LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS In dem Beschlussverfahren unter Beteiligung. Verfahrensbevollmächtigter: Arbeitgeberverband W. e.v.

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1 Geschäftsnummer: 15 TaBV 50/02 5 BV 22/02 ArbG Solingen Verkündet am: Milles Regierungsangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS In dem Beschlussverfahren unter Beteiligung 1. der F. F. GmbH,. - Antragstellerin und Beschwerdegegnerin - Verfahrensbevollmächtigter: Arbeitgeberverband W. e.v., 2. des Betriebsrat der F. F. GmbH Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte D. - Antragsgegner und Beschwerdeführer - hat die 15. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Anhörung vom durch die Vorsitzende Richterin am Landesarbeitsgericht Dr. Stoltenberg als Vorsitzende sowie den ehrenamtlichen Richter Lescanne und den ehrenamtlichen Richter Brandenstein b e s c h l o s s e n : Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Solingen vom BV 22/02 - wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen

2 - 2 - G r ü n d e : I. Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der am im Betrieb der Antragstellerin durchgeführten Betriebsratswahl, bei der in den neuen Betriebsrat neun Mitglieder gewählt wurden. Die antragstellende Arbeitgeberin betreibt ein Unternehmen des Groß- und Außenhandels, in dem neben der Stammbelegschaft saisonbedingt in den Wintermonaten regelmäßig Aushilfskräfte beschäftigt werden. Seit November 2001 lag die Anzahl der im Betrieb Beschäftigten ohne Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer unter 200 Arbeitnehmern. Im Rahmen des vorliegenden Wahlanfechtungsverfahrens streiten die Beteiligten insbesondere darüber, ob die Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Betriebsgröße mitzählen. Am erließ der Wahlvorstand ein Wahlausschreiben, in dem er für die am durchzuführende turnusmäßige Betriebsratswahl eine Arbeitnehmeranzahl von mehr als 200 Arbeitnehmern, nämlich 220, zugrunde legte und demzufolge die Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder mit neun angab (Bl. 9, 10 d.a.). Nach der dem Wahlvorstand durch die Antragstellerin mitgeteilten Personalentwicklung sollte die Zahl der Stammmitarbeiter im Dezember 2002 voraussichtlich bei 176 und die der befristeten Arbeitsverhältnisse bei 10 und die der Leiharbeitnehmer bei etwa 16 liegen. Mit dem am beim Arbeitsgericht eingegangenen Antrag ficht die Arbeitgeberin die Betriebsratswahl vom an

3 - 3 - Die Antragstellerin hat die Ansicht vertreten, bei der Bestimmung des Schwellenwertes gem. 9 BetrVG fänden die (nunmehr vermehrt statt der befristeten Aushilfskräfte eingesetzten) Leiharbeitnehmer keine Berücksichtigung. Die Arbeitgeberin hat beantragt festzustellen, dass die am im Betrieb der Antragstellerin durchgeführte Betriebsratswahl unwirksam ist. Der Betriebsrat hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Antragsgegner hat die Ansicht vertreten, dass nach den eigenen Zahlenangaben der Antragstellerin von regelmäßig mehr als 200 Beschäftigten auszugehen sei, wobei die Leiharbeitnehmer mitzuzählen seien. Durch Beschluss vom hat das Arbeitsgericht die am im Betrieb der Antragstellerin durchgeführte Betriebsratswahl für unwirksam erklärt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Betriebsratswahl sei anfechtbar, weil von einer falschen Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder ausgegangen worden sei. Von mehr als 200 regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmern sei vorliegend nur dann auszugehen, wenn die Leiharbeitnehmer mitzählten. Da Leiharbeitnehmer nach der Neufassung des Betriebsverfassungsgesetzes gem. 7 BetrVG nunmehr wahlberechtigt seien, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden, müssten sie bei Betrieben mit bis zu 51 wahlberechtigten Arbeitnehmern nach 9-4 -

4 - 4 - Abs. 1 BetrVG bei der Festlegung der Anzahl der Betriebsratsmitglieder berücksichtigt werden. Bei Betrieben mit einer darüber liegenden Arbeitnehmeranzahl spreche das Gesetz aber weiter lediglich von Arbeitnehmern und nicht von wahlberechtigten Arbeitnehmern. Deshalb seien Leiharbeitnehmer angesichts der hier in Rede stehenden Betriebsgröße vorliegend nicht mitzuzählen. Wegen des weiteren Inhalts des erstinstanzlichen Beschlusses wird auf Bl d.a. Bezug genommen. Gegen diesen ihm am zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am Beschwerde eingelegt und diese mit einem am beim Landesarbeitsgericht Düsseldorf eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Betriebsrat verbleibt unter Wiederholung und teilweiser Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages dabei, dass Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung der Zahl der Betriebsratsmitglieder zu berücksichtigen seien und tritt der Auffassung des Arbeitsgerichts in dem angefochtenen Beschluss entgegen, dass Leiharbeitnehmer nur bei den niedrigen Schwellenwerten mitzuzählen seien. Insofern müssten sie erst recht bei den höheren Schwellenwerten mitzählen, da hier zusätzliche Arbeitnehmer hätten erfasst werden sollen. Der Betriebsrat beantragt, 1. den Beschluss des Arbeitsgerichts Solingen vom BV 22/02 - zu ändern; 2. den Antrag zurückzuweisen

5 - 5 - Die Arbeitgeberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Arbeitgeberin tritt dem angefochtenen Beschluss bei unter Vertiefung der rechtlichen Argumente für eine Nichtberücksichtigung der Leiharbeitnehmer im Rahmen des 9 BetrVG. Wegen des erst- und zweitinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten im Einzelnen und im Übrigen wird auf die gewechselten Schriftsätze, die zu den Akten gereichten Unterlagen sowie die Sitzungsniederschriften Bezug genommen. II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht angenommen, dass die im Betrieb der Antragstellerin am durchgeführte Betriebsratswahl wegen Verstoßes gegen 9 BetrVG unwirksam ist und hat dementsprechend im Ergebnis zutreffend die fristgemäß ( 19 Abs. 2 S. 2 BetrVG) erfolgte Anfechtung durch die Arbeitgeberin für begründet erachtet. Der diesbezüglichen Begründung im angefochtenen Beschluss kann sich die Beschwerdekammer indes nicht anschließen. 1. Leiharbeitnehmer sind im Rahmen der Ermittlung der Zahl der Betriebsratsmitglieder nach 9 BetrVG nicht zu berücksichtigen - und zwar unabhängig davon, um welchen der dort genannten Schwellenwerte es geht (sehr umstritten; dafür etwa Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, 9 Rnr. 5, 20 f.; Richardi/Thüsing in: Richardi, 8. Aufl. 2002, 9 BetrVG Rnr. 7; Reichold, NZA 2001, - 6 -

6 , 861; Däubler, AuR 2001, 1, 5; dagegen: Löwisch, BB 2001, 1734, 1737; Franke, NJW 2002, 656; Neumann, BB 2002, 510, 514; Schiefer/Korte, NZA 2002, 57, 59; Hanau, RdA 2001, 65, 68; ders. NJW 2001, 2513, 2515; Stege/Weinspach/Schiefer, 9 BetrVG, Rnr. 2 a; Lindemann/Simon, NZA 2002, S. 365 ff. (367)). a) Bei der nach 9 BetrVG maßgeblichen Zahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluss vom ABR 21/88 - AP Nr. 1 zu 9 BetrVG 1972) nur betriebsangehörige Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Daran hat sich nach Auffassung der Kammer auch durch die Reform des Betriebsverfassungsgesetzes im Jahre 2001 und den neu eingeführten 7 S. 2 BetrVG nichts geändert. Unter Zugrundelegung der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.o.), der sich die erkennende Kammer anschließt, müsste 9 BetrVG (umständlicher gefasst) wie folgt lauten: "Der Betriebsrat besteht in Betrieben mit in der Regel 5 bis 20 betriebsangehörigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, aus einer Person, 21 bis 50 betriebsangehörigen wahlberechtigten Arbeitnehmern, aus drei Mitgliedern...", wobei in größeren Betrieben ab 51 betriebsangehörigen Arbeitnehmern lediglich der Zusatz "wahlberechtigt" entfiele. Allein die Feststellung, dass das Merkmal der Wahlberechtigung nunmehr auch bei Leiharbeitnehmern unter den Voraussetzungen des 7 S. 2 BetrVG gegeben ist, macht ganz allgemein oder speziell für diese Personengruppe das auch weiterhin zu fordernde Merkmal der Betriebsangehörigkeit nicht obsolet. Dies hat das Arbeitsgericht verkannt

7 - 7 - b) Leiharbeitnehmer sind aufgrund ihres fehlenden Arbeitsvertrages zum Betriebsinhaber nicht als betriebsangehörige Arbeitnehmer i.s. des 9 BetrVG anzusehen (BAG v , a.a.o.). An dieser Rechtsprechung und den insoweit aufgestellten Kriterien zur Bestimmung der Betriebsangehörigkeit von Arbeitnehmern ist trotz des neu eingefügten 7 S. 2 BetrVG festzuhalten. Dort ist nämlich nicht bestimmt worden: "Werden Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers zur Arbeitsleistung überlassen, so gelten diese, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden, als Arbeitnehmer des Betriebes" (eine solche Bestimmung hätte im Übrigen auch eher in 5 BetrVG denn in 7 BetrVG aufgenommen werden müssen). Zugestanden wurde den Leiharbeitnehmern unter den in 7 S. 2 BetrVG genannten Voraussetzungen lediglich das aktive Wahlrecht. Die (indirekte) Begründung oder Zuerkennung der Betriebsangehörigkeit für Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb bei einem Einsatz von mehr als drei Monaten vermag die erkennende Kammer darin nicht zu sehen. 2. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass aufgrund der Neuregelung in 7 S. 2 BetrVG wahlberechtigte Leiharbeitnehmer nicht im Rahmen des 9 BetrVG mitgezählt werden. Da zwischen den Parteien unstreitig ist, dass der Betrieb der Antragstellerin ohne Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer seit November vorigen Jahres unter der maßgeblichen Zahl von 200 Arbeitnehmern lag, wären bei der Betriebsratswahl vom mithin nur sieben Betriebsratsmitglieder zu wählen gewesen. Damit war die Wahl für unwirksam zu erklären (vgl. dazu auch BAG v ABR 67/90 - AP Nr. 2 zu 9 BetrVG 1972), ohne dass es noch auf die weitergehend im Termin vom angesprochene Frage angekommen wäre, inwiefern die saisonalen Aushilfskräfte - gleichviel, ob aufgrund von Leiharbeit oder aufgrund befristeter Arbeitsverträge beschäftigt - an

8 - 8 - gesichts der jeweiligen Dauer ihres Einsatzes überhaupt zu den "in der Regel" beschäftigten Arbeitnehmern i.s. des 9 BetrVG gezählt werden können (vgl. dazu etwa BAG v ABR 1/76 - AP Nr. 1 zu 8 BetrVG 1972). Der Beschwerde des Betriebsrats konnte mithin kein Erfolg beschieden sein. III. Die Rechtsbeschwerde war gem. 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache zuzulassen. Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Beschluss kann von dem Betriebsrat RECHTSBESCHWERDE eingelegt werden. Für die Arbeitgeberin ist gegen diese Entscheidung kein Rechtsmittel gegeben. Die Rechtsbeschwerde muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach der Zustellung dieses Beschlusses schriftlich beim Bundesarbeitsgericht, Hugo-Preuß-Platz 1, Erfurt, eingelegt werden

9 - 9 - Die Rechtsbeschwerde ist gleichzeitig oder innerhalb eines Monats nach ihrer Einlegung schriftlich zu begründen. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen von einem bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dr. Stoltenberg Lescanne Brandenstein