LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS In dem Beschlussverfahren. unter Beteiligung

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1 Geschäftsnummer: 12 TaBV 35/00 3 BV 65/99 ArbG Duisburg Verkündet am: Jung Regierungsangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle LANDESARBEITSGERICHT DÜSSELDORF BESCHLUSS In dem Beschlussverfahren unter Beteiligung 1. des Betriebsrat der Firma M. GmbH & Co. KG,. vertr. d. d. Betriebsratsvorsitzenden Dirk Schales, Filiale Duisburg, Landfermannstr. 26, Duisburg, - Antragsgegner und Beschwerdeführer - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt O.etter, Vom-Rath-Str. 10, Duisburg 2. der M. GmbH & Co. KG,. vertr. d. d. MBK Mutter, Baby und Kind Fachhandels Verwaltungs GmbH, vertr. d. d. Geschäftsführer Norbert Lessmann, Filiale Duisburg, Landfermannstr. 26, Duisburg, - Antragstellerin und Beschwerdegegnerin - Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte H.artmann u.a., Steinbecker Meile 1, Wuppertal hat die 12. Kammer des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf auf die mündliche Anhörung vom durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Dr. Plüm als Vorsitzenden sowie den ehrenamtlichen Richter Horst und den ehrenamtlichen Richter Nause b e s c h l o s s e n : Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Duisburg vom wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

2 - 2 - G r ü n d e I. Zwischen den Beteiligten ist im Rahmen der Anfechtung einer Betriebsratswahl die Größe des Betriebsrats ( 9 BetrVG) streitig. Am wurde in der Filiale D.uisbu der Arbeitgeberin ein aus drei Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt. Im Wahlausschreiben waren 21 Arbeitnehmer als wahlberechtigt aufgeführt worden. Der Wahlvorstand hatte die beiden Filialleiterinnen Frau G.ro und Frau V.a als wahlberechtigt angesehen und ebenso mitgezählt wie die im Erziehungsurlaub befindliche Arbeitnehmerin Frau F.rigg und die für sie als Ersatz unbefristet eingestellten Teilzeitkräfte Frau A.u und Frau K.urpier. Am hat die Arbeitgeberin vor dem Arbeitsgericht Duisburg die Wahl angefochten. Sie hat geltend gemacht, dass die Filialleiterinnen zu selbständigen Einstellungen und Entlassungen von Arbeitnehmern berechtigt und daher leitende Angestellte i. S. v. 5 Abs. 3 BetrVG seien. Zudem dürften die beiden Teilzeitkräfte nicht mitgezählt werden, die auf dem Arbeitsplatz von Frau F.rigg nur bis zu deren Rückkehr aus dem Erziehungsurlaub beschäftigt würden. Der Betriebsrat hat bestritten, dass die Filialleiterinnen leitende Angestellte seien. Die Teilzeitkräfte seien, weil unbefristet eingestellt, gemäß 21 Abs. 7 BErzGG neben der im Erziehungsurlaub befindlichen Mitarbeiterin mitzuzählen. Das Arbeitsgericht hat am durch Vernehmung der Zeugin V.a Beweis erhoben und mit Beschluss vom selben Tag die Betriebsratswahl vom für unwirksam erklärt. Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Beschwerde greift der Betriebsrat den Beschluss in tatsächlicher Hinsicht und mit Rechtsausführungen an.

3 - 3 - Er beantragt, den Beschluss des Arbeitsgericht vom abzuändern und den Antrag der Arbeitgeberin zurückzuweisen. Die Arbeitgeberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen. II. Die Beschwerde ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht der Wahlanfechtung stattgegeben. Bei der Betriebsratswahl vom wurde dadurch gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht verstoßen ( 19 Abs. 1 BetrVG), dass in den Betriebsrat drei Personen gewählt wurden. In der Filiale D.uisbu waren zu diesem Zeitpunkt nicht in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt ( 9 Satz 1 BetrVG), so dass der zu wählende Betriebsrat aus einer Person hätte bestehen müssen. 1. Das Arbeitsgericht hat nach der Beweisaufnahme feststellt, dass die Filialleiterin Frau V.a selbständig über die Einstellung und Entlassung von Arbeitnehmern entscheide. Dem stehe weder entgegen, dass Frau V.a die Verkaufsleiterin über derartige Personalmaßnahmen informiere, noch dass zwei Arbeitsverträge nicht von ihr, sondern von dem Geschäftsführer unterzeichnet seien. Das Arbeitsgericht hat die Aussage der Zeugin Frau V.a für glaubhaft und die Zeugin für glaubwürdig erachtet. Die Kammer folgt diesen Feststellungen und daraus vom Arbeitsgericht gezogenen rechtlichen Schlussfolgerungen.

4 - 4 - a) Die zur Einstellung und Entlassung befugten Arbeitnehmer i. S. d. 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG stehen bereits aufgrund ihrer formalen Rechtsposition in einem Interessengegensatz zu den anderen Arbeitnehmern, der nach den Vorstellungen des Gesetzgebers die Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes auf diese Personengruppe ausschließen soll. Freilich genügt nicht, dass die formalen Voraussetzungen der Tatbestandsgruppe des 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG nach außen erfüllt sind. Vielmehr ist erforderlich, dass die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis auch im Innenverhältnis nicht in einem solchen Umfang eingeschränkt ist, dass von einer eigenen bedeutenden Entscheidungsbefugnis nicht mehr die Rede sein kann. Daher reicht es für den Status des leitenden Angestellten nicht aus, wenn der Arbeitnehmer nur gelegentlich Einstellungen oder Entlassungen vornimmt (Etzel, KHzA, 2. Aufl., 9.1, Rz. 55), seine Befugnis sich auf einen sehr begrenzten Personenkreis, z. B. Aushilfskräfte, geringfügig oder mit untergeordneten Aufgaben Beschäftigte erstreckt (Etzel, a.a.o., Rz. 43, Richardi, BetrVG, 7. Aufl., 5 Rz. 172) oder Vorgaben, Richtlinien bzw. Weisungen ihm keine Entscheidungsspielräume lassen. b) Gemessen an diesen Kriterien handelte die Filialleiterin Frau V.ahselbständig gegenüber der Arbeitgeberin und war dazu nach Arbeitsvertrag (Bl. 26/30 d. Gerichtsakte) und Stellung im Unternehmen befugt. Der Umstand, dass sie z. B. der Verkaufsleiterin über Einstellungen berichtete oder sie im Einzelfall um Rat fragte, ändert daran nichts. Ebenso wenig steht entgegen, dass in früheren Zeiten, insbesondere in Abwesenheitszeiten der Filialleiterin, Vorgesetzte, namentlich der Geschäftsführer der Arbeitgeberin, Einstellungen vornahmen bzw. Arbeitsverträge unterzeichneten. 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG verlangt nicht, dass der leitende Angestellte alles im Alleingang macht, sondern ist ebenso auf betriebliche Organisationsstrukturen anwendbar, die von dem Entscheidungsträger Information, Abstimmung und Zusammenarbeit erwarten. c) Der Status von Frau V.ahals leitende Angestellte ist schließlich nicht deshalb zu verneinen, weil sie sich als Filialleiterin auf der dritten Hierarchieebene (nach Geschäftsführer und Verkaufsleiterin) befunden hat. 5 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG setzt nicht voraus, dass der Einstellungs- und Entlassungsbefugte hierarchisch der Führungsspitze des Unternehmens angehört. Es mag sein, dass die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis allein den leitenden Angestellten-Status nicht begründet, wenn die Befugnis nur in einer nachrangigen Position ausgeübt ist und sie den Arbeitnehmer nicht zum

5 - 5 - Widerpart des Betriebsrats macht (z. B. der Baustellenführer einer kleinen Baustelle stellt Arbeiter ein und entlässt sie). Vorliegend war indessen die Stellung von Frau V.ahnicht derart nachgeordnet und unbedeutend. 2. Die Betriebsratsgröße gemäß 9 Satz 1 BetrVG ist auch deshalb fehlerhaft ermittelt worden, weil bei den wahlberechtigten Arbeitnehmern sowohl die im Erziehungsurlaub befindliche Mitarbeiterin Frau F.rigg als auch die beiden die als Ersatz beschäftigten Teilzeitkräfte Frau A.u und Frau K.urpier mitgezählt wurden und dadurch die Schwelle von 20 überschritten wurde. a) Nach 9 Satz 1 ( 1) BetrVG kommt es darauf an, wieviele wahlberechtigte Arbeitnehmer in der Regel beschäftigt werden. Für die Berechnung ist nicht entscheidend, wieviele Arbeitnehmer dem Betrieb zufällig zur Zeit der Betriebsratswahl angehören. Vielmehr ist auf die normale Zahl der Beschäftigten abzustellen, also auf die Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Dies erfordert regelmäßig sowohl einen Rückblick als auch eine Prognose (vgl. BAG, Beschluss vom , 1 ABR 54/94, AP Nr. 33 zu 111 BetrVG 1972, zu B II 1). Daher führt der vorübergehende, auch längerfristige Arbeitsausfall eines Arbeitnehmers ebensowenig zu einer Veränderung der regelmäßigen Belegschaftsstärke wie die Vertretung dieses Arbeitnehmers durch eine dafür eingestellte Ersatzkraft. Mit der Beschäftigung der Ersatz- bzw. Vertretungskraft wird die normale Zahl der Beschäftigten und die für den regelmäßigen Gang des Betriebes eingerichteten (Stamm-)Arbeitsplätze nicht erhöht, sondern gleich gehalten. Darauf, ob die Ersatzkraft auf unbestimmt oder auf bestimmte Zeit eingestellt ist, kommt es nicht an (Richardi, 1 Rz. 100, m. w. N.; allgemein: Matthes, a.a.o., 9.2 Rz. 54, KR-Weigand, 5. Aufl., 23 KSchG Rz. 39, Stahlhacke/ Preis/Vossen, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 7. Aufl., Rz. 606 a). b) Die Frage, wieviele Arbeitnehmer in der Regel beschäftigt sind, ist zu unterscheiden von der Zahl der am Wahltag wahlberechtigten Arbeitnehmer. Diese kann höher oder auch niedriger liegen.

6 - 6 - c) Aus 21 Abs. 7 BErzGG ergibt sich keine abweichende Zählweise, insbesondere nicht - im Wege des Rückschlusses - die Erhöhung der Beschäftigtenzahl durch unbefristet eingestellte Ersatzkräfte. Mit der Bezugnahme auf Abs. 1 will die Vorschrift gerade und nur klarstellen, dass in den Fällen, in denen über die gesamte Zeit des Erziehungsurlaubs des Arbeitnehmers oder für Zeitabschnitte des Erziehungsurlaubs ein Vertreter eingestellt ist, der im Erziehungsurlaub befindliche Arbeitnehmer nicht mitzuzählen ist. Dieser Befund entspricht dem Normzweck des 21 Abs. 7 BErzGG, nämlich zu Gunsten des Arbeitgebers eine Doppelzählung auszuschließen und entgegenzuwirken, dass der Arbeitgeber von der Einstellung von Ersatzkräften deshalb absieht, weil die Erhöhung der Arbeitnehmer-Zahl zur Anwendung weiterer Arbeitnehmer-Schutzvorschriften im Betrieb führen könnte (KR-Lipke, 21 BErzGG Rz. 39, Meisel/Sowka, MuSchG, 5. Aufl., 21 BErzGG Rz. 30). Daher ist mit der Rechtsprechung (BAG, Urteil vom , 2 AZR 356/90, AP Nr. 11 zu 23 KSchG 1969, LAG Hamm, Urteil vom , LAGE Nr. 13 zu 23 KSchG) das Verbot der Doppelzählung nicht auf den Fall der zeitbefristet eingestellten Ersatzkraft zu beschränken, sondern ebenso für die zweckbefristet oder unbefristet eingestellte Vertretungskraft anzunehmen. Die Gegenauffassung führt überdies zu einem Wertungswiderspruch. Wenn im Allgemeinen die Beschäftigung einer auch unbefristet eingestellten Vertretungskraft nicht die Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer erhöhen soll, gibt es keine Begründung dafür, dass dies bei der Vertretung eines im Erziehungsurlaub befindlichen oder zur Betreuung eines Kindes freigestellten Arbeitnehmers anders sein soll. d) Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Teilzeitkräfte Frau A.u und Frau K.urpier als Ersatz für Frau F.riggeeingestellt wurden und nicht zusätzlich beschäftigt werden sollten. Damit durften jedenfalls nicht alle drei Angestellten zu den in der Regel Beschäftigten, sondern entweder nur Frau F.rigg oder die beiden Teilzeitkräfte gezählt werden. Für den vorliegenden Fall bedarf es keiner Klärung, ob die (vertretene) Vollzeitkraft oder die beiden für sie als Vertreter eingestellten Teilzeitkräfte mitzuzählen sind. Im Allgemeinen und nach dem Normzweck des 21 Abs. 7 BErzGG wird es so sein, dass auf die Beschäftigung der Vollzeitkraft und nicht auf die vorübergehende Beschäftigung der sie vertretenden zwei Teilzeitkräfte abzustellen ist. Immerhin ist nicht zu übersehen, dass der unbefristeten Einstellung von Ersatzkräften für eine Arbeitnehmerin im Erziehungsurlaub - neben anderen Gründen - oftmals die Erwartung

7 - 7 - (Möglichkeit/Wahrscheinlichkeit) zugrunde liegt, dass die Arbeitnehmerin nach dem Ende des Erziehungsurlaubs das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen werde. Unter diesem Aspekt kann der Umstand, dass der Arbeitgeber eine Vollzeitkraft durch zwei Teilzeitkräfte ersetzt, als auf Dauer angelegte Organisationsentscheidung eine Erhöhung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl per Saldo um einen Arbeitnehmer bedeuten. Damit kommt, weil die Feststellung des regelmäßigen Standes der Belegschaft eine Beurteilung erfordert, in Betracht, bei einer derart ambiguenten Konstellation dem Wahlvorstand einen Beurteilungsspielraum zuzugestehen (Richardi, a.a.o., 9 Rz. 9). Vorliegend hat, wie ausgeführt, bereits die Verringerung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl um einen Arbeitnehmer zur Folge, dass der Schwellenwert 20 ( 9 Satz 1 BetrVG) nicht überschritten wird und damit die Betriebsratswahl auf einem unheilbaren Mangel i. S. v. 19 Abs. 1 BetrVG beruht. III. Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Einzelheiten der Nichtzulassungsbeschwerde wird der Betriebsrat auf 92 a ArbGG hingewiesen. Dr. Plüm Horst Nause