Rechtsprechung zum Betriebsverfassungsrecht

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1 ZBVR ISSN online Zeitschrift für BETRIEBSVERFASSUNGSRECHT 02 Betriebsrat Anfechtung der Wahl der freizustellenden Mitglieder Unterlassen der vorherigen Beratung mit dem Arbeitgeber BAG, Beschluss v ABR 26/16 04 Wahlanfechtung Betriebsbegriff Anfechtung eines für einen Betriebsteil im Gemeinschaftsbetrieb gewählten Betriebsrats BAG, Beschluss v ABR 40/16 08 Konzernweite Mitarbeiterbefragung Mitbestimmung des Betriebsrats BAG, Beschluss v ABR 47/16 11 Einleitung eines Beschlussverfahrens Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten BAG, Beschluss v ABR 33/16 13 Überwachung der fachlichen Eignung betriebliche Berufsbildung Abberufung eines Ausbilders LAG Baden-Württemberg, Beschluss v TaBV 2/17 Rechtsprechung zum Tarifrecht 15 Befristung vorübergehender Bedarf an der Arbeits leistung Projekt Drittmittel BAG, Beschluss v AZR 21/16 17 Stufenzuordnung Inländerdiskriminierung BAG, Urteil v AZR 791/16 20 Wartezeitkündigung Unkündbarkeit gemäß 34 TVöD BAG, Urteil v AZR 137/17 Rechtsprechung in Leitsätzen Aufsätze und Berichte 25 Ausschluss aus dem Betriebsrat wegen der Verletzung der Geheimhaltungspflicht in der vorangegangenen Amtszeit Aktuelles dbb forum ÖFFENTLICHER DIENST 5/2018

2 Betriebsrat Anfechtung der Wahl der freizustellenden Mitglieder Unterlassen der vorherigen Beratung mit dem Arbeitgeber 1. Die nach 38 Abs. 1 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder werden nach 38 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BetrVG vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl gewählt. Der Betriebsrat ist nach 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG verpflichtet, vor der Wahl der freizustellenden Mitglieder mit dem Arbeitgeber über die Freistellungen zu beraten. 2. Unterbleibt die Beratung des Betriebsrats mit dem Arbeitgeber vor der Freistellungswahl, hat das weder die Nichtigkeit noch die Anfechtbarkeit der Freistellungswahl zur Folge. Die Beratungspflicht ist keine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren. Sie konkretisiert den Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit und schützt allein die Belange des Arbeitgebers. Die Beratung soll es dem Arbeitgeber ermöglichen, etwaige Bedenken gegen die Freistellung bestimmter Betriebsratsmitglieder zu äußern. Diesen Belangen des Arbeitgebers wird auch bei unterbliebener Beratung durch das in 38 Abs. 2 Sätze 4 bis 7 BetrVG vorgesehene Einigungsstellenverfahren hinreichend Rechnung getragen. (Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des Bundesarbeitsgerichts) BAG, Beschluss v ABR 26/16 Aus den Gründen Die Rechtsbeschwerde der Antragsteller ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Anträge im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die am 16. Oktober 2014 durchgeführte Wahl des Beteiligten zu 6. als freizustellendes Betriebsratsmitglied ist wirksam. I. Die Anträge sind zulässig. 1. Die Antragsteller begehren mit dem Hauptantrag trotz seines Wortlauts keine rechtsgestaltende gerichtliche Entscheidung. Mit diesem Antrag machen sie erklärtermaßen die Nichtigkeit der Freistellungswahl vom 16. Oktober 2014 geltend. Dies hat mit einem Feststellungsantrag zu geschehen. In diesem Sinne ist der Antrag zu verstehen. Mit dem Hilfsantrag haben die Antragsteller die Wahl angefochten. Damit soll in entsprechender Anwendung von 19 BetrVG rechtgestaltend die Freistellungswahl für unwirksam erklärt werden. 2. Die Antragsteller sind als Betriebsratsmitglieder befugt, die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit der Freistellungswahl vom 16. Oktober 2014 gerichtlich geltend zu machen. Sie müssen nicht persönlich von dem Ausgang der Wahl betroffen sein. II. Die Anträge sind unbegründet. Die Wahl des Beteiligten zu 6. zum freizustellenden Betriebsratsmitglied vom 16. Oktober 2014 ist weder nichtig noch anfechtbar. Das hat das Landesarbeitsgericht im Ergebnis zutreffend erkannt. 1. Die Wahl der nach 38 BetrVG freizustellenden Betriebsratsmitglieder kann in entsprechender Anwendung von 19 BetrVG innerhalb von zwei Wochen nach Abschluss der Wahl durch ein einzelnes oder mehrere Betriebsratsmitglieder angefochten werden. Eine erfolgreiche Anfechtung der Freistellungswahl setzt entsprechend 19 Abs. 1 BetrVG voraus, dass bei der Wahl gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte. 2. Nichtig ist die Wahl freizustellender Betriebsratsmitglieder ebenso wie die Betriebsratswahl nur in ganz besonderen Ausnahmefällen, in denen gegen allgemeine Grundsätze jeder ordnungsgemäßen Wahl in so hohem Maße verstoßen worden ist, dass auch der Anschein einer dem Gesetz entsprechenden Wahl nicht mehr vorliegt und deshalb ein Vertrauensschutz in die Gültigkeit der Wahl zu versagen ist. Es muss ein sowohl offensichtlicher als auch besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften vorliegen. 3. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Bei der Freistellungswahl vom 16. Oktober 2014 wurde nicht gegen wesentliche Wahlvorschriften verstoßen. a) Die Freistellungswahl ist nicht deshalb unwirksam, weil die in 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgeschriebene vorherige Beratung des Betriebsrats mit dem Arbeitgeber unterblieben ist. aa) Nach 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG werden die freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach Beratung mit dem Arbeitgeber vom Betriebsrat aus seiner Mitte in geheimer Wahl gewählt. Die Beratung mit dem Arbeitgeber hat vor der Freistellungswahl und mit dem gesamten Betriebsratsgremium zu erfolgen. bb) Unterlässt der Betriebsrat wie im Streitfall die in 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgeschriebene vorherige Beratung mit dem Arbeitgeber, führt das weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit der Freistellungswahl. Die Beratungspflicht ist keine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren, deren Verletzung die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Wahl zur Folge haben könnte. (1) Bei der in 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgesehenen Beratungspflicht handelt es sich nicht um eine wesent- ZBVR online 5/2018 Seite 2 von 27

3 liche Vorschrift über das Wahlverfahren. Die Verpflichtung des Betriebsrats, vor der Freistellungswahl mit dem Arbeitgeber zu beraten, betrifft nicht die Durchführung der Freistellungswahl. Die Beratung hat vielmehr im Vorfeld der Wahl stattzufinden. Das nur gegenüber dem Arbeitgeber bestehende Beratungserfordernis konkretisiert das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nach 2 Abs. 1 BetrVG. Die Beratung soll dem Arbeitgeber vor der Freistellungswahl Gelegenheit geben, etwaige Bedenken gegen die Freistellung bestimmter Betriebsratsmitglieder äußern zu können. Durch die Beratungspflicht werden allein die Belange des Arbeitgebers geschützt, weshalb dieser auf die Beratung auch verzichten. Die Beratung hat auch keine zwingenden Auswirkungen auf die Durchführung der Wahl und die Wahlentscheidung. Zwar haben der Betriebsrat und seine Mitglieder in der Beratung geäußerte Bedenken des Arbeitgebers nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit zur Kenntnis zu nehmen und bei ihrer Wahlentscheidung in Betracht zu ziehen. Die Betriebsratsmitglieder sind aber nicht gehindert, ein Betriebsratsmitglied zu wählen, gegen dessen Wahl der Arbeitgeber bei der Beratung (ggf. sogar berechtigte) Bedenken geäußert hat. Sie sind vielmehr bei ihrer in geheimer Wahl zu treffenden Auswahlentscheidung frei. Die Beratung hat keine zwingenden Auswirkungen auf die Durchführung der Wahl. (2) Den durch die Beratungspflicht ausschließlich geschützten Belangen des Arbeitgebers wird durch das in 38 Abs. 2 Sätze 4 bis 7 BetrVG vorgesehene Einigungsstellenverfahren abschließend und hinreichend Rechnung getragen. Das Einigungsstellenverfahren dient dem Interesse an einer schnellen und betriebsnahen Beilegung von Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über die Freistellung. Dieses Verfahren bietet die Möglichkeit, eine zügige Klärung von sachlichen Einwänden des Arbeitgebers über die Freistellung herbeizuführen. Nach 38 Abs. 2 Satz 4 BetrVG kann der Arbeitgeber innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach der Bekanntgabe der Freistellungen die Einigungsstelle anrufen, wenn er eine Freistellung für sachlich nicht vertretbar hält. Die Einigungsstelle kann die Bedenken des Arbeitgebers bestätigen und unter Beachtung des Minderheitenschutzes ein anderes freizustellendes Betriebsratsmitglied bestimmen oder sie für unbegründet erachten. Ruft der Arbeitgeber die Einigungsstelle nicht an, so gilt sein Einverständnis mit den Freistellungen nach Ablauf der zweiwöchigen Frist nach 38 Abs. 2 Satz 7 BetrVG als erteilt. 38 Abs. 2 BetrVG regelt damit die Berücksichtigung arbeitgeberseitiger Bedenken durch die verpflichtende Beratung und das ggf. durchzuführende Einigungsstellenverfahren abschließend und losgelöst vom eigentlichen Wahlvorgang. Etwaige sachliche Bedenken des Arbeitgebers gegen die Freistellung des gewählten Betriebsratsmitglieds sollen nach 38 Abs. 2 BetrVG (nur) im Einigungsstellen-verfahren rasch geklärt werden. Sie sollen endgültig zurückstehen, wenn der Arbeitgeber die Einigungsstelle nicht fristgerecht angerufen oder die Einigungsstelle die Bedenken für unbegründet erachtet hat. Das gilt unabhängig davon, ob diese Einwände in einer vor der Wahl durchgeführten Beratung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat geäußert wurden. Einer zusätzlichen Möglichkeit zur Anfechtung der Freistellungswahl wegen etwaiger Einwände des Arbeitgebers gegen die Person des Freizustellenden bedarf es angesichts dieses Regelungsmechanismus nicht. Der gesetzlichen Absicht einer abschließenden Klärung derartiger Einwände in einem zügig durchzuführenden Einigungsstellenverfahren liefe es vielmehr zuwider, wenn im Fall einer unterbliebenen oder fehlerhaft durchgeführten vorherigen Beratung unabhängig von der für den Arbeitgeber bestehenden Möglichkeit, die Einigungsstelle anzurufen, die Wirksamkeit der Freistellungswahl an sich in einem ggf. langwierigen, über mehrere Instanzen zu betreibenden gerichtlichen Verfahren infrage gestellt werden könnte. (3) Dem steht nicht entgegen, dass die Beratungspflicht auch dazu beitragen soll, das Einigungsstellenverfahren und damit ggf. unnötige Kosten zu vermeiden, indem der Betriebsrat nicht erst nach der Freistellungswahl mit Einwendungen des Arbeitgebers konfrontiert wird. Dem Kosteninteresse des Arbeitgebers würde durch die Möglichkeit, wegen unterbliebener Beratung die Wahl anzufechten, nicht Rechnung getragen. Vielmehr hätte der Arbeitgeber nach 40 BetrVG auch die durch ein Wahlanfechtungsverfahren entstehenden Kosten zu tragen, wobei in einem solchen Verfahren keine Entscheidung über die Person des freizustellenden Betriebsratsmitglieds getroffen werden könnte, so dass ggf. zusätzlich die Einigungsstelle angerufen werden müsste. Auch könnte der Arbeitgeber mit den Kosten eines Wahlanfechtungsverfahrens belastet werden, wenn dieses durch Betriebsratsmitglieder eingeleitet wird und er selbst keine Einwände gegen die Freistellungen hat. b) Weitere Anfechtungsgründe haben die Antragsteller nicht geltend gemacht und sind auch nicht erkennbar. Das Landesarbeitsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die Freistellungswahl vom 16. Oktober 2014 nicht gegen die in 38 Abs. 2 BetrVG bestimmten Wahlgrundsätze verstößt. Der Betriebsrat hat den Beteiligten zu 6. zu Recht durch Mehrheitswahl als ersatzweise freizustellendes Mitglied gewählt, nachdem die Initiative Liste erschöpft war. 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4 Anmerkung Das BAG hat mit der vorliegenden Entscheidung die bisher offene Frage geklärt, dass eine Freistellungswahl nicht deshalb unwirksam ist, weil die in 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG vorgeschriebene vorherige Beratung des Betriebsrats mit dem Arbeitgeber unterblieben ist. Welche Auswirkungen die unterbliebene vorherige Beratung des Betriebsrats mit dem Arbeitgeber auf die Freistellungswahl hat, ist im Schrifttum umstritten. Teils wird eine solche Wahl für unwirksam gehalten 1, teils wird angenommen, das die Unterlassung der Beratung mit dem Arbeitgeber keinen Einfluss auf die Wirksamkeit der Wahl habe 2 bzw. zumindest die Anfechtung der Wahl 3 rechtfertigen könne. Entsprechend 19 Abs. 1 BetrVG kann die betriebsratsinterne Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder beim Arbeitsgericht angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren verstoßen worden ist und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte 4. Das BAG stellt nunmehr fest, dass die Beratungspflicht keine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren sei, deren Verletzung die Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit der Wahl zur Folge haben könne. Begründet wird 1 Richardi; BetrVG, 38 Rdnr Erf/ Koch; 38 RdNr Fitting; BetrVG, 38 Rdnr. 45; ebenso Blanke, aao. 4 BAG 20. April ABR 47/04. Konsequenzen für die Praxis diese Ansicht damit, dass die durch die Beratungspflicht ausschließlich geschützten Belange des Arbeitgebers durch das in 38 Abs. 2 Sätze 4 bis 7 BetrVG vorgesehene Einigungsstellenverfahren abschließend und hinreichend Rechnung getragen werden. Damit ist eine ohne Beratung i.s.d. 38 Abs. 2 S 1 BetrVG durchgeführte Freistellungsauswahl für den Arbeitgeber bindend, sofern die Auswahlentscheidung nicht durch die Einigungsstelle ersetzt wird. Dennoch sollte die Entscheidung für Betriebsräte nicht zum Anlass genommen werden, die vorgeschriebene Beratung künftig zu unterlassen. Die Vorschrift des 1. Die Beratungspflicht gemäß 38 Abs. 2 S. 1 BetrVG ist keine wesentliche Vorschrift über das Wahlverfahren. Ein Verstoß gegen diese führt weder zur Nichtigkeit noch zur Anfechtbarkeit einer Freistellungswahl. 2. Eine ohne entsprechende Beratung durchgeführte Freistellungsauswahl ist für den Arbeitgeber bindend, sofern die Auswahlentscheidung nicht durch die Einigungsstelle ersetzt wird. 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG konkretisiert nämlich das Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nach 2 Abs. 1 BetrVG. Die Beratung soll dem Arbeitgeber vor der Freistellungswahl Gelegenheit geben, etwaige Bedenken gegen die Freistellung bestimmter Betriebsratsmitglieder äußern zu können. Damit geht aber keine Verpflichtung für den Betriebsrat einher, sich den Wünschen des Arbeitgebers zu beugen. Er ist vielmehr bei seiner Entscheidung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben bei seinen Vorschlägen und seinen Entscheidungen über die Freizustellenden frei. Stefan Sommer Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin Wahlanfechtung Betriebsbegriff Anfechtung eines für einen Betriebsteil im Gemeinschaftsbetrieb gewählten Betriebsrats 1. Die Anfechtung der unter Verkennung des Betriebsbegriffs erfolgten Wahl eines Betriebsrats für einen Teil eines Gemeinschaftsbetriebs durch den Arbeitgeber setzt nicht voraus, dass die zuvor durchgeführten Betriebsratswahlen für andere Teile des Gemeinschaftsbetriebs ebenfalls angefochten wurden. 2. Die isolierte Anfechtung einer für einen Teil eines Gemeinschaftsbetriebs durchgeführten Betriebsratswahl führt nicht dazu, dass die von diesem Betriebsrat repräsentierte Belegschaft für die restliche Dauer der Wahlperiode betriebsratslos bliebe. Analog 21a Abs. 2 BetrVG ist in dieser Fallkonstellation nach Rechtskraft einer erfolgreichen Wahlanfechtung für eine sechsmonatige Übergangszeit der größte der für die anderen Betriebsteile bestandskräftig gewählten Betriebsräte für diejenigen Arbeitnehmer zuständig, die infolge der ZBVR online 5/2018 Seite 4 von 27

5 Anfechtung nicht mehr durch einen Betriebsrat repräsentiert sind. Er hat in dieser Zeit eine der zutreffenden Betriebsstruktur entsprechende Wahl eines einheitlichen Betriebsrats für den Gemeinschaftsbetrieb einzuleiten. (Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des Bundesarbeitsgerichts) BAG, Beschluss v ABR 40/16 Aus den Gründen A. Die Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberinnen ist begründet. Sie führt zur teilweisen Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht, soweit der Wahlanfechtungsantrag abgewiesen wurde. ( ) 1. Nach 19 Abs. 1 BetrVG kann eine Betriebsratswahl angefochten werden, wenn gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren verstoßen wurde und eine Berichtigung nicht erfolgt ist, es sei denn, durch den Verstoß konnte das Wahlergebnis nicht verändert oder beeinflusst werden. Ein solcher Verstoß liegt ua. vor, wenn bei der Wahl der betriebsverfassungsrechtliche Betriebsbegriff verkannt wurde. Zur Anfechtung berechtigt sind mindestens drei Wahlberechtigte, eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft oder der Arbeitgeber ( 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Die Wahlanfechtung ist nur binnen einer Frist von zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses zulässig ( 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG). 2. Die formellen Voraussetzungen der Anfechtung sind erfüllt. a) Die Arbeitgeberinnen haben die Betriebsratswahl vom 4. Februar 2015 rechtzeitig gemäß 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG binnen zwei Wochen nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses angefochten. Das Wahlergebnis wurde durch Aushang am 4. Februar 2015 bekannt gemacht. Die Antragsschrift ging am 18. Februar 2015 und damit rechtzeitig beim Arbeitsgericht ein. b) Die Arbeitgeberinnen sind berechtigt, die Wahl des zu 3. beteiligten Betriebsrats vom 4. Februar 2015 anzufechten. ( ) c) Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts steht der Anfechtbarkeit der Wahl des zu 3. beteiligten Betriebsrats vom 4. Februar 2015 nicht entgegen, dass die Wahl des zu 4. beteiligten Betriebsrats vom 5. Mai 2014 nicht angefochten wurde. aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, wenn die Arbeitgeberinnen in O einen Gemeinschaftsbetrieb führen sollten, wäre dies bereits vor der Wahl des zu 4. beteiligten Betriebsrats S im Mai 2014 der Fall gewesen. Der behauptete Gemeinschaftsbetrieb sei jedenfalls nicht erst in der Zeit zwischen den beiden Betriebsratswahlen entstanden. Werde eine für einen Teil eines Gemeinschaftsbetriebs durchgeführte Betriebsratswahl angefochten mit der Begründung, der Betriebsbegriff sei verkannt worden und es hätte ein einheitlicher Betriebsrat für den Gemeinschaftsbetrieb gewählt werden müssen, müssten alle in dem behaupteten Gemeinschaftsbetrieb erfolgten Betriebsratswahlen angefochten werden, da der betriebsverfassungswidrige Zustand nur durch gerichtliche Annullierung der Wahl sämtlicher Betriebsräte beseitigt werden könne, damit die Belegschaft des Gemeinschaftsbetriebs einen neuen, einheitlichen Betriebsrat für den Gemeinschaftsbetrieb wählen könne. Durch die Anfechtung nur einer der in dem Gemeinschaftsbetrieb durchgeführten Betriebsratswahlen ließe sich eine Korrektur des betriebsverfassungswidrigen Zustands während der Wahlperiode nicht mehr erreichen, wenn die Wahl eines anderen Betriebsrats des Gemeinschaftsbetriebs unanfechtbar geworden sei. Denn der Betriebsrat, dessen Wahl nicht angefochten worden sei, bleibe bis zum Ablauf seiner regelmäßigen Amtszeit im Amt und könne deshalb nicht durch einen für den Gemeinschaftsbetrieb zu wählenden Betriebsrat ersetzt werden. Da die Arbeitgeberinnen die Wahl des zu 4. beteiligten Betriebsrats S nicht angefochten hätten, könnten sie auch die Wahl des zu 3. beteiligten Betriebsrats L nicht anfechten. Es bedürfe daher keiner Entscheidung, ob die Arbeitgeberinnen in O einen Gemeinschaftsbetrieb führen. bb) Diese Ausführungen halten der rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Anfechtung der Wahl des zu 3. beteiligten Betriebsrats steht nicht entgegen, dass die Arbeitgeberinnen die Wahl des zu 4. Beteiligten Betriebsrats nicht angefochten haben. Werden in einem Gemeinschaftsbetrieb mehrerer Unternehmen statt eines einheitlichen Betriebsrats zeitlich versetzt für die Belegschaften jedes einzelnen Unternehmens gesonderte Betriebsräte gewählt und soll eine von Arbeitgeberseite betriebene Wahlanfechtung auf die Verkennung des Betriebsbegriffs gestützt werden, müssen nicht stets sämtliche in dem Gemeinschaftsbetrieb erfolgten Betriebsratswahlen angefochten werden. Es ist vielmehr zulässig, eine zeitlich nachfolgende Wahl anzufechten, auch wenn eine vorangegangene Wahl nicht angefochten wurde. An der gegenteiligen Auffassung in den Entscheidungen vom 31. Mai 2000 und vom 7. Dezember 1988 hält der Senat nicht fest. Die isolierte Anfechtung der Wahl eines Betriebsrats, der möglicherweise unter Verkennung des Betriebsbegriffs zu Unrecht für einen Betriebsteil eines Gemeinschaftsbetriebs gewählt wurde, wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass bereits für einen anderen Betriebsteil ein Betriebsrat gewählt wurde, dessen Wahl nicht angefochten wurde. (1) Dieses Verständnis entspricht insbesondere dem Wortlaut und der Systematik des gesetzlichen Anfechtungsrechts. 19 BetrVG eröffnet unter den dort ge- ZBVR online 5/2018 Seite 5 von 27

6 Nach der Konzeption des BetrVG sollen möglichst alle Arbeitnehmer eines Arbeitgebers von einem Betriebsrat repräsentiert werden. nannten Voraussetzungen grundsätzlich die Möglichkeit zur Anfechtung einer jeden Betriebsratswahl, die unter Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften erfolgt ist. Die Bestimmung enthält nach ihrem Wortlaut keine Einschränkungen oder Modifikationen des Anfechtungsrechts für Betriebsratswahlen, die in Gemeinschaftsbetrieben unter Verkennung des Betriebsbegriffs durchgeführt werden. Nach 19 Abs. 2 Satz 2 BetrVG ist die Wahlanfechtung binnen einer Frist von zwei Wochen, vom Tage der Bekanntgabe des Wahlergebnisses angerechnet, zulässig. Nach 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG sind mindestens drei Wahlberechtigte, eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft oder der Arbeit geber zur Anfechtung berechtigt. Damit ist die An fechtungsfrist als materiell-rechtliche Voraussetzung ver fahrensmäßiger Art. 19 Abs. 2 BetrVG gibt den Anfechtungsberechtigten einerseits das Recht, die Wahl innerhalb dieser Frist anzufechten, bestimmt aber andererseits, dass mit dem Ablauf der Anfechtungsfrist das Anfechtungsrecht erlischt. Die Wahl wird nach Fristablauf trotz etwaiger Mängel unanfechtbar. Sie hat nur dann keinen Bestand, wenn ein offensichtlicher und besonders grober Verstoß gegen Wahlvorschriften zu deren Nichtigkeit führt. Die Verkennung des Betriebsbegriffs hat grundsätzlich nicht die Nichtigkeit der Wahl zur Folge, sondern berechtigt nur zur Anfechtung. Das Gesetz eröffnet den Anfechtungsberechtigten daher die Möglichkeit, schafft aber keine Verpflichtung, eine unter Verstoß gegen wesentliche Wahlvorschriften erfolgte Betriebsratswahl anzufechten. Dem widerspräche es, einen Anfechtungsberechtigten zu verpflichten, eine Betriebsratswahl anzufechten, um sich bei zeitlich nachfolgenden Betriebsratswahlen noch auf die Verkennung des Betriebsbegriffs berufen zu können. (2) Eine einschränkende Auslegung der Regelung in 19 BetrVG über das Anfechtungsrecht bei Wahlen in Gemeinschaftsbetrieben, die unter Verkennung des Betriebsbegriffs erfolgt sind, ist nicht deshalb geboten, weil die isolierte Anfechtung einer für einen Teil eines Gemeinschaftsbetriebs durchgeführten Betriebsratswahl dazu führte, dass die von dem gewählten Betriebsrat repräsentierte Belegschaft ab Rechtskraft des dem Wahlanfechtungsantrag stattgebenden Beschlusses für die restliche Dauer der Wahlperiode betriebsratslos bliebe, da der Wahl eines einheitlichen Betriebsrats für den Gemeinschaftsbetrieb entgegenstünde, dass die ebenfalls unter Verkennung des Betriebsbegriffs von einem anderen Teil der Belegschaft des Gemeinschaftsbetriebs durchgeführte Betriebsratswahl nicht angefochten wurde und dieser Betriebsrat für die restliche Dauer der Wahlperiode im Amt bliebe. Vielmehr ermöglicht die isolierte Anfechtung einer in einem Gemeinschaftsbetrieb unter Verkennung des Betriebsbegriffs durchgeführten Betriebsratswahl für die noch verbleibende Amtszeit die betriebsverfassungsrechtlich korrekte Wahl eines einheitlichen Betriebsrats für den Gemeinschaftsbetrieb analog 21a Abs. 2 BetrVG auch dann, wenn die zeitlich früher erfolgte Wahl eines anderen in dem Gemeinschaftsbetrieb gebildeten Betriebsrats nicht angefochten worden ist. (a) Nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes sollen möglichst alle Arbeitnehmer eines Arbeitgebers von einem Betriebsrat repräsentiert werden. Diesem Zweck liefe es zuwider, wenn aufgrund der isolierten Anfechtung einer unter Verkennung des Betriebsbegriffs erfolgten Betriebsratswahl für diesen Teil der Belegschaft eines Gemeinschaftsbetriebs während der noch verbleibenden Dauer der Wahlperiode kein den Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes entsprechender Betriebsrat gewählt werden könnte, weil die von einem anderen Teil der Belegschaft des Gemeinschaftsbetriebs durchgeführte Betriebsratswahl nicht angefochten wurde. Das Betriebsverfassungsgesetz regelt diesen Sachverhalt zwar nicht ausdrücklich. Dies zwingt jedoch nicht zu dem Schluss, dass bei unterbliebener Anfechtung der ersten Betriebsratswahl auch nachfolgende Wahlen nicht angefochten werden können, um eine möglichst umfassende Repräsentation der gesamten Belegschaft des Gemeinschaftsbetriebs durch wenn auch unter Verkennung des Betriebsbegriffs gewählte Betriebsräte zu gewährleisten. Dadurch würde ein betriebsverfassungswidriger Zustand für die gesamte Wahlperiode perpetuiert. Bei einer nach 13 Abs. 2 BetrVG versetzt durchgeführten unregelmäßigen Wahl müsste sich der Arbeitgeber möglicherweise sogar über die Wahlperiode hinaus die unterbliebene Anfechtung der nach 13 Abs. 1 BetrVG regelmäßigen Wahlen in anderen Einheiten entgegengehalten lassen. Gleiches könnte umgekehrt im Falle der Anfechtung der nächsten regelmäßigen Wahl. Würde die Zulässigkeit einer auf die Verkennung des Betriebsbegriffs gestützten Anfechtung der Betriebsratswahl davon abhängig gemacht, dass auch die Betriebsratswahlen in sämtlichen anderen Betriebsteilen eines behaupteten Gemeinschaftsbetriebs angefochten werden, müsste zudem entweder den nach 19 Abs. 2 Satz 1 BetrVG ebenfalls anfechtungsberechtigten drei Wahlberechtigten oder einer im Betrieb vertretenen Gewerkschaft die Obliegenheit und damit die Befugnis zuerkannt werden, auch die Wahlen in sämtlichen anderen Einheiten, denen sie nicht angehören oder in denen sie nicht vertreten sind, anzufechten, oder es müsste bei der Zulässigkeit von Wahlanfechtungen je nach Anfechtungsberechtigtem unterschieden werden. Geradezu perplex wäre die Situation, wenn ein zur An- ZBVR online 5/2018 Seite 6 von 27

7 fechtung der Wahl Berechtigter einen anderen Anfechtungsgrund als die Verkennung des Betriebsbegriffs geltend machen würde und sich der Betriebsrat zur Verteidigung darauf beriefe, seine Wahl sei isoliert nicht anfechtbar, da auch der Betriebsbegriff verkannt worden sei. (b) Es liegt deshalb näher, die in einer solchen Fallkonstellation bestehende planwidrige Gesetzeslücke durch eine analoge Anwendung des 21a Abs. 2 BetrVG zu schließen. Die analoge Anwendung dieser Vorschrift führt dazu, dass nach Rechtskraft einer erfolgreichen Anfechtung nicht nur die Wahl des von der Anfechtung betroffenen Betriebsrats unwirksam ist und die Amtszeit seiner Mitglieder erlischt, sondern zudem der größte der für die anderen Betriebsteile bestandskräftig gewählten Betriebsräte für eine höchstens sechsmonatige Übergangszeit für diejenigen Arbeitnehmer zuständig ist, die infolge der Anfechtung nicht mehr durch einen Betriebsrat repräsentiert sind, und in dieser Zeit eine der zutreffenden Betriebsstruktur entsprechende Wahl einzuleiten hat. (aa) 21a Abs. 2 BetrVG regelt die Folgen einer Zusammenfassung verschiedener Betriebe oder Betriebsteile. Aus dieser Vorschrift ergibt sich, dass in einem neu gebildeten Gemeinschaftsbetrieb der Betriebsrat des nach der Zahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer größten Betriebs oder Betriebsteils ein Übergangsmandat wahrnimmt. Er hat insbesondere unverzüglich einen Wahlvorstand zur Durchführung der Neuwahl eines Betriebsrats zu bestellen ( 21a Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 BetrVG). Das Übergangsmandat stellt sicher, dass bei betrieblichen Organisationsänderungen in der Übergangsphase keine betriebsratslosen Zeiten entstehen. (bb) 21a Abs. 2 BetrVG gilt zwar unmittelbar nur für den Fall, dass ein Gemeinschaftsbetrieb erst entsteht, nachdem für zuvor selbständige Betriebe Betriebsräte gewählt wurden. Im Unterschied dazu haben sich in Fallkonstellationen der vorliegenden Art, bei denen in einem Gemeinschaftsbetrieb mehrere Betriebsräte für Teile der Belegschaft unter Verkennung des Betriebsbegriffs gewählt wurden, die tatsächlichen Umstände seit der Wahl der Betriebsräte nicht verändert. Der Gemeinschaftsbetrieb bestand bereits im Zeitpunkt der Wahl des ersten Betriebsrats, dessen Wahl nicht angefochten wurde. Für die Vertretung der in dem Gemeinschaftsbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer ergibt sich jedoch durch die Rechtskraft der Entscheidung, mit der wegen Verkennung des Betriebsbegriffs die Wahl des für einen Betriebsteil gewählten Betriebsrats für unwirksam erklärt wird, eine betriebsverfassungsrechtlich vergleichbare Situation. Ebenso wie bei einer nachträglichen Änderung der tatsächlichen Umstände steht ab Rechtskraft der Wahlanfechtungsentscheidung fest, dass ab diesem Zeitpunkt nicht mehrere Betriebsräte zuständig wären, sondern ein gemeinsamer Betriebsrat für die gesamte betriebsverfassungsrechtliche Einheit. Ebenso wie bei einem erst nach bestandskräftigen Wahlen von Betriebsräten entstandenen Gemeinschaftsbetrieb könnte in diesem Fall ohne eine entsprechende gesetzliche Anordnung ein Betriebsrat für den gemeinsamen Betrieb nicht gewählt werden, solange Betriebsräte für einzelne Betriebsteile im Amt sind. Um diese Folge zu vermeiden, regelt 21a Abs. 2 BetrVG nicht nur, dass nach einer Übergangszeit ein der Betriebsstruktur Es liegt deshalb näher, die bestehende planwidrige Gesetzeslücke durch eine analoge Anwendung des 21a Abs. 2 BetrVG zu schließen. entsprechender Betriebsrat für den Gemeinschaftsbetrieb zu wählen ist und somit die Perpetuierung eines betriebsverfassungswidrigen Zustands für die restliche Dauer der Wahlperiode vermieden wird. Dadurch, dass die von diesem Betriebsrat repräsentierten Arbeitnehmer für die Dauer des Übergangsmandats analog 21a Abs. 2 BetrVG von dem bestandskräftig gewählten (größten) Betriebsrat im Gemeinschaftsbetrieb vertreten werden, wird zudem eine betriebsratslose Zeit nach einer rechtskräftigen Anfechtungsentscheidung vermieden. (cc) Durch die entsprechende Anwendung des 21a Abs. 2 BetrVG auf die vorliegende Fallkonstellation wird schließlich ein systematischer Widerspruch ausgeschlossen, der sich anderenfalls ergeben könnte, wenn bereits vor der nachfolgenden Betriebsratswahl nach 18 Abs. 2 BetrVG rechtskräftig festgestellt wäre, dass ein gemeinsamer Betrieb die zutreffende Organisationseinheit für die nächste Betriebsratswahl ist. Gegenstand und Ziel einer derartigen Entscheidung des Arbeitsgerichts, die nach 18 Abs. 2 BetrVG außerhalb und ohne Zusammenhang mit einer Betriebsratswahl herbeigeführt werden kann, bestehen u.a. darin, Streitigkeiten über die Zuständigkeit eines gewählten oder noch zu wählenden Betriebsrats zu klären und für den Zeitpunkt der letzten mündlichen Anhörung in der Tatsacheninstanz verbindlich festzulegen, welche Organisationseinheit als der Betrieb anzusehen ist, in dem ein Betriebsrat gewählt wird und in dem er seine Beteiligungsrechte wahrnehmen kann. Dieses Ziel würde konterkariert, wenn ein Betriebsrat nicht für den festgestellten Gemeinschaftsbetrieb gewählt werden könnte, sondern jedenfalls vorübergehend bis zu den nächsten regelmäßigen Wahlen entgegen der gerichtlichen Feststellung für einen Betriebsteil gebildet werden müsste. 3. Danach kann der Wahlanfechtungsantrag der Arbeitgeberinnen entgegen der Auffassung des Landesar- ZBVR online 5/2018 Seite 7 von 27

8 beitsgerichts nicht unabhängig davon abgewiesen werden, ob sie im Zeitpunkt der Wahl des zu 3. beteiligten Betriebsrats am 4. Februar 2015 in O einen gemeinsamen Betrieb führten. ( ) Download Vollversion ein Betriebsrat gewählt worden sei, könne dieser betriebsverfassungswidrige Zustand nur durch gerichtliche Annullierung der Wahl sämtlicher Betriebsräte beseitigt werden, damit die Betriebsbelegschaft einen neuen, für den gesamten Betrieb einheitlich zuständigen Betriebsrat wählen könne. 2 Anmerkung Das BAG vollzieht mit der vorliegenden Entscheidung die erwartete Änderung seiner Rechtsprechung. Bisher hatte es die Auffassung vertreten, dass bei der Anfechtung einer Betriebsratswahl, die darauf gestützt werde, dass in einem einheitlichen Betrieb unter Verkennung des Betriebsbegriffs mehrere Betriebsräte für jeweils unselbständige Betriebsteile gewählt worden seien, müsse die Wahl aller Betriebsräte angefochten werden; die gegen die Wahl eines einzelnen Betriebsrats Konsequenzen für die Praxis Die isolierte Anfechtung der Wahl eines Betriebsrats, der möglicherweise unter Verkennung des Betriebsbegriffs zu Unrecht für einen Betriebsteil eines Gemeinschaftsbetriebs gewählt wurde, wird nicht dadurch aus geschlossen, dass bereits für einen anderen Betriebsteil ein Betriebsrat gewählt wurde, dessen Wahl nicht angefochten wurde. gerichtete Anfechtung sei in einem solchen Fall unzulässig. 1 Begründet wurde dies vor allem mit der Erwägung, es könne in einem solchen Fall durch die Annullierung von nur einer Betriebsratswahl kein betriebsverfassungsgemäßer Zustand erreicht werden. Wenn in einem einheitlichen Betrieb unter Verkennung des Betriebsbegriffs für einen unselbständigen Betriebsteil 1 BAG ABR 78/98; ZBVR 2000, 206. Allerdings hat das BAG bereits in einer Entscheidung vom Zweifel daran geäußert, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden könne. Der vorliegenden Entscheidung des BAG ist zuzustimmen. Sie führt in der Praxis zu handhabbaren Ergebnissen. Dies wird insbesondere deutlich, wenn die Wahlen nicht zeitgleich, sondern zeitlich versetzt stattfinden. Nach der alten Rechtsprechung würde eine unterbliebene Anfechtung dazu führen, dass sich ein betriebsverfassungsgemäßer Zustand überhaupt nicht mehr herstellen ließe. Vielmehr könnte der Anfechtung einer nach 13 Abs. 2 BetrVG unregelmäßigen Wahl die unterbliebene Anfechtung der nach 13 Abs. 1 BetrVG regelmäßigen Wahlen in anderen Einheiten entgegengehalten werden. Gleiches könnte umgekehrt im Falle der Anfechtung der nächsten regelmäßigen Wahl geschehen. Dies ist nunmehr nicht möglich. Wurde eine nicht angefochtene, den Betriebsbegriff verkennende Wahl durchgeführt, können innerhalb des Wahlbezirks weitere, den Betriebsbegriff verkennende Betriebsratswahlen mit den Mitteln der Anfechtung begegnet werden. Stefan Sommer Fachanwalt für Arbeitsrecht, Berlin 2 BAG aao. 3 BAG ABR 54/10; ZBVR online 3/2012, S. 2. Konzernweite Mitarbeiterbefragung Mitbestimmung des Betriebsrats 1. Eine von der Konzernleitung beschlossene sowie von ihr umgesetzte anonyme und in der Teilnahme freiwillige Befragung der Arbeitnehmer konzernangehöriger Unternehmen auf der Grundlage eines in Papierform versandten Standardfragebogens u.a. zu den Themen Ihre Arbeitsumgebung und Ihre Arbeitsbedingungen ist weder eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme des Gesundheitsschutzes noch ein zustimmungspflichtiger Personalfragebogen. 2. Der örtliche Betriebsrat eines konzernangehörigen Unternehmens kann von diesem weder aus betriebsverfassungsrechtlichen noch aus datenschutzrechtlichen Gründen verlangen, die Konzernobergesellschaft anzuweisen, die Mitarbeiterbefragung im Konzernunternehmen zu unterlassen. (Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des Bundesarbeitsgerichts) BAG, Beschluss v ABR 47/16 ZBVR online 5/2018 Seite 8 von 27

9 Zum Sachverhalt A. Die Beteiligten streiten über ein Mitbestimmungsrecht bei einer konzernweiten Mitarbeiterbefragung. ( ) Im Jahr 2015 fand auf der Grundlage eines Vorstandsbeschlusses des Universitätsklinikums wie bereits im Jahr 2012 eine konzernweite Mitarbeiterinnen- und Mitarbeiterbefragung (Mitarbeiterbefragung 2015) statt, bei der die P ggmbh mit der Bereitstellung von Fragebogen und deren Auswertung beauftragt war. Die in Papierform gehaltenen und nach Beantwortung anonym an die P ggmbh zurückzusendenden Fragebogen wurden vom Geschäftsbereich Qualitätsmanagement und klinisches Prozessmanagement des Universitätsklinikums per Post an die Konzernmitarbeiter verschickt, nachdem der Geschäftsbereich Personal, Recht und Organisation des Universitätsklinikums die Beschäftigtenadressen zur Verfügung gestellt hatte. Hierzu war vom Geschäftsbereich Qualitätsmanagement und klinisches Prozessmanagement u.a. mitgeteilt: Rückschlüsse auf einzelne Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sind nicht möglich. Die Auswertung findet nur in zusammengefasster Form statt. So sind auch keine Rückschlüsse auf Gruppen mit weniger als zehn Personen möglich. Die Teilnahme ist freiwillig. Die Fragebögen verbleiben beim P. Drei Monate nach Berichterstellung werden die Fragebögen vernichtet. Das [Universitätsklinikum] hat keinerlei Möglichkeit die Fragebögen zu sichten. Die Rohdaten liegen dem [Universitätsklinikum] nicht vor. Mit der Befragung sollen insbesondere folgende Ziele verfolgt werden: 1. Intern: Die Befragung soll zeigen, ob umgesetzte Maßnahmen aus der Vorgängerbefragung 2012 sowie Angebote aus dem Bereich Veränderungen der Arbeitszufriedenheit der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nach sich gezogen haben. 2. Intern: Die Befragung soll Handlungsbedarfe insb. auf folgende Perspektiven hin identifizieren um ggf. Verbesserungsmaßnahmen ableiten zu können: Führungs- und Unternehmenskultur bzw. Verhältnis zu direkten Vorgesetzten Vereinbarkeit von Beruf und Freizeit Betriebliches Gesundheitsmanagement (Interdisziplinäre/Interprofessionelle) Zusammenarbeit Bedingungen der Patientenversorgung 3. Extern: Die Mitarbeiterinnen- und Mitarbeiterbefragung soll außerdem als Chance genutzt werden das [Universitätsklinikum] als attraktiven Arbeitgeber zu positionieren. Fragebogen Im Anhang findet sich der Entwurf des Fragebogens. Wie 2012 ist es der leicht modifizierte Standardfragebogen des P. Im Intranet des Universitätsklinikums war außerdem auszugsweise verlautbart: Die Mitarbeiterbefragung 2015 wird anonym durchgeführt. Das heißt, es können (und sollen) keine Rückschlüsse auf einzelne Personen gezogen werden. Die Fragebögen werden nach dem Ausfüllen von den Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern direkt an das P ggmbh geschickt. Das [Universitätsklinikum] bekommt die Fragebögen nicht zu sehen. Die Fragebögen sind in keiner Weise markiert. Alle Mitarbeiter erhalten einen identischen Fragebogen. Auch die sogenannten Rohdaten bleiben beim P. Das [Universitätsklinikum] erhält lediglich zusammengefasste Auswertungen. Aus diesen Auswertungen ist es nicht möglich zu schließen, was eine einzelne Person geantwortet hat. Die über 100 Fragen des standardisierten Fragebogens waren in mehrere Themenkomplexe gegliedert (ua. Ihre Arbeitsumgebung, Ihre Arbeitsbedingungen, Krankenhausleitung und Mitarbeitervertretung und Interne Organisation und Zeitmanagement ) und enthielten bis auf zwei Fragen mit Freitextfeldern vorgegebene, anzukreuzende Antwortalternativen (etwa Selten/Hin und wieder/meistens/immer oder Sehr zufrieden/zufrieden/unzufrieden/sehr unzufrieden oder Sehr gut/gut/mittelmäßig/schlecht ). Auf der Grundlage der Auswertung der 2012 durchgeführten Mitarbeiterbefragung waren in einigen konzernangehörigen Unternehmen konkrete Maßnahmen ergriffen worden, nicht jedoch im Herzzentrum. ( ) B. Die zulässige Rechtsbeschwerde hat Erfolg. ( ) Die Mitarbeiterbefragung 2015 unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats. ( ) Der Betriebsrat hat keinen Anspruch auf eine Verpflichtung des Herzzentrums, gegenüber dem Universitätsklinikum die streitbefangene Anweisung zu tätigen. a) Ein solcher Anspruch folgt nicht aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen. Es handelt sich bei der erstrebten Verpflichtung weder um eine der Mitbestimmung unterliegende und insofern ggf. initiativrechtlich durchzusetzende Maßnahme, noch um einen aus sonstigen Beteiligungsrechten folgenden Anspruch des Betriebsrats. Soweit dieser auf ein ihm nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i.v.m. 3 und 5 ArbSchG oder nach 94 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zustehendes Mitbestimmungsrecht verweist, verkennt er, dass die von ihm verlangte Rechtsfolge die Ausübung einer Anweisungsmacht des Herzzentrums gegenüber dem Universitätsklinikum keine Maßnahme des Gesundheitsschutzes ist und auch keinen Personalfragebogen darzustellen vermag. ZBVR online 5/2018 Seite 9 von 27

10 Soweit er auf die Mitarbeiterbefragung 2015 an sich abhebt, verkennt er, dass er einen Anspruch auf die Vornahme einer bestimmten Handlung die Anweisung gegenüber demjenigen geltend macht, der nicht Maßnahmeträger ist. Der Betriebsrat richtet sein Begehren gegen das Herzzentrum; die Mitarbeiterbefragung 2015 ist aber eine Maßnahme des Universitätsklinikums. Sie wird angesichts ihrer Organisation und Ausgestaltung auch nicht durch das Herzzentrum und die anderen Konzernunternehmen als jeweils deren Maßnahme auf betrieblicher Ebene umgesetzt. Schon aus diesem Grund kann das mit den Hauptanträgen verfolgte Begehren des Betriebsrats keinen Erfolg haben. b) Überdies kann die beanspruchte Rechtsfolge nicht auf datenschutzrechtliche Erwägungen gestützt werden. Dabei kann auf sich beruhen, ob das vom Beschwerdegericht herangezogene Zweckbindungsgebot von im Zusammenhang mit Beschäftigungsverhältnissen erhobenen Daten eine Verpflichtung des Herzzentrums, gegenüber dem Universitätsklinikum anweisend tätig zu werden, überhaupt trägt. Jedenfalls könnte der Betriebsrat vom Herzzentrum die Ausübung einer solchen Anweisung nicht aus eigenem Recht verlangen, denn sie folgte allenfalls aus dem Persönlichkeitsrecht der von der Verwendung personenbezogener Daten betroffenen Arbeitnehmer. Dieses höchstpersönliche Recht vermittelt keinen Gremienanspruch. Das hat das Landesarbeitsgericht verkannt. IV. Die dem Senat damit zur Entscheidung anfallenden (Hilfs-)Anträge zu 3. und 4. sind gleichfalls unbegründet. Sie unterscheiden sich von den Hauptanträgen lediglich dahingehend, dass der Betriebsrat sein Begehren nicht auf den gesamten, der Mitarbeiterbefragung 2015 zugrundeliegenden Fragebogen, sondern auf einzelne darin enthaltene Fragen und Fragekomplexe bezieht. Auch insoweit hat der Betriebsrat aber weder aus betriebsverfassungs- noch aus datenschutzrechtlichen Gründen einen Anspruch gegen das Herzzentrum auf Vornahme der begehrten Anweisung. V. Der wegen der Abweisung der Unterlassungshauptund hilfsanträge dem Senat zur Entscheidung anfallende Feststellungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. ( ) 3. Der Antrag ist unbegründet. Dem Betriebsrat steht kein Mitbestimmungsrecht bei der streitbefangenen Angelegenheit zu. a) Das folgt schon daraus, dass die Mitarbeiterbefragung 2015 keine Maßnahme des Herzzentrums ist, sondern eine des Universitätsklinikums als Konzernobergesellschaft. Die Mitarbeiterbefragung 2015 und das sieht auch der Betriebsrat führt nicht das Herzzentrum, sondern das Universitätsklinikum durch. Sie wird auch nicht etwa lediglich vom Universitätsklinikum vorgegeben oder zentral gesteuert und ihre konkrete Ausführung den konzernangehörigen Unternehmen aufgegeben oder überlassen. Wo aber nichts bestimmt wird, ist auch nichts durch den Betriebsrat mitzubestimmen. Das verkennt der Verweis des Landesarbeitsgerichts auf die von ihm zitierte Senatsrechtsprechung, wonach sich der Arbeitgeber in mitbestimmungspflichtigen Angelegenheiten Dritten gegenüber grundsätzlich nicht in einer Weise binden kann, die die Mitregelungsbefugnis des Betriebsrats faktisch ausschließen würde. Das Herzzentrum hat keine eigene Entscheidungsbefugnis ausgelagert oder sich der Konzernspitze als Dritte zur Ausübung einer (mitbestimmten) Maßnahme bedient. Die Gefährdungsbeurteilung als Instrument zur Beurteilung der Arbeitsbedingungen dient der Überprüfung, ob und ggf. welche Gefährdungen für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbunden sind. Ebenso verfehlt ist die Argumentation des Betriebsrats, er könne das Mitbestimmungsrecht beanspruchen, weil es anderenfalls bei einem Konzernsachverhalt wie dem vorliegenden leerliefe. Es besteht keine mitbestimmungsrechtliche Lücke. Die für alle Konzernunternehmen vorgesehene und konzeptionell an einen einheitlich gestalteten Standardfragebogen geknüpfte Mitarbeiterbefragung 2015 unterliegt sollte es sich um eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme handeln der Beteiligung des Konzernbetriebsrats. Das folgt daraus, dass nach der Konzeption des Betriebsverfassungsgesetzes die Mitbestimmung auf der Ebene einsetzt, auf der die Entscheidungskompetenz in der betreffenden Angelegenheit liegt. Das ist im Streitfall die Konzernleitung. b) Ungeachtet dessen unterfällt die Mitarbeiterbefragung 2015 weder der Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG noch der nach 94 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. aa) Die Voraussetzungen des 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG, wonach der Betriebsrat mitzubestimmen hat bei Regelungen über die Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie über den Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften oder der Unfallverhütungsvorschriften, liegen nicht vor. (1) Der Betriebsrat verweist zutreffend darauf, dass er dem Grunde nach ein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bei der Gefährdungsbeurteilung nach 5 ArbSchG hat. Gegenstand der Mitbestimmung ist, wie der Arbeitgeber die Gefährdungsbeurteilung organisiert und durchführt. Der Betriebsrat verkennt aber, dass die streitbefangene Maßnahme objektiv keine Gefährdungsbeurteilung ist. Die Gefährdungsbeurteilung als Instrument zur Beurteilung der Arbeitsbedingungen ZBVR online 5/2018 Seite 10 von 27

11 dient der Überprüfung, ob und ggf. welche Gefährdungen für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbunden sind. Durch sie ist zu ermitteln, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind. Nach 5 Abs. 2 Satz 1 ArbSchG ist die Beurteilung je nach Art der Tätigkeiten vorzunehmen; nach 5 Abs. 2 Satz 2 ArbSchG genügt bei gleichartigen Bedingungen die Beurteilung der Arbeitsbedingungen eines konkreten Arbeitsplatzes oder einer konkreten Tätigkeit. Einer solchen Analyse möglicher Gefährdungen genügt die Mitarbeiterbefragung 2015 für sich gesehen nicht. Sie ließe schon wegen der Freiwilligkeit an ihrer Teilnahme und ihrer Anonymität, vor allem aber wegen ihres Konzernbezugs keine ortsgebundenen arbeitsplatz-, tätigkeits- bzw. arbeitsbereichsbezogene Schlüsse über Arbeitsbedingungen im Betrieb des Herzzentrums zu. Entsprechend würde das zum betrieblichen Arbeitsschutz verpflichtete Herzzentrum allein mit der streitbefangenen Maßnahme seiner Verpflichtung zur Beurteilung der Arbeitsbedingungen nach 5 ArbSchG nicht genügen. Damit wird nicht verkannt, dass eine Beschäftigtenbefragung als Mittel der Gefährdungsanalyse infrage kommen kann. Der Betriebsrat kann jedoch bei seiner Beteiligung nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i.v.m. 5 ArbSchG auf eine entsprechende Befragung hinwirken. (2) Die arbeitsschutzrechtlichen Grundpflichten des Arbeitgebers nach 3 ArbSchG tragen ebenso kein Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG. (a) Für eine Mitbestimmung nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG i.v.m. 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG fehlt es am Vorliegen von Gefährdungen, die entweder feststehen oder im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung festzustellen sind. Überdies ist die Mitarbeiterbefragung 2015 keine Maßnahme des Arbeitsschutzes i.s.d. 3 Abs. 1 Satz 1 ArbSchG. (b) Die Rechtspflicht zur Wirksamkeitskontrolle nach 3 Abs. 1 Satz 2 ArbSchG löst keine Mitbestimmung bei der streitbefangenen Angelegenheit aus. Dabei kann dahinstehen, inwieweit bei diesem Instrument der betrieblichen Selbstkontrolle die Beteiligung des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG eröffnet ist. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass auf der Grundlage der Mitarbeiterbefragung 2012 im Herzzentrum keine konkreten Maßnahmen ergriffen worden sind. Bereits aus diesem Grund kann die Befragung objektiv keiner Kontrolle i.s.v. 3 Abs. 1 Satz 2 ArbSchG im Herzzentrum dienen. bb) Schließlich handelt es sich bei dem im Zusammenhang mit der Mitarbeiterbefragung 2015 verwandten Standardfragebogen nicht um einen nach 94 Abs. 1 Satz 1 BetrVG mitbestimmungspflichtigen Personalfragebogen. Die Beteiligung des Betriebsrats nach 94 Abs. 1 BetrVG dient dem präventiven Schutz des Persönlichkeitsrechts des Arbeitnehmers, soweit dieses durch Fragen des Arbeitgebers nach persönlichen Verhältnissen, Eigenschaften und Fähigkeiten beeinträchtigt werden kann. Eine solche Beeinträchtigung scheidet vorliegend ungeachtet der Frage einer ausreichenden Anonymisierung der Befragung bereits deshalb aus, weil die Teilnahme an der Mitarbeiterbefragung 2015 strikt freiwillig ausgestaltet ist und es damit am Arbeitnehmer liegt, ob und in welchem Umfang er die gestellten Fragen beantwortet oder nicht. Download Vollversion Einleitung eines Beschlussverfahrens Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten 1. Für die Einlegung eines Rechtsmittels gegen eine den Betriebsrat beschwerende Entscheidung und die Beauftragung des Verfahrensbevollmächtigten bedarf es keiner gesonderten Beschlussfassung durch den Betriebsrat. Die ordnungsgemäße Beschlussfassung zur Einleitung eines Beschlussverfahrens und die hierzu erteilte Prozessvollmacht, die nach 81 ZPO i.v.m. 46 Abs. 2 ArbGG im Außenverhältnis zur Einlegung von Rechtsmitteln ermächtigt, ist ausreichend. 2. Der Betriebsrat hat an der gerichtlichen Feststellung über die Wirksamkeit eines Spruchs der Einigungsstelle über eine in der Vergangenheit bereits durchgeführte Dienstplangestaltung, für die sich auch keine Wirkungen mehr für die Zukunft ergeben, kein besonderes Feststellungsinteresse i.s.d. 256 Abs. 1 ZPO. 3. Für einen Leistungsantrag des Betriebsrats auf Durchführung einer tarifvertraglichen Bestimmung in der von ihm als zutreffend angesehenen Auslegung durch den Arbeitgeber fehlt ihm die nach 81 Abs. 1 ArbGG erforderliche Antragsbefugnis. Eine solche Rechtsfrage berührt als solche nicht die Rechtsbeziehungen der Betriebsparteien. (Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des Bundesarbeitsgerichts) BAG, Beschluss v ABR 33/16 Aus den Gründen B. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. ZBVR online 5/2018 Seite 11 von 27