BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT

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1 BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT GZ /0042-BKS/2005 A-1014 Wien, Ballhausplatz 2 Tel. (++43) /4277 Fax (++43) / bks@bka.gv.at B E S C H E I D Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. SCHALICH, die weiteren Mitglieder Dr. PÖSCHL, Dr. GEISSLER, Dr. KARASEK und das Ersatzmitglied Dr. LEITL über die Anzeige der KommAustria gemäß 11a KOG vom 6. Juli 2005, KOA 1.850/05-018, wie folgt entschieden: Spruch: I. Gemäß 11a KOG in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 21/2005 in Verbindung mit 35 Abs. 1 und 36 Abs. 1 ORF-G in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 97/2004 wird festgestellt, dass der ORF am 23. Mai 2005 im Rahmen der Sendung Guten Morgen Österreich um ca 7:51 Uhr durch die Ausstrahlung von Werbung für die im ORF-Shop erhältliche CD-Reihe Ö1-Klassiker gegen 13 Abs. 6 ORF-G verstoßen hat. II. Dem ORF wird gemäß 37 Abs. 4 ORF-G aufgetragen, den Einleitungssatz und den Spruchpunkt I. der Entscheidung innerhalb von vier Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung im Radioprogramm Ö1 an einem Werktag zwischen 7:35 Uhr und 7:55 Uhr zu verlesen und dem Bundeskommunikationssenat gemäß 36 Abs. 5 ORF-G binnen weiterer zwei Wochen darüber einen Nachweis in Form der Übermittlung einer Aufzeichnung zu erbringen. Begründung: Die KommAustria erstattete mit Schriftsatz vom 6. Juli 2005 gemäß 11a Abs. 3 KOG eine Anzeige beim Bundeskommunikationssenat betreffend die Ergebnisse der Auswertung von Sendungen des Österreichischen Rundfunks am 23. Mai 2005 im Programm Ö1 und

2 - 2 übermittelte entsprechende Aufzeichnungen. Der Bundeskommunikationssenat hat durch Anhören dieser Aufzeichnungen folgenden Sachverhalt festgestellt: Im Rahmen der Sendung Guten Morgen Österreich wird um 7:35 Uhr unter Angabe des Titels (8. Satz, Hornpipe aus der 1. Suite in F-Dur) und Nennung des Komponisten ein Stück von Georg Friedrich Händel gespielt. Im Anschluss nennt der Moderator nochmals Titel und Komponisten des Werks, sowie den Namen des Orchesters. Nachfolgend wird das Stück Trio für Blockflöte, Viola und Basso Continuo in F-Dur von Georg Philipp Telemann gesendet. Auch hier gibt der Moderator Auskunft zu Titel und Komponisten des Stücks und nennt auch die Namen der einzelnen Musiker. Angekündigt durch den Moderator folgt um etwa 7:47 Uhr das Allegro ma non tanto von Johann Sebastian Bach. Im Anschluss um etwa 7:51 Uhr führt der Moderator aus: Allegro ma non tanto, der dritte Satz aus dem Konzert für Klavier und Orchester Nr. 4 in A-Dur, Bachwerkverzeichnis 1055 von Johann Sebastian Bach [ ]. Ganz ist dieses Werk in der CD-Reihe Ö1-Klassiker enthalten. Mit dieser Sammlung können sie sich Monat für Monat eine klassische, musikalische Basisbibliothek aufbauen! Erhältlich über den ORF-Shop, shop.orf.at, zum Sonderpreis für Ö1 Clubmitglieder. Die KommAustria wertete den vorstehenden Sendungsablauf als Verstoß gegen 13 Abs. 6 ORF-G. Nach dieser Bestimmung müsse ein Hörfunkprogramm des ORF von Werbesendungen frei gehalten werden. Der Begriff der Werbesendung umfasse jedenfalls auch Eigenwerbung. Eigenwerbung sei eine besondere Form der Werbung, bei der der Veranstalter seine eigenen Produkte und Dienstleistungen vertreibt. Im gegenständlichen Fall liege Eigenwerbung vor, da ein Produkt des ORF in einem Hörfunkprogramm des ORF beworben werde. Die CD-Reihe Ö1-Klassiker stelle kein Begleitmaterial im Sinne des 13 Abs. 5 ORF-G dar, weil damit nicht der direkte Bezug zu einer bestimmten Sendung hergestellt werde, das beworbene Produkt völlig eigenständig konzipiert sei und das hauptsächliche Ziel darauf gerichtet sei, den Aufbau einer musikalischen Basisbibliothek zu ermöglichen, weshalb auf die Frage nicht näher eingegangen werden müsse, ob das Wort Werbesendung in 13 Abs. 6 ORF-G neben Hinweisen des ORF auf eigene Programme und Sendungen auch Begleitmaterialien, die direkt von diesen abgeleitet werden, vom Verbot ausschließt. Der ORF ist in seiner Stellungnahme vom 5. August 2005 den Wertungen der KommAustria entgegengetreten. Im Wesentlichen brachte der ORF vor, dass der gesendete Hinweis als Information über das Erscheinen eines bestimmten Musikstücks zu werten sei und nicht als Bewerbung des Tonträgers, des ORF-Shops und der Ö1-Clubmitgliedschaft qualifiziert werden könne. Es entspräche der Erwartungshaltung von Liebhabern klassischer Musik, von einem gehörten Werk über die Nennung von Komponist, Titel und sonstiger Werkbezeichnung hinausgehende Informationen wie beispielsweise die Nennung von

3 - 3 Bezugsquellen zu erfahren. Diese Vorgehensweise sei unzweifelhaft erlaubt und ein Verstoß gegen 13 Abs 6 ORF-G sei ausgeschlossen. Darüber hinaus bringt der ORF vor, dass sich 13 Abs Satz ORF-G einer systematischen Interpretation des 13 ORF-G folgend auf die Vergabe von Sendezeit für Werbung beziehe, wonach in einem österreichweiten Hörfunkprogramm keine Sendezeit für Werbung vergeben werden dürfe. Durch den Zusammenhang mit 13 Abs. 5 letzter Satz ORF-G, wonach Begleitmaterialien, die direkt von eigenen Programmen und Sendungen des ORF abgeleitet sind, keine Werbung darstellen und der gesendete Hinweis diese Qualifikation erfülle, sei 13 Abs. 6 ORF-G nach Ansicht des ORF nicht verletzt worden. Die Sachverhaltsfeststellung gründet sich auf die beschriebene Wahrnehmung seitens des Bundeskommunikationssenates und wurde vom ORF im Grunde nicht bestritten. Rechtlich folgt: Zu Spruchpunkt I: 13 ORF-G lautet auszugsweise: 13. (1) Der Österreichische Rundfunk kann im Rahmen seiner Hörfunk- und Fernsehprogramme Sendezeiten gegen Bezahlung für kommerzielle Werbung vergeben. Kommerzielle Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. (2) [ ] (5) Soweit nach diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, setzt der Stiftungsrat auf Vorschlag des Generaldirektors den Umfang der Werbesendungen in den Programmen des Österreichischen Rundfunks fest. Sendezeiten für kommerzielle Werbung dürfen am Karfreitag sowie am 1. November und am 24. Dezember nicht vergeben werden. Für die Berechnung der höchstzulässigen Werbezeit nach diesem Bundesgesetz gelten Hinweise des Österreichischen Rundfunks auf eigene Programme und Sendungen sowie auf Begleitmaterialien, die direkt von diesen abgeleitet sind, sowie Beiträge im Dienste der Allgemeinheit und kostenlose Spendenaufrufe zu wohltätigen Zwecken nicht als Werbung. (6) Eines der österreichweiten Programme des Hörfunks gemäß 3 hat von Werbesendungen frei zu bleiben. In österreichweit verbreiteten Hörfunkprogrammen sind Werbesendungen nur österreichweit zulässig. Hörfunkwerbesendungen dürfen im Jahresdurchschnitt die tägliche Dauer von insgesamt 172 Minuten nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vh pro Tag zulässig sind. In einem Programm dürfen Werbesendungen im Jahresdurchschnitt 8 vh der täglichen Sendezeit nicht überschreiten. Hörfunkwerbesendungen, die in bundeslandweiten Programmen gesendet werden, sind nur einmal zu zählen und dürfen im Jahresdurchschnitt die tägliche Dauer von fünf Minuten nicht überschreiten, wobei Abweichungen von höchstens 20 vh pro Tag zulässig sind. Die Dauer von Werbesendungen, die zeitgleich in mehr als einem bundeslandweiten Programm ausgestrahlt werden (Ringwerbesendungen), ist jeweils in die fünfminütige Werbedauer des betreffenden bundeslandweiten Programms einzurechnen. (7) [ ]

4 - 4 Der Bundeskommunikationssenat geht zunächst davon aus, dass wie der ORF im Übrigen auch nicht bestritten, sondern seiner Argumentation zugrunde gelegt hat das Programm Ö1 neben den anderen beiden österreichweiten Hörfunkprogrammen Ö3 und FM4 jenes Hörfunkprogramm des ORF ist, das entsprechend der Bestimmung in 13 Abs Satz ORF-G frei von Werbung ist. Vor diesem Hintergrund kann sich der Bundeskommunikationssenat den Ausführungen des ORF, wonach es sich bei dem gesendeten Hinweis im Programm Ö1 um einen redaktionellen Beitrag in Form von Information über das Erscheinen eines bestimmten Musikstücks handelt und nicht um die Bewerbung des Tonträgers, nicht anschließen. Dem Hinweis: Ganz ist dieses Werk in der CD-Reihe Ö1-Klassiker enthalten. Mit dieser Sammlung können sie sich Monat für Monat eine klassische, musikalische Basisbibliothek aufbauen! Erhältlich über den ORF-Shop, shop.orf.at, zum Sonderpreis für Ö1 Clubmitglieder. ist nach Ansicht des Bundeskommunikationssenates zweifelsfrei ein werblicher Charakter im Sinne von 13 Abs. 1 ORF-G immanent. Die Bestimmung definiert als kommerzielle Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs, die gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird, mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern. Der gesendete Hinweis offeriert dem Hörer die Möglichkeit, Monat für Monat eine klassische, musikalische Basisbibliothek über den ORF-Shop aufzubauen und enthält damit eine Anregung zum Kauf der CD-Reihe Ö1-Klassiker unter dem zusätzlichen Hinweis, dass Ö1 Clubmitglieder Sonderkonditionen in Form von Sonderpreisen genießen. Damit ist der Hinweis als (Eigen-)Werbung im Sinne des 13 Abs. 1 ORF-G zu qualifizieren, indem der ORF im Programm Ö1 für ein Produkt des ORF die CD-Reihe Ö1-Klassiker wirbt. Ob es entsprechend dem Vorbringen des ORF der Erwartungshaltung von Liebhabern klassischer Musik entspricht, von einem gehörten Werk über die Nennung von Komponist, Titel und sonstiger Werkbezeichnung hinausgehende Informationen wie beispielsweise die Nennung von Bezugsquellen zu erfahren, kann dahingestellt bleiben, zumal es sich bei dem betreffenden Hinweis nicht um die generelle Nennung von Bezugsquellen, sondern um die spezifische Nennung einer Bezugsquelle des ORF-Shops einschließlich einer Anregung zum Kauf handelt, was jedenfalls außerhalb des Rahmens eines redaktionellen Hinweises steht und womit entsprechend 13 Abs. 1 ORF-G das Ziel verfolgt wird, den Absatz von CDs der CD-Reihe Ö1-Klassiker zu fördern.

5 - 5 Entgegen dem Vorbringen des ORF handelt es sich bei der CD-Reihe Ö1-Klassiker auch nicht um Begleitmaterialien zu Programmen und Sendungen des ORF im Sinne des 13 Abs. 5 ORF. Begleitmaterialien sind Produkte, die speziell dazu bestimmt sind, die volle und interaktive Nutzung der betreffenden Programme zu ermöglichen, wie z.b. Zeitschriften oder CD-ROMs, die sich auf Inhalte von Sendungen beziehen (vgl. Kogler/Kramler/Traimer, Österreichische Rundfunkgesetze [2002] 43). Wie der Bundeskommunikationssenat auch jüngst im Bescheid vom 1. Juni 2005, GZ /0030-BKS/2005, ausgeführt hat, erfordert die Qualifikation als Begleitmaterial die Eignung zur vollen und interaktiven Nutzung der betreffenden Programme (Erl. zur RFG-Novelle, BGBl. I Nr. 1/1999, 1520 BlgNR XX. GP), wonach sich die Inhalte jeweils konkret auf eine bestimmte Sendung zu beziehen haben, indem Sendungsinhalte vorangekündigt bzw. zum Nachlesen angeboten und sendungsbegleitende oder -ergänzende Informationen geboten werden. Die Voraussetzungen für das Vorliegen von Begleitmaterial sind im konkreten Fall nicht gegeben. Die CD-Reihe Ö1-Klassiker bezieht sich nicht auf eine bestimmte Sendung und enthält auch keine Zusammenstellung jener Musikstücke, die während der konkreten Sendung Guten Morgen Österreich gespielt wurden. Vielmehr bezieht sich die CD-Reihe ganz allgemein auf 100 bedeutende Werke der klassischen Musik und beinhaltet eine Zusammenstellung derselben auf 50 CDs sortiert nach Komponisten durch die Ö1 Musikredaktion. Die CDs erscheinen dabei monatlich beginnend mit Jänner 2004 bis einschließlich Februar Auch wenn die Musikstücke zum überwiegenden Ausmaß in diversen Sendungen von Ö1 gespielt werden, fehlt es am erforderlichen direkten Bezug zur Sendung. Weder werden dem Hörer damit sendungsbegleitende oder -ergänzende Informationen geboten, noch wird der Hörer in hinreichendem Ausmaß in die Lage versetzt, den Sendungsinhalt wiederholt zu konsumieren, da sich der Hinweis darin erschöpft, dass darauf aufmerksam gemacht wird, dass sich ein Musikstück der Sendung auf einer CD der Reihe Ö1-Klassiker unter Angabe der Bezugsquelle findet. Die Qualifikation als Begleitmaterial im Sinne des 13 Abs. 5 ORF-G scheidet aus, weshalb auf die Frage nicht weiter einzugehen war, ob Hinweise auf Begleitmaterialien geeignet sind, das Werbeverbot des 13 Abs Satz ORF-G zu verletzen. Nachdem im gegenständlichen Fall mit der Sendung des Hinweises [ ] Ganz ist dieses Werk in der CD-Reihe Ö1-Klassiker enthalten. Mit dieser Sammlung können sie sich Monat für Monat eine klassische, musikalische Basisbibliothek aufbauen! Erhältlich über den ORF- Shop, shop.orf.at, zum Sonderpreis für Ö1 Clubmitglieder. kommerzielle Werbung im Sinne von 13 Abs. 1 ORF-G vorliegt und 13 Abs Satz ORF-G bestimmt, dass eines der österreichischen Programme des Hörfunks gemäß 3 ORF-G von Werbesendungen frei zu bleiben hat, liegt ein Verstoß gegen 13 Abs Satz ORF-G vor.

6 - 6 Zu Spruchpunkt II: Der Ausspruch über die Veröffentlichung der Entscheidung des Bundeskommunikationssenates stützt sich auf 37 Abs. 4 ORF-G. In diesem Zusammenhang ist auch das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes VfSlg /1991 zur Vorgängerbestimmung des 37 Abs. 4 ORF-G nämlich zu 29 Abs. 4 des Rundfunkgesetzes von Relevanz, wonach für Rechtsverletzungen, die dem Rundfunk als Medium unterlaufen sind, die angemessene Unterrichtung der Öffentlichkeit über eine verurteilende Entscheidung ( ) stets erforderlich sein [wird]. Diese Auffassung wird auch durch das Erkenntnis des VwGH vom 15. September 2004, Zl. 2003/04/0045 bestätigt. Hinsichtlich des Zeitpunktes der Veröffentlichung ist der Bundeskommunikationssenat im Lichte des zitierten Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofes davon ausgegangen, dass die Veröffentlichung als öffentlicher contrarius actus zu einem vergleichbaren Zeitpunkt also zwischen 7:00 Uhr und 9:00 Uhr aufzutragen ist, um tunlichst den gleichen Veröffentlichungswert zu erzielen. Die Vorlage der Aufzeichnung dient der Überprüfung der Erfüllung des Auftrags zur Veröffentlichung. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig. Hinweis: Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde muss is des 24 Abs. 2 VwGG bzw. is des 17 Abs. 2 in Verbindung mit 14 Abs. 1 VfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180 zu entrichten. 6. September 2005 Der Vorsitzende: SCHALICH