IM NAMEN DER REPUBLIK

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1 5020 Salzburg / Wasserfeldstraße 30 Telefon: * / Fax: DVR Richter: Mag. Thomas Thaller Telefon DW: 3852 Ort, Datum: Salzburg, Zahl: LVwG-3/12/ Betreff: Jim B., Edinburgh, GB; Übertretung gem. Salzburger Raumordnungsgesetz 2009 Beschwerde IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch den Richter Mag. Thomas Thaller über die die nunmehr als Beschwerde geltende Berufung von Herrn Jim B.,., Edinburgh, GB, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. S.,, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St.Johann im Pg. vom , Zahl / , zu Recht e r k a n n t: I. Gemäß 50 VwGVG ivm Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG wird der nunmehr als Beschwerde geltenden Berufung Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben. Das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer wird gemäß 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt. II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG zulässig. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Mit dem angefochtenen Straferkenntnis hat die Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pg. dem Beschuldigten Jim B. eine Übertretung des Salzburger Raumordnungsgesetzes 2009 (ROG 2009) zur Last gelegt. Der Spruch lautet: "Angaben zur Tat: Zeit der Begehung: 5.1. bis bzw bis Ort der Begehung:...; Wohnung W 14 Gemeinde X.

2 LVwG-3/12/ Eine Verwaltungsübertretung begeht, soweit die Tat nicht den Tatbestand einer mit höherer Strafe bedrohten Handlung bildet, wer eine Wohnung entgegen 31 Abs. 5 ROG 2009 idgf. touristisch nutzt oder wissentlich nutzen lässt. Sie haben als Eigentümer in einem Gebiet außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in einem Bau mit mehr als fünf Wohnungen lt. Angebot im Internet eine touristische Nutzung für ihre Wohnung W 14 im Haus... in X., lt. Grundbuch zu 144/2194 Anteilen in Ihrem Eigentum, im Internet unte 'www..co.uk' zur touristischen Nutzung angeboten und lt. vorliegender Liste der Nächtigungen der Betriebe, übermittelt von der Gemeinde X., für insgesamt 14 Nächtigungen im Zeitraum vom 5.1. bis bzw. lt. Aufzeichnungen Tourismusverband insgesamt vom bis für insgesamt 1691 Nächtigungen vermietet. Entsprechende Unterlagen mit Fotos und Preisangaben sowie einer Kontaktadresse wurden aus dem Internet ausgedruckt bzw. von der Gemeinde X. übermittelt und liegen dem Strafakt zugrunde. Ausnahmen lt. 31 ROG 2009 idgf. bestehen nicht. Sie haben dadurch folgende Verwaltungsübertretung begangen: Übertretung gemäß 78(1) Z. 4 Sbg. Raumordnungsgesetz 2009 idgf. Deshalb wird gegen Sie folgende Verwaltungsstrafe verhängt: Strafe gemäß: 78(2) Z. 2 Sbg. Raumordnungsgesetz 2009 idgf. Euro 3000,00 Ersatzfreiheitsstrafe: 240 Stunden" Das Straferkenntnis ist dem Rechtsvertreter des Beschuldigten am zugestellt worden. Mit am eingelangtem Schriftsatz vom hat der Beschuldigte durch seinen Rechtsvertreter eine fristgerechte Berufung dagegen eingebracht. Er bringt darin im Wesentlichen vor, dass er die gegenständliche Wohnung W 14, die seit 1979 bis zum Verkauf an ihn als reine "Ferienwohnung" genutzt worden sei, im Jahr 2008 käuflich erworben habe. Die Wohnung werde seit fast 35 Jahren ausschließlich als Zweitwohnung sowie im Rahmen einer touristischen Vermietung genutzt, sodass die vorgesehenen Ausnahmeregelungen des 31 Abs 3 Z 2 und Abs 5 Z 3 ROG 2009 zur Anwendung zu gelangen haben. Er beantrage die Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses. Die Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pg. hat die Berufung am dem Unabhängigen Verwaltungssenat Salzburg (UVS) gemäß 51 VStG zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Gemäß Art 151 Abs 51 Z 8 B-VG geht mit 1. Jänner 2014 die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei den unabhängigen Verwaltungssenaten anhängigen Verfahren auf die Verwaltungsgerichte über. Die vorliegende Berufung des Beschuldigten Jim B. vom ist somit als fristgerechte Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Salzburg (im Folgenden: Verwaltungsgericht) zu behandeln.

3 3 LVwG-3/12/ Das Verwaltungsgericht hat am eine öffentliche mündliche Beschwerdeverhandlung durchgeführt. Der Beschwerdeführer hat dazu vorab ein Unterlagenkonvolut bestehend aus einer Meldeliste der Gemeinde, sowie diversen Schreiben und Rechnungen des Tourismusverbandes X. vorgelegt. Die vom Beschwerdeführer vorgelegten Unterlagen sind in der Beschwerdeverhandlung verlesen, der Bürgermeister der Gemeinde X. ist als Zeuge einvernommen worden. Das Verwaltungsgericht hat erwogen: Gemäß 78 Abs 1 Z 4 ROG 2009 begeht, soweit die Tat nicht den Tatbestand einer mit höherer Strafe bedrohten strafbaren Handlung bildet, eine gemäß 78 Abs 2 Z 2 leg cit mit Geldstrafe bis und für den Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu fünf Wochen bedrohte Verwaltungsübertretung, wer eine Wohnung entgegen 31 Abs 5 touristisch nutzt oder wissentlich nutzen lässt. Gemäß 31 Abs 5 ROG 2009 ist eine touristische Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig. Dieses Verbot gilt nicht: 1. in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung; 2. in Apartmenthäusern, die als solche vor dem 1. Jänner 1973 oder später auf Grund einer unter Anwendung des Art III Abs. 2 der Raumordnungsgesetz-Novelle 1972, LGBl Nr 126, baubehördlich bewilligt worden sind; 3. für Wohnungen, die bereits vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ( 81 Abs. 1) rechtmäßig touristisch genutzt worden sind. Für Wohnungen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bestehen, aber nicht unter die Ausnahmen gemäß Z 1 bis 3 fallen, hat der Bürgermeister oder die Bürgermeisterin die touristische Nutzung durch Bescheid zu bewilligen, wenn für die Errichtung der Wohnung keine Wohnbauförderungsmittel in Anspruch genommen worden sind und die Wohnung keine gute Eignung für Hauptwohnsitzzwecke aufweist oder in der Gemeinde keine Nachfrage besteht, die das Angebot an für Hauptwohnsitzzwecke geeigneten Wohnungen erheblich übersteigt. Im Fall des Fehlens einer solchen Nachfrage ist die Bewilligung auf höchstens zehn Jahre zu befristen. Gemäß 31 Abs 2 ROG 2009 liegt eine Verwendung als Zweitwohnung vor, wenn Wohnungen oder Wohnräume dem Aufenthalt während des Urlaubs, des Wochenendes oder sonstigen Freizeitzwecken dienen und diese Nutzung nicht im Rahmen des Tourismus (gewerbliche Beherbergung, Privatzimmervermietung udgl) erfolgt. Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer Nutzung im Zusammenhang mit dem Tourismus aus. Das ROG 2009 ist am in Kraft getreten. Zur Auslegung des Begriffs der "touristischen Nutzung" in 31 Abs 5 ROG 2009 sind Abs 1 dieser Bestimmung und die Formulierung "im Rahmen des Tourismus" heranzuziehen. Beispielsweise werden die gewerbliche Beherbergung und die Privatzimmervermietung angeführt.

4 LVwG-3/12/ Verfügungsrechte, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer Nutzung im Zusammenhang mit dem Tourismus aus (vgl 31 Abs 2 letzter Satz leg cit). Solche Verfügungsrechte liegen etwa bei Einräumen von längerfristigen Mietrechten, keineswegs aber - wie auch gegenständlich - bei nur tage- bzw. wochenweiser Vermietung an Feriengäste vor (VwGH , 2013/06/0078). Im vorliegenden Sachverhalt steht außer Streit, dass sich die gegenständliche seit 2008 im Eigentum des Beschwerdeführers befindliche Wohnung W 14 in X.,..., in einem Bau mit mehr als fünf Wohnungen außerhalb eines ausgewiesenen Zweitwohnungsgebietes befindet und dafür eine bescheidmäßige Bewilligung des Bürgermeisters für eine touristische Nutzung gemäß 31 Abs 5 dritter Satz ROG 2009 nicht erteilt worden ist. Weiters wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten, dass diese Wohnung von ihm touristisch genutzt wird, indem er sie über Internet tage- und wochenweise an Feriengäste vermietet. Der Beschwerdeführer hat dazu die entsprechende Meldeliste der Gemeinde X. mit den Namen und den An- sowie Abreisedaten der Gäste ab bis , sowie die Vorschreibungen des Tourismusverbandes X. betreffend die Entrichtung der besonderen Ortstaxe für den Zweitwohnsitz und der Tourismusabgaben für die angeführten Nächtigungen nach dem Salzburger Ortstaxengesetz ab Dezember 2008 vorgelegt. Nach der vorgelegten Meldeliste der Gemeinde bzw. des Tourismusverbandes X. wurde die gegenständliche Wohnung vor dem maßgeblichen Stichtag (Inkrafttreten des ROG 2009 am ) von bis (7 Tage), von bis (7 Tage), sowie von bis (4 Tage) an Feriengäste vermietet. Der als Zeuge einvernommene Bürgermeister der Gemeinde X. hat in der Beschwerdeverhandlung vor dem Verwaltungsgericht bestätigt, dass der Beschwerdeführer die touristische Nutzung der Wohnung seit bei der Gemeinde bzw. dem Tourismusverband X. gemeldet und dafür auch die dafür vorgeschriebene allgemeine Ortstaxe entrichtet habe. Es ist daher vorliegend von einer touristischen Nutzung der gegenständlichen Wohnung schon vor Inkrafttreten des ROG 2009 auszugehen. Der vom Beschwerdeführer für sich geltend gemachte Ausnahmetatbestand des 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 stellt auf eine "rechtmäßige" touristische Nutzung der Wohnung vor dem ab. Was unter einer "rechtmäßigen" touristischen Nutzung von Wohnungen isd 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 zu verstehen ist, wird im Gesetz nicht definiert. Auch in den Gesetzesmaterialien zum ROG 2009 finden sich dazu keine näheren Ausführungen. Der Begriff der "rechtmäßigen touristischen Nutzung" ist daher im Wege der Gesetzesinterpretation auszulegen. Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid davon ausgegangen, dass die Ausnahmetatbestände des 31 Abs 5 ROG 2009 im vorliegenden Sachverhalt nicht zutreffen. Sie hat dazu ausgeführt, dass nach den bei der Gemeinde X. vorliegenden Unterlagen und der Aussage

5 5 LVwG-3/12/ des Bürgermeisters die gegenständliche Wohnung vor dem 1. April 2009 nicht rechtmäßig touristisch genutzt worden sei. Es sei weiters kein Betrieb zur gewerblichen Beherbergung untergebracht. Eine rechtmäßige Nutzung aufgrund gesetzlich bestimmter Ausnahmetatbestände oder mittels Bescheid durch den zuständigen Bürgermeister liege weder vor dem Inkrafttreten des ROG 2009 noch bis zum heutigen Tag vor. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass nach dem Gesetzeswortlaut die in 31 Abs 5 Z 1 bis 3 ROG 2009 angeführten Ausnahmetatbestände nicht kumulativ vorliegen müssen, es reicht das Vorliegen eines der Ausnahmetatbestände um die Verbotswirkung des 31 Abs 5 erster Satz ROG 2009 auszuschließen. Im bis geltenden ROG 1998 war eine 31 Abs 5 dritter Satz ROG 2009 vergleichbare Bewilligungspflicht für die "touristische Nutzung" einer Wohnung nicht vorgesehen. Das ROG 1998 hat in 17 Abs 8 eine Bestimmung über die Nutzung von Wohnungen und Wohnräumen "im Rahmen des Tourismus" enthalten, die im Wesentlichen dem nunmehrigen 31 Abs 1 und Abs 2 ROG 2009 entsprochen hat. Daraus hat sich aber nur die Abgrenzung der touristischen Nutzung zur Zweitwohnnutzung ergeben (vgl. das bereits oben zitierte VwGH- Erkenntnis vom , 2013/06/0078). Mit dem Hinweis auf eine fehlende raumordnungsrechtliche Bewilligung gemäß 31 Abs 5 dritter Satz ROG 2009 kann für vor dem verwirklichte Sachverhalte von touristischer Nutzung von Wohnungen, eine "nicht rechtmäßige" Nutzung im Sinne des Ausnahmetatbestandes nach 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 nicht abgeleitet werden. Aus raumordnungsrechtlicher Sicht war die Nutzung von Wohnungen und Wohnräumen im Rahmen des Tourismus, da eine solche schon nach dem Gesetzeswortlaut keine Zweitwohnnutzung ist, vor Inkrafttreten des ROG 2009 in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten nicht verboten. Erst durch das seit in Kraft stehende ROG 2009 erfolgte die entsprechende Einschränkung. Für die Auslegung des Begriffes "rechtmäßig touristisch genutzt" kommt für das Verwaltungsgericht ein alleiniges Abstellen auf die bloße raumordnungsrechtliche Zulässigkeit der touristischen Nutzung der Wohnung vor dem aber nicht in Betracht, da bei einer derartigen Sichtweise das Wort "rechtmäßig" in 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 völlig überflüssig wäre. Eine touristische Nutzung von Wohnungen und Wohnräumen im Sinne des auch im vorliegenden Sachverhalt zutreffenden tage- bzw. wochenweisen Vermietens an Feriengäste verpflichtete den Wohnungseigentümer (Unterkunftgeber) aber schon vor dem zur Entrichtung der allgemeinen Ortstaxe, die er von den Nächtigenden einzuheben hatte, an die Gemeinde (vgl. 2 Abs 1, 5 Abs 1 Ortstaxengesetz 1992, LGBl 62/1992). Dem Wohnungseigentümer kamen dazu besondere Verpflichtungen zu Abgabenerklärungen bzw. Abgabe von Meldeblättern an die Gemeinde bzw. dem Tourismusverband zu (vgl. 6 Abs 1 und 2 Ortstaxengesetz 1992). Das Verwaltungsgericht geht daher davon aus, dass für die Annahme einer "rechtmäßigen" touristischen Nutzung der näher angeführten Wohnung im Sinne des 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 jedenfalls auch die ordnungsgemäßen Abgabenmeldungen (bzw. Abgabenerklärungen) und die

6 LVwG-3/12/ Entrichtung der Tourismusabgaben (allgemeine Ortstaxe) nach dem Ortstaxengesetz für den maßgeblichen Zeitraum vor dem Stichtag ( ) nachzuweisen sind. Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer die entsprechenden Abgabenmeldungen für die touristische Nutzung seiner Wohnung vor dem vorgelegt. Die Gemeinde X. bzw. der als Zeuge einvernommene Bürgermeister haben die ordnungsgemäße Entrichtung der Tourismusabgaben durch den Beschwerdeführer für den maßgeblichen Zeitraum vor dem bestätigt. Eine "nicht rechtmäßige" touristische Nutzung der gegenständlichen Wohnung W 14 vor dem ist für das Verwaltungsgericht im vorliegenden Sachverhalt somit nicht erkennbar. Damit kommt der vorliegenden Berufung (nunmehr Beschwerde) des Beschuldigten Berechtigung zu, da die touristische Nutzung seiner Wohnung nicht dem Verbot des 31 Abs 5 erster Satz ROG 2009 unterliegt, weil im vorliegenden Sachverhalt der gesetzliche Ausnahmetatbestand des 31 Abs 5 Z 3 leg cit gegeben ist. Eine Strafbarkeit gemäß 78 Abs 1 Z 4 ROG 2009 scheidet somit im vorliegenden Sachverhalt aus. Das angefochtene Straferkenntnis ist daher antragsgemäß aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer einzustellen. Zulässigkeit der ordentlichen Revision: Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren eine Rechtsfrage zu lösen war, der im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil zur Auslegung des Begriffes "rechtmäßig" touristisch genutzt im Sinne des 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 bislang eine Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt.

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