei, das Produkt größtenteils für Kunden aus den Niederlanden bestimmt gewesen sei. Es habe sich hier um eine nicht fachgerechte Handhabung durch den Produzenten gehandelt, nach den Angaben des Produzenten sei es nicht bei Kühltemperatur zu lagern gewesen. Aus dem vorliegenden Akteninhalt geht folgender, als erwiesen festgestellter Sachverhalt hervor: Die gegenständliche Kontrolle durch die Magistratsabteilung 59 fand am im Geschäftsbetrieb des Beschwerdeführers statt. Die gegenständliche Ware wurde zur Selbstentnahme in einem Karton im Verkaufsraum bei Raumtemperatur vorgefunden. Es wurde von der Ware eine Verdachtsprobe gezogen. Aus den Anmerkungen des Kontrollorgans ist ersichtlich, dass es sich laut Angabe des Betreibers von einem Hersteller aus B. in dieser Verpackung geliefert werde, die Etiketten würden vom Betreiber angebracht, weiters die Anmerkung LMKV, Zusammensetzung, Genusstauglichkeit. Die folgende Begutachtung durch die amtliche Lebensmitteluntersuchungsanstalt fand nach Einlangen am am statt. Von drei beprobten Packungen wurde bei einer Packung festgestellt: Aussehen: oberseitig ein blaugruer, pelziger, schimmelartiger Fleck von etwa 5 mm Durchmesser erkennbar, Geruch: deutlich heftig. Weiters betreffend Beschreibung des Produkts: durchgebackener kreisrunder Pfannkuchenteig, essfertig. Auf dem Etikett des Produktes ist ersichtlich: keep dry and cool Seite 2 von 7

3 Aus der im folgenden Verfahren abgegebenen Stellungnahme des Beschwerdeführers vom geht hervor, dass nach mündlicher Auskunft des Herstellers dieses Importprodukts das Produkt keiner kühlen Lagerung bedürft habe. Es könne bei Raumtemperatur gelagert werden. Das Produkt solle laut Angaben des Herstellers eine Haltbarkeit von ca. 1 Monat haben, weiters seien die weiteren als Proben gezogenen Packungen nicht schadhaft gewesen. In der Folge fand am vor dem Verwaltungsgericht Wien eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß 44 Abs. 1 VwGVG statt, and er die amtliche Sachverständige Dr. Sa., die Zeugin D. sowie der Beschwerdeführer sowie seine in der Verhandlung nach 10 Abs. 4 AVG zugelassenen Vertreterin teil. In der gegenständlichen Sache wurde im Wesentlichen wie folgt vom Beschwerdeführer und seiner Vertreterin vorgebracht sowie von der amtlichen Sachverständigen gutachtlich erläutert: Betreffend Wrap Tortilla: Wir haben uns an die angegebenen Lagerbedingungen des Lieferanten wie auf Aktenblatt 7 zur Zahl 20194/2014 ersichtlich gehalten. Sie wurden bei Raumtemperatur aufbewahrt. Ich präzisiere: Beim Import der Wraps waren diese gar nicht etikettiert. Das Etikett (Aktenblatt 7) haben wir erstellt. Ich habe dafür beim Importeur nachgefragt und er hat mir die entsprechenden Informationen gegeben. Wir haben es deswegen in Englisch etikettiert, da es für einen Abnehmer aus Holland gedacht war. Die Restmenge haben wir in Wien vertrieben. Der Sachverständige gibt zu 3.) GZ: VGW-022/056/20194/2014 folgende Stellungnahme ab: Schimmel entsteht durch nichtentsprechendes Lagern. Wenn die Lagerung nicht passt, wächst der Schimmel. Schimmelsporen sind an sich immer und überall in der Luft schon enthalten, man kann Schimmel für sich nicht umgehen. Es wäre richtig gewesen, das Produkt bei niedriger Temperatur zu lagern, um damit Schimmelwachstum zu verhindern, oder aber wäre ein sensibles Produkt binnen weniger Tage zu verbrauchen, um die Gefahr von Schimmel zu verhindern. Seite 3 von 7

4 Soweit auf dem Etikett ersichtlich, sind die Inhaltsstoffe erhitzt gewesen. Dies ändert nichts am grundsätzlichen möglichen Schimmelbefall bei falscher Lagertemperatur. In Österreich wird kühl lagern nicht mehr verwendet, es wird entweder mit gekühlt zu lagern oder bei Raumtemperatur beschrieben. Auf den Einwand, dass in anderen Supermärkten Tortilla Wraps ebenso bei Raumtemperatur gelagert werden, so verweise ich darauf, dass entweder bei der Produktion gegenständlich auch ein Fehler unterlaufen sein kann, oder aber die Vergleichsprodukte im Supermarkt eventuell unter aseptischen Bedingungen verpackt worden sind. BfV gibt an: Die Probeziehung betreffend Tortilla Wraps hat erst am begonnen. Wenn das Kontrollorgan den Schimmel im Kontrollzeitpunkt selbst noch nicht wahrgenommen hat, dann kann der Schimmel möglicherweise auch erst nach Probeziehung entstanden sein. Die Ware ist nach der Mitteilung unseres Verkäufers unter Schutzatmosphäre verpackt worden. Wir hätten keine Gelegenheit dazu gehabt, die Ware zu kontrollieren. Die einvernommene Zeugin D. gab wie folgt an: Die Tortillas habe ich in einer Schachtel im Verkaufsraum vorgefunden. Auf Vorhalt Aktenblatt 3 (20195/2014): Der Anlass für die amtliche Kontrolle war eine Parteienbeschwerde per . Die Tortillas wurden von mir im Zuge der Kontrolle selbst gezogen. Betreffend Zahl 20194/2014: Wenn ich vor Ort einen Schimmel wahrgenommen hätte, so hätte ich dies am Seite 4 von 7

5 Probebegleitschreiben vermerkt. Der Bf war bei der Probe anwesend. Ich war weder davor noch nach der gegenständlichen Kontrolle noch einmal vor Ort kontrollieren. Das Verwaltungsgericht Wien hat erwogen: Gemäß 5 Abs 1 Z. 1 LMSVG ist es verboten, Lebensmittel, die nicht sicher gemäß Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sind, d.h. gesundheitsschädlich oder für den menschlichen Verzehr ungeeignet sind, in Verkehr zu bringen. Gemäß 45 Abs. 1 Z. 1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet. Gegenständlich wird in der Sache bestritten, dass es sich um ein Lebensmittel handle, welches nicht ohne Bedenken bei Raumtemperatur gelagert werden könne. Das Produkt Wrap Tortilla sei nicht sensibel und deswegen nicht gekühlt zu lagern. Es habe nach Angaben des Lieferanten eine Haltbarkeit von einem Monat, dies bei Raumtemperatur. Dem steht zum einen die Angabe der amtlichen Sachverständigen gegenüber, welche auf Grundlage des vorliegenden Gutachtens schlüssig und nachvollziehbar darlegte, dass die Sensibilität sich aus der Zutatenliste erkennbar sei. Schimmel entstünde durch unsachgemäßes Lagern. Seite 5 von 7

6 Weiters wird eingewendet, dass die Probenziehung erst zwei Tage später stattgefunden habe: es führte die Sachverständige dazu aus, dass Ursache für Schimmelbildung unsachgemäße Lagerung ist. Schimmelsporen seien durchgängig vorhanden, würden durch entsprechend falsche Lagerung entstehen. Die Meldungslegerin selbst gab zeugenschaftlich einvernommen an, bei der Probennahme keinen Schimmel wahrgenommen zu haben, sie hätte dies ansonsten vermerkt. Bei Probenziehung war demnach auf der Verpackung noch kein Schimmel erkennbar, die Verpackung selbst war größtenteils durchsichtig, sodass eine Sichtbarkeit gut möglich war. Weiters handelte es sich im Zeitpunkt der Begutachtung am um einen ca. 0,5 cm großen Schimmelfleck auf einer der drei Packungen. Weitere Schimmelbildungen lagen bei dem Produkt nicht vor. Die Packung wurde am (einem Samstag) um Uhr gezogen. Die Probe wurde, wie aktenkundig, in einem Kunststoffsack intakt eingelangt an die Lebensmitteluntersuchungsanstalt am um Uhr angeliefert. Ab diesem Zeitpunkt erst wurde die Probe gekühlt, bei 4 Grad Celsius, bis zum Beginn der Untersuchung, , gelagert. Eine entsprechend sachgemäße Lagerung lag demnach ebenso ab Probenziehung bis zur Übergabe an die Lebensmitteluntersuchungsanstalt in einem Zeitraum von ca. 25 Stunden nicht vor, da aus dem Untersuchungszeugnis der Lebensmitteluntersuchungsanstalt unter Probeneinbringung kein Hinweis auf gekühlt bzw. in Kühltasche hervorgeht. Es ergibt sich aus den sachverständigen Angaben, dass Schimmelbildung aufgrund unsachgemäßer Lagerung entsteht. Eine unsachgemäße Lagerung war Seite 6 von 7

7 demnach auch zwischen Abnahme der Probe und Einlangens bei der Lebensmitteluntersuchungsanstalt gegeben. Auch aufgrund der vorgefundenen Größe des Schimmelflecks und der an sich guten Sichtbarkeit der gesamten Packung im Zeitpunkt der Probennahme sowie den sachverständigen Ausführungen, dass gerade falsche Lagertemperatur ausschlaggebend ist für Schimmelbildung, ist der Tatbestand im gegenständlichen Fall nicht mit der für Strafverfahren notwendigen Sicherheit nachweisbar. Es wäre zwar eine Bestrafung hinsichtlich der falschen Lagertemperatur jedenfalls zutreffend gewesen, jedoch wurde dem Beschwerdeführer im Verfahren angelastet, dass angesichts der am bestandenen Schimmelbildung eine bestimmungsgemäße Verwendbarkeit aufgrund dieser Beschaffenheit nicht bestanden habe. Genau dieser Tatvorwurf ist jedoch aufgrund der vorliegenden Umstände für den angelasteten Tatzeitpunkt nicht mit ausreichender Sicherheit nachweisbar. Es war daher insgesamt spruchgemäß zu entscheiden. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. European Case Law Identifier ECLI:AT:LVWGWI:2014:VGW Seite 7 von 7