SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT. Beschluss

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1 Az.: 3 B 77/14 4 L 1203/13 Ausfertigung SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT Beschluss In der Verwaltungsrechtssache des Herrn - Antragsteller - - Beschwerdeführer - - Beschwerdegegner - prozessbevollmächtigt: gegen die Landeshauptstadt Dresden vertreten durch die Oberbürgermeisterin diese vertreten durch das Rechtsamt Dr.-Külz-Ring 19, Dresden - Antragsgegnerin - - Beschwerdegegnerin - - Beschwerdeführerin - wegen Gewerbeuntersagung; Antrag nach 80 Abs. 5 VwGO hier: Beschwerde

2 2 hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch die Richterin am Oberverwaltungsgericht Drehwald, den Richter am Oberverwaltungsgericht Groschupp und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Döpelheuer am 21. Oktober 2014 beschlossen: Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Ablehnung der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen Nr. 2 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 13. Juni 2013 durch Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 31. März L 1202/13 - wird zurückgewiesen. Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Dresden vom 31. März L 1202/13 - geändert, soweit das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragsteller hinsichtlich Nr. 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 13. Juni 2013 wiederhergestellt hat. Der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs wird auch insoweit abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf ,00 festgesetzt. Gründe 1 Soweit das Verwaltungsgericht den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen Nr. 2 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 13. Juni 2013 abgelehnt hat, bleibt die hiergegen gerichtete Beschwerde des Antragstellers ohne Erfolg. Die mit der Beschwerde vorgebrachten Gründe des Antragstellers, auf deren Prüfung der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes gemäß 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen insoweit keine Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts (1.) Soweit das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen Nr. 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 13. Juni 2013 wiederherzustellen, stattgegeben hat, ist der Beschluss des Verwaltungsgerichts auf die Beschwerde der Antragsgegnerin zu ändern und der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs abzulehnen (2.).

3 Das Verwaltungsgericht hat es abgelehnt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen Nr. 2 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 13. Juni 2013 wiederherzustellen, wonach dem Antragsteller die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Bewachung von Leben oder Eigentum fremder Personen (umfassende Bewachungstätigkeit ohne Einschränkungen), die ihm mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 1. April 2010 erteilt wurde, widerrufen wird. Zutreffend geht das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Voraussetzungen hierfür nach 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG i. V. m. 34a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewO vorliegen und die Antragsgegnerin von ihrem auszuübenden Ermessen sachgerecht Gebrauch gemacht hat. 3 Nach 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG darf ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, wenn die Behörde aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde. Gemäß 34a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewO ist die Erlaubnis zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende die für den Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. 4 Zutreffend hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass der Antragsteller aufgrund schwerwiegender Verletzung seiner steuerlichen Erklärungs- und Zahlungspflichten sowie wegen der fortdauernden Verletzung von weiteren, gegenüber anderen öffentlich-rechtlichen Gläubigern bestehenden Zahlungspflichten als gewerberechtlich unzuverlässig anzusehen ist. 5 In der gewerberechtlichen Rechtsprechung ist seit langem geklärt, dass derjenige Gewerbetreibende unzuverlässig ist, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig ordnungsgemäß betreibt. Dabei kommt es auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung an (BVerwG, Urt. v. 2 Februar 1982, BVerwGE 65, 1). Die Annahme der Unzuverlässigkeit kann aus einer lang andauernden wirtschaftlichen Leistungsunfähigkeit abzuleiten sein, die infolge des Fehlens von Geldmitteln eine ordnungsgemäße Betriebsführung im allgemeinen und die Erfüllung öffentlich-

4 4 rechtlicher Zahlungspflichten im besonderen verhindert, ohne dass - insbesondere durch Erarbeitung eines tragfähigen Sanierungskonzeptes - Anzeichen für eine Besserung erkennbar sind. 6 Was die Verletzung von steuerrechtlichen Erklärungs- und Zahlungspflichten anbelangt, so entspricht es der allgemeinen Rechtsprechung, dass Steuerschulden regelmäßig auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden schließen lassen, da sie ohnehin Ausfluss mangelnder wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit sind (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 8 März B 354/10 -, juris Rn. 5 m. w. N.; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, Stand: 46. EL 2006, 35 GewO Rn. 49). Von besonderem Gewicht ist dabei die Nichtabführung der treuhändisch für den Staat vereinnahmten, aber nicht an den Staat abgeführten Steuerbeträge wie etwa die Umsatzsteuer (vgl. hierzu BVerwG, Urt. v. 2. Februar 1982, GewArch 1982, 301). Steuerrückstände sind dann geeignet, einen Gewerbetreibenden als unzuverlässig erscheinen zu lassen, wenn sie sowohl ihrer absoluten Höhe nach als auch im Verhältnis zur Gesamtbelastung des Gewerbetreibenden von Gewicht sind. Auch ist die Zeitdauer zu berücksichtigen, während derer der Gewerbetreibende seinen steuerlichen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen ist (SächsOVG a. a. O.; BVerwG, Urt. v. 9. April 1997, GewArch 1999, 72). Da zum ordnungsgemäßen Betrieb eines Gewerbes unter anderem die Erfüllung der steuerlichen Zahlungs- und Erklärungspflichten gehört, kann auch eine nachhaltige Verletzung dieser Pflichten je nach den Umständen des Einzelfalls den Schluss auf gewerberechtliche Unzuverlässigkeit rechtfertigen (BVerwG, Beschl. v. 3. Dezember 1990, Buchholz b GewO Nr. 4). 7 Davon ausgehend ist der Antragsteller als gewerberechtlich unzuverlässig anzusehen, da er ausweislich der Mitteilung des Finanzamtes D... bereits zum 13. Juli 2012 Steuerschulden in Höhe von 5.386,63 hatte. Diese sind bis zum 5. Juni 2013 auf 7.091, 88 angewachsen und belaufen sich nach der von der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren eingeholten Auskunft inzwischen auf ,66. Im Übrigen ist er seit 2010, also seit Anmeldung seines Gewerbes, sowohl hinsichtlich der Einkommens- als auch der Umsatzsteuer mit seinen Jahreserklärungen säumig.

5 5 8 Soweit der Antragsteller gegen die Höhe der mitgeteilten Steuerrückstände einwendet, diese beruhten teilweise auf bloßen Schätzungen und seien nicht Steuern gleichzusetzen, die im Nachhinein festgesetzt würden, rechtfertigt dies keine andere Betrachtung. Steuerrückstände, die zur Annahme der gewerberechtlichen Unzuverlässigkeit führen können, sind solche nicht gezahlten Steuern, die der Steuerschuldner von Rechts wegen bereits hätte zahlen müssen. Auf die materielle Rechtmäßigkeit der Steuerfestsetzung kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts gewerberechtlich grundsätzlich ebenso wenig an wie auf deren Bestandskraft oder z.b. darauf, ob die in einem Steuerbescheid festgesetzte Steuer lediglich nach 162 AO 1977 geschätzt worden ist (BVerwG, Beschl. v. 25. Oktober B , juris; Beschl. v. 5. März B , juris; Beschl. v. 12. März B juris Rn. 4; Marcks, a. a. O.). Etwas anderes gilt nur, wenn die Vollziehung eines Steuerbescheides nach 361 AO 1977 oder 69 FGO ausgesetzt ist. Dann darf die Nichtzahlung der festgesetzten Steuer im gewerberechtlichen Untersagungsverfahren nicht berücksichtigt werden (BVerwG, Beschl. v. 30. September B , juris). Dies macht die Beschwerde jedoch nicht geltend. 9 Die Tatsache, dass der Antragsteller seit Anfang 2014 Steuerberatung in Anspruch nimmt, welche die laufende Buchhaltung übernehme, und den aktuellen Erklärungspflichten nachkomme, rechtfertigt keine günstigere Prognose. Aus der aktuellen Mitteilung des Finanzamtes ergibt sich sowohl, dass die Rückstände des Antragstellers auch im Jahr 2014 auf aktuell ,66 weiter angewachsen sind als auch, dass im laufenden Jahr ebenfalls keine Umsatzsteuer-Voranmeldungen vom Antragsteller eingereicht wurden sowie dass von ihm die seit 2010 ausstehenden Jahreserklärungen bislang nicht abgegeben wurden. Schließlich ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb diese neuerlichen Versäumnisse ursächlich auf eine angebliche Weigerung des zuständigen Finanzamtes zur Durchführung einer Schuldenbereinigung zurückzuführen sein sollen, welches diese davon abhängig mache, dass der Antragsteller zunächst über regelmäßige Einnahmen verfügen müsse. 10 Soweit sich der Antragsteller - betreffend Zahlungspflichten gegenüber anderen öffentlich-rechtlichen Gläubigern - auf zwischenzeitlich vereinbarte Stundungsvereinbarungen beruft, ist ihm entgegenzuhalten, dass er diese zumindest

6 6 teilweise nicht einhält. Jedenfalls sind entsprechende Vereinbarungen gegenüber der IKK classic (aktueller Rückstand: 6.434,89 ) als auch gegenüber der Barmer GEK (aktueller Rückstand: 5.857,30 ) gescheitert, da der Antragsteller seinen Zahlungspflichten nach den von der Antragsgegnerin übermittelten aktuellen Auskünften dieser Kassen nicht nachkommt, obwohl er seit Dezember 2013 über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.800,00 bis 2.000,00 verfügen will, wie er in der Beschwerdebegründung vorträgt. Lediglich gegenüber der AOK Plus hält er die getroffene Stundungsvereinbarung ein. 11 In der Gesamtschau kann daher nicht die Prognose gestellt werden, dass der Antragsteller sich zukünftig gewerberechtlich zuverlässig verhalten werde, weshalb seine Beschwerde ohne Erfolg bleibt Soweit das Verwaltungsgericht dem Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen Nr. 1 des Bescheids der Antragsgegnerin vom 13. Juni 2013 wiederherzustellen, stattgegeben hat, ist der angefochtene Beschluss auf die Beschwerde der Antragsgegnerin zu ändern, und der Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen den angefochtenen Bescheid im Ergebnis somit vollumfänglich abzulehnen. Die Voraussetzungen der auf 35 Abs. 1 Satz 1 GewO gestützten Untersagung des Detekteigewerbes des Antragstellers sowie der zudem verfügten erweiterten Gewerbeuntersagung i. S. v. 35 Abs. 1 Satz 2 GewO liegen nämlich - anders als das Verwaltungsgericht festgestellt hat - vor. 13 Zur Begründung hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die im Bescheid angeordnete Untersagung des selbstständigen Gewerbes des Antragstellers Detektei (Nr. 1.1 des Bescheids) sowie die angeordnete Untersagung jeder anderen selbstständigen Ausübung eines Gewerbes sowie die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines jeden Gewerbetreibenden, als auch die Tätigkeit als mit der Leitung eines jeden Gewerbebetriebes beauftragten Person (Nr. 1.2 des Bescheids) könnten nicht auf 35 Abs. 1 Sätze 1 und 2 GewO stützt werden. Dem stehe 35 Abs. 8 GewO entgegen. Für Überwachungsgewerbe bestünden Sondervorschriften, nach denen ihm die Erlaubnis für dieses Gewerbe entzogen werden könne. Der Gesetzgeber sehe hierfür vielmehr den Entzug der Erlaubnis gemäß 34a Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 GewO i. V. m.

7 7 48 Abs. 2 oder 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwVfG vor. Dies schließe es aus, das Überwachungsgewerbe des Antragstellers nach 35 Abs. 1 GewO zu untersagen. Auch die in Nr. 1.2 des Bescheids verfügte erweiterte Gewerbeuntersagung könne deswegen nicht auf 35 Abs. 1 Satz 2 GewO gestützt werden, da eine solche nur in verfahrensmäßiger Verbindung mit einer Untersagungsverfügung ausgesprochen werden könne. 14 Dem hält die Beschwerde der Antragsgegnerin mit Erfolg entgegen, bei dem vom Antragsteller am 11. Februar 2010 angezeigten Gewerbe Detektei handele es sich nicht um ein Bewachungsgewerbe i. S. v. 34a GewO, sondern um ein erlaubnisfreies Gewerbe, weswegen der Anwendungsbereich des 35 Abs. 1 GewO eröffnet sei. 15 Nach 35 Abs. 1 Satz 1 GewO ist die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Die Untersagung kann nach 35 Abs. 1 Satz 2 GewO auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist. Nach 35 Abs. 8 Satz 1 GewO sind 35 Abs. 1 bis 7a GewO jedoch nicht anzuwenden, soweit für einzelne Gewerbe besondere Untersagungs- oder Betriebsschließungsvorschriften bestehen, die auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden abstellen, oder eine für das Gewerbe erteilte Zulassung wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zurückgenommen oder widerrufen werden kann. 16 Durch 35 Abs. 8 GewO soll vermieden werden, dass ein Gewerbe wegen Unzuverlässigkeit aufgrund zweier verschiedener Vorschriften untersagt werden kann. Nur in solchen Fällen treten die Vorschriften nach 35 Abs. 1 bis 7a GewO zurück (Marcks a. a. O. 35 GewO Rn. 196). Eine Untersagung kann folglich nach 35 Abs. 8 GewO nicht auf 35 GewO gestützt werden, wenn für die Untersagung in der

8 8 Gewerbeordnung oder in gewerberechtlichen Nebengesetzen eine abschließende Regelung i. S. v. 35 Abs. 8 Satz 1 GewO besteht (BVerwG, Beschl. v. 8. August 1986, Buchholz GewO Nr. 43). Setzt die jeweilige Gewerbeerlaubnis spezialgesetzlich die gewerberechtliche Zuverlässigkeit voraus, haben die Vorschriften über die Rücknahme ( 48 Abs. 1 VwVfG) und den Widerruf ( 49 Abs. 2 Satz 1Nr. 3 VwVfG) nach 35 Abs. 8 GewO somit regelmäßig Vorrang vor der Untersagung nach 35 GewO (Marcks, a. a. O. Rn. 195; OVG Hamburg, Beschl. v. 5. April Bs 64/05 -, juris Rn. 39). Auf ein solches erlaubnispflichtiges Gewerbe findet 35 GewO nur Anwendung, wenn dieses - berechtigt oder unberechtigt - ohne die erforderliche Erlaubnis ausgeübt wird, weil eine nicht vorhandene Erlaubnis weder zurückgenommen noch widerrufen werden kann (Marcks a. a. O. 35 GewO Rn. 197). 17 Davon ausgehend sind die Untersagungsvorschriften des 35 GewO auf das vom Antragsteller am 11. Februar 2010 angemeldete Detekteigewerbe nicht nach 35 Abs. 8 Satz 1 GewO ausgeschlossen. Anders als vom Verwaltungsgericht angenommen, ist das Detekteigewerbe für sich genommen kein Bewachungsgewerbe i.s.v. 34a GewO. Wegen des Umgangs mit vertrauenswürdigen Daten und des Schutzes der Privatsphäre besteht zwar ein öffentliches Interesse an einer Überwachung dieses Gewerbes (vgl. 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 GewO). Doch ist das Detektei- und Auskunftsgewerbe erlaubnisfrei (Schönleiter, in: Landmann/Rohmer a. a. O., Stand: 37. EL 1999, 38 GewO Rn. 20). Die Tatsache, dass der Antragsteller gleichzeitig ein Bewachungsgewerbe ausübt, ändert hieran nichts. 18 Somit durfte die Antragsgegnerin dem Antragsteller das von ihm angemeldete Detekteigewerbe nach 35 Abs. 1 Satz 1 GewO untersagen, weil er als gewerberechtlich unzuverlässig anzusehen ist, wie sich aus den Ausführungen zu 1. ergibt. 19 Auch die angeordnete erweiterte Gewerbeuntersagung i.s. des 35 Abs. 1 Satz 2 GewO begegnet keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Ermessensentscheidung setzt voraus, dass sich die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden nicht auf das von ihm ausgeübte Gewerbe beschränkt, sondern auf

9 9 alle Gewerbe erstreckt (vgl. BVerwG, Beschl. v. 19. Januar 1994, GewArch 1995, 115 f.). Die Verletzung von Verpflichtungen, die - wie die in Rede stehenden steuerrechtlichen und sozialversicherungsrechtlichen Zahlungspflichten - für jeden Gewerbetreibenden gelten und nicht nur Bezug zu einer bestimmten gewerblichen Tätigkeit haben, vermag eine erweiterte Gewerbeuntersagung zu rechtfertigen (BVerwG a.a.o.). Eine - wie hier - den gesetzlichen Anforderungen entsprechende Gewerbeuntersagung kann allenfalls in extremen Ausnahmefällen unverhältnismäßig sein (vgl. BVerwG, Beschl. v 9. März 1994, GewArch 1995, 114). Ein solcher Ausnahmefall lässt sich im Hinblick auf den Antragsteller dem Beschwerdevorbringen nicht entnehmen. 20 Die Kostenentscheidung folgt aus 154 Abs. 1 und 2 VwGO. 21 Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf 47, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung der ersten Instanz, gegen die keine Einwände erhoben wurden. 22 Der Beschluss ist unanfechtbar ( 152 Abs. 1 VwGO; 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GG). gez.: Drehwald Groschupp Döpelheuer Ausgefertigt: Bautzen, den Sächsisches Oberverwaltungsgericht Gentsch Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle