Diplomarbeit. Die Stellung des Verteidigers im Strafprozess

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1 Diplomarbeit Zur Erlangung des akademischen Grades eines Magisters der Rechtswissenschaften an der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Karl-Franzens-Universität Graz Die Stellung des Verteidigers im Strafprozess Eingereicht von Georg Gass Bei Hon. Prof. Dr. Heimo Lambauer Graz, Oktober 2010

2 Ehrenwörtliche Erklärung Ich erkläre ehrenwörtlich, dass ich die vorliegende Arbeit selbstständig und ohne fremde Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen nicht benutzt und die den benutzten Quellen wörtlich oder inhaltlich entnommenen Stellen als solche kenntlich gemacht habe... Graz, Oktober 2010 II

3 Danksagung Während des Studiums und der Erarbeitung der vorliegenden Diplomarbeit haben mich viele Personen begleitet und unterstützt. Dafür möchte ich mich ganz herzlich bedanken. Ganz besonderer Dank gilt: Meiner Freundin, Frau Mag. Daniela Fürst, die mit viel Geduld meine Launen ertragen hat. Für das Verständnis und die Liebe, die sie mir im letzten Jahr immer wieder entgegen gebracht hat, ein herzliches Danke. Meiner Mutter, die in den schwierigen letzten Jahren immer alles für Ihre Kinder getan hat, allen Schicksalsschlägen zum Trotz. Meinem Betreuer, Hon.-Prof. Dr. Heimo Lambauer und Frau Dr. Barbara Hoinkes- Wilflingseder, für die freundliche Unterstützung, die mich bei der Ausarbeitung der Diplomarbeit immer wieder einen Schritt weiter gebracht hat. III

4 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis... VI 1. Einleitung Forschungsfrage Aufbau der Arbeit Die StPO Reform das neue Vorverfahren Die geänderte Rolle der Staatsanwaltschaft, des Richters und der Polizei Rechtssicherheit bei polizeilichen Ermittlungen Der materielle Beschuldigtenbegriff und seine Auswirkungen auf den Beschuldigten und die Verteidigung... 9 Exkurs: Das Recht auf Verteidigung Notwendige Verteidigung und Verfahrenshilfe Definition und Hintergrund Der Verfahrenshilfeverteidiger Fälle notwendiger Verteidigung Nichtigkeitsanktion bei Verletzung des Verteidigerzwangs Der Verteidiger Wer darf verteidigen? Der Rechtsanwalt Der Europäischer Rechtsanwalt Sonstige gesetzlich zur Vertretung im Strafverfahren berechtigte Personen Lehrbefugte Exkurs: Die Position des Verteidigers Parteienvertreter oder Organ der Rechtspflege? Die rechtliche Beziehung zwischen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger Parteilichkeit IV

5 6.2. Verschwiegenheitspflicht Einschränkung der Verschwiegenheitspflicht durch die zweite EG Geldwäscherichtlinie Ausschluss des Verteidigers Aufgaben des Verteidigers Die Verteidigungsrechte im neuen Vorverfahren Das Informationsrecht gemäß Kontaktaufnahme, Bevollmächtigung und Besprechung des Verteidigers mit dem Beschuldigten Akteneinsichtsrecht Verbot der Veröffentlichung Der Beweisantrag Die Beiziehung des Verteidigers zur Kriminalpolizeilichen Vernehmung Ton- und Bildaufnahmen Eigene Ermittlungen des Verteidigers Plädoyer für eine aktive Strafverteidigung Resümee Literaturverzeichnis V

6 Abkürzungsverzeichnis ABl Abs. af Anm Arg BGBl BMI BMJ B-VG BWG Bzw. dstpo E Amtsblatt der europäischen Union Absatz Alte Fassung Anmerkung Argument Bundesgesetzblatt Bundesministerium für Inneres Bundesministerium für Justiz Bundesverfassungsgesetz Bankwesengesetz beziehungsweise deutsche Strafprozessordnung Entscheidung EBRV Erläuternde Bemerkungen zur Regierungsvorlage EGV ER EU Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einzelrichter Europäische Union EuRAG Bundesgesetz über den freien Dienstleistungsverkehr und die Niederlassung von europäischen Rechtsanwälten in Österreich EWR EWR FATF Europäischer Wirtschaftsraum europäischer Wirtschaftsraum Financial Action Task Force on Money Laundering VI

7 FMA GP hl HS HV isd JGG JGG KriPo ÖRAK RA RAA RAK RL Finanzmarktaufsicht Gesetzgebungsperiode Herrschende Lehre Halbsatz Hauptverhandlung Im Sinne des Jugendgerichtsgesetz Jugendgerichtsgesetz Kriminalpolizei Österreichische Rechtsanwaltskammer Rechtsanwalt Rechtsanwaltsanwärter Rechtsanwaltskammer Richtlinie RL-BA Richtlinien für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes, für die Überwachung der Pflichten des Rechtsanwaltes und für die Ausbildung der Rechtsanwaltsanwärter 1977 Rsp RV StA StGB StPO ua UG UOG UR Vgl zb Rechtsprechung Regierungsvorlage Staatsanwalt Strafgesetzbuch Strafprozessordnung unter anderem Universitätsgesetz Bundesgesetz über die Organisation der Universitäten Untersuchungsrichter Vergleiche Zum Beispiel VII

8 1. Einleitung Das österreichische Recht kennt keine Vorschrift, die einen auch nur demonstrativen Katalog enthält, mit welchen Mitteln sich ein Strafverteidiger der Verteidigung seines Mandanten bedienen darf und mit welchen nicht. Auch die Strafprozessordnung ist in dieser Frage keine sehr ergiebige Rechtsquelle. Sie kennt zwar einige konkrete Verfahrensrechte des Verteidigers beziehungsweise des Beschuldigten sowie Rechte, die der Verteidiger an Stelle des Beschuldigten wahrnehmen kann. Pflichten des Verteidigers sind aus der StPO direkt jedoch nicht ersichtlich. Die Richtlinien für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufes, für die Überwachung der Pflichten des Rechtsanwaltes und für die Ausbildung der Rechtsanwaltsanwärter 1977 (RL- BA), beschäftigen sich besonders in ihren Vorbemerkungen mit der Stellung des Rechtsanwaltes: Der Rechtsanwalt ist durch seine rechts- und wirtschaftswissenschaftliche Aus- und Fortbildung, seine Verschwiegenheit, seine Vertrauenswürdigkeit, seine Unabhängigkeit, durch die Bindung an sein Gewissen sowie soziale Kompetenz ausgezeichneter Berater, Beistand oder Vertreter seiner Partei in allen ihren öffentlichen und privaten Angelegenheiten, im besonderen auch als Verteidiger in Strafsachen. Darüber hinaus ist der Rechtsanwalt berufen, engagiert für die Erhaltung von Freiheit und Rechtsfrieden einzutreten, zu der Vermeidung und außergerichtlichen Lösung von Konflikten beizutragen und als Vertreter individueller Interessen und Anliegen, die mit rechtmäßigen Mitteln verwirklicht werden können, beizustehen. Die Rechtsanwaltsordnung determiniert die Standespflichten durch zwei Aspekte: Erstens durch das Gesetz und zweitens durch das Gewissen. Der Rechtsanwalt hat nicht nur alle Gesetze und gültigen Vorschriften unverbrüchlich zu beachten und jede Vertretung dem Gesetz gemäß zu führen ( 7 RAO), sondern er ist auch verpflichtet, bei Vertretung seiner Partei deren Angriffs- und Verteidigungsmittel nur in jener Weise zu gebrauchen, die seinem Gewissen nicht widerstreitet ( 9 RAO). In den letzten Jahren wurden die Normen, die die Grundlage der Strafverteidigung bilden, umfassend reformiert. Von der StPO-Reform, die eine neue Ära des Strafprozesses darstellen, abgesehen, gab es auch tiefgreifende Änderungen in der Rechtsanwaltsordnung. Diese Arbeit 1

9 behandelt anhand der bedeutendsten Änderungen im Strafprozess die Stellung des Verteidigers, seine neuen Rechte und Pflichten Forschungsfrage Der Beschuldigte, unabhängig von Herkunft, Geschlecht oder ähnlichem, hat das durch die Verfassungsbestimmung des Art 6 Abs. 3 lit c EMRK verbriefte Recht, sich selbst zu verteidigen oder den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl zu erhalten. Diese Bestimmung ist seit Inkrafttreten des Strafprozessreformgesetzes 1 vom IV. Hauptstück zentral ins I. Hauptstück der neuen StPO aufgenommen worden. 7 Abs. 1 2 bestimmt, dass der Beschuldigte das Recht hat, sich selbst zu verteidigen und in jeder Lage des Verfahrens den Beistand eines Verteidigers in Anspruch zu nehmen. Was ist aber der Beistand eines Verteidigers? Wer darf verteidigen, was darf bzw. muss ein Verteidiger unternehmen, um seinen Verpflichtungen gemäß 57 Abs. 1 und, im Fall des Rechtsanwalts, gemäß 9 RAO, nachzukommen? Diese Fragen stellen sich seit dem insbesondere in Hinblick auf das neu geschaffene Ermittlungsverfahren. Dieses hat die Rolle des Verteidigers geändert, durch Einführung des materiellen Strafverfahrensbegriffs 3 wurden sowohl Rechte als auch Pflichten vorverlagert. Untersucht werden diese Fragen in Bezug auf die Stellung des Rechtsanwalts, andere, gemäß 48 Abs. 1 Z 4 zur Verteidigung befugte Personen werden nur am Rande erwähnt, stellt doch die Verteidigung durch einen Rechtsanwalt den Regelfall dar Aufbau der Arbeit Im Anschluss an die Einleitung werden in Kapitel zwei die relevanten Änderungen im Zuge der Strafprozessrechtsreform vorgestellt, deren Auswirkungen auf die Akteure und die geänderte Rollenverteilung im reformierten Strafprozess. 1 BGBl I 2004/19 idf StrafprozessreformbegleitG I BGBl I 2007/93 2 Paragraphen ohne Angabe des Gesetzes betreffen die StPO 3 Venier, Das neue Ermittlungsverfahren: eine Reform und ihre Mängel, ÖJZ 2009/66, Grabenweger, Die Grenzen rechtmäßiger Strafverteidigung, 89 2

10 Nach einer kurzen verfassungsrechtlichen Darstellung des Rechts auf Verteidigung stelle ich unter Punkt vier die Fälle gesetzlich gewollter Verteidigerbeiziehung dar und behandle in diesem Zusammenhang das Institut der Verfahrenshilfe. Im fünften Kapitel wird erörtert, wer nach dem neuen 48 Abs. 1 Z 4 in Österreich zur Verteidigung in Strafsachen befugt ist. In einem Exkurs behandle ich die Lehrmeinungen hinsichtlich der Stellung des Verteidigers im Gesamtkonzept des österreichischen Strafprozesses dar. Die rechtliche Beziehung des Verteidigers zu seinem Klienten, das Mandat, wird in Kapitel sechs behandelt. Besonderes Augenmerk wird den neuen Pflichten des Verteidigers durch die zweite EU Geldwäscherichtlinie geschenkt. In Kapitel sieben werden, insbesondere um die Grenzen der Strafverteidigung aufzuzeigen, die Gründe für den Ausschluss des Verteidigers dargestellt. Kapitel acht, das umfangreichste Kapitel dieser Arbeit, behandelt die einzelnen Verteidigungsrechte des reformierten Vorverfahrens. Kapitel neun bespricht das kontroversielle Thema der eigenen Ermittlungen des Verteidigers. Kapitel zehn schlussendlich soll ein Plädoyer für eine aktive Strafverteidigung sein und gleichzeitig eine Mahnung, den Blick stärker auf prozessuale Rechte zu lenken. 3

11 2. Die StPO Reform das neue Vorverfahren Seit dem 1. Jänner 2008 ist das Strafprozessreformgesetz in Kraft. Mit ihm wurden die 1 bis 219 der bis dahin geltenden StPO 1975 aufgehoben und durch neue Regelungen ersetzt. Die Reform wird daher auch als Reform des Vorverfahrens bezeichnet. Die Struktur des alten Vorverfahrens ging im Wesentlichen auf die Vorstellungen des historischen Gesetzgebers des Jahres 1873 zurück. 5 Die Idee unmittelbarer richterlicher Ermittlungen setzte sich aus verschiedenen Gründen nicht durch, Praxis und Theorie klafften vor allem im Vorverfahren weit auseinander. Nach einigen Teilreformen entstand im Jahre 1998 ein Diskussionsentwurf des Justizministeriums 6, dem im Jahre 2001 ein Ministerialentwurf 7 folgte. Auf diesen Grundlagen wurde eine Regierungsvorlage 8 zum Strafprozessreformgesetz entwickelt. Nach weiteren Änderungen wurde im Jahr 2004 das Strafprozessreformgesetz 9 im Nationalrat verabschiedet Die geänderte Rolle der Staatsanwaltschaft, des Richters und der Polizei In der bis geltenden Strafprozessordnung lag die Ermittlungskompetenz beim Untersuchungsrichter. Der Staatsanwalt hielt das Verfahren durch Antragstellung in Gang, ohne jedoch selbst zu ermitteln. Die Polizei hatte bloß eine untergeordnete Rolle, sie durfte nur in dringenden Fällen ohne richterliche Anweisung ermitteln. 10 Dies war fern der Praxis: 5 Ministerialentwurf betreffend ein Bundesgesetz, mit dem die Strafprozeßordnung 1975 neu gestaltet wird, 214/ME XXI. GP, 1 6 JMZ /2-II.3/ JMZ /10-II.3/ BlgNR XXI. GP. 9 BGBl I 2004/ StPO alt 4

12 Die Polizei hatte die faktische Hauptrolle im Ermittlungsverfahren inne, der Untersuchungsrichter wertete die vorhandenen Polizeiprotokolle aus und erteilte zum Teil recht allgemein gehaltene Ermittlungsaufträge. Weiters bestand seine Aufgabe darin, die Zwangsanträge des Staatsanwaltes zu erledigen. Die Reform hat die Funktion des Untersuchungsrichters und die damit verbundene Unterscheidung zwischen Voruntersuchung und Vorerhebung beseitigt. An diese Stelle trat das neue Ermittlungsverfahren samt neuer Aufgabenverteilung: Die Aufgaben des Richters vor Anklageerhebung wurden neu definiert und stark eingeschränkt. Seine Aufgaben umfassen neben der Gewährung von Rechtsschutz (vgl. 87f, 106) im Wesentlichen die Durchführung spezieller Beweisaufnahmen (vgl. 104 Abs. 1) und die Entscheidung über die Bewilligung von Zwangsmittel, insbesondere die Verhängung und Fortsetzung der Untersuchungshaft (vgl. 105 Abs. 1). In einem neuen Rollenbild findet sich auch der Staatsanwalt wieder: Er ist nun Dominus-litis des Vorverfahrens, er ist verantwortlich für den Erfolg des Ermittlungsgeschehens. Für diese Aufgabe wurde ihm einerseits ein selbstständiges Ermittlungsrecht auferlegt und andererseits wurden ihm Anordnungs- und Kontrollrechte gegenüber der Polizei eingeräumt, er führt das Ermittlungsverfahren mit dieser in kooperativer Zusammenarbeit: o Die Entscheidung über die Einleitung und die Fortsetzung der Ermittlungen liegt allein beim Staatsanwalt. 11 o Der Staatsanwalt kann selbst Beschuldigten- und Zeugenvernehmungen durchführen o Eine begleitende Kontrolle der polizeilichen Ermittlungstätigkeit ist bei schwerwiegenden Verbrechen und bei Delikten von besonderem öffentlichen Interesse ex lege vorgesehen ( 100 Abs. 2 Z1). o Die Polizei hat der Staatsanwaltschaft gegenüber eine Pflicht zur Berichterstattung, insbesondere in Haftsachen Abs. 1, 101 Abs. 1, Ausnahme: siehe 195 5

13 Der Staatsanwalt hat also enorm an Geltung gewonnen. Sein Gewicht gegenüber der Kriminalpolizei hängt davon ab, inwieweit er von seiner Leitungskompetenz Gebrauch macht. 13 Das Recht auf Beteiligung an den Ermittlungshandlungen bietet ihm eine weitere Möglichkeit, aktiv auf das Ermittlungsgeschehen einzuwirken. Davon wird leider (noch?) kaum Gebrauch gemacht. 14 Für die Polizei brachte die Reform die Anerkennung ihrer faktischen Dominanz im Ermittlungsverfahren. 15 Sie kann nun auch ex legem mit den Ermittlungen beginnen und diese weitgehend selbstständig fortführen ( 99 Abs. 1). Damit hat sie nun eine weitläufigere Kompetenz als der ehemalige Untersuchungsrichter, der die Voruntersuchung nur im engen Rahmen des 89 StPOaF führen konnte, also nur unaufschiebbare Amtshandlungen vornehmen durfte Rechtssicherheit bei polizeilichen Ermittlungen Ein Hauptanliegen der Reform war es, die polizeilichen Ermittlungen im Dienste der Strafjustiz einer rechtlich klar determinierten Regelung zuzuführen. Deshalb kam es zur Einführung des materiellen Strafverfahrensbegriffs: ein Strafverfahren beginnt nicht mehr durch den förmlichen Einleitungsbeschluss, es zählt viel mehr schon jede Erhebung des Sachverhalts zum Strafverfahren. Damit wurde die Zweiteilung der Ermittlungshandlungen, nämlich die allgemeine, (formfreie) Vorklärung des Verdachts einer Straftat und die (förmlichen) Ermittlungen gegen eine bestimmte Person, abgeschafft. 16 Das Strafverfahren beginnt nun gemäß 1 Abs. 2 sobald Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft zur Aufklärung des Verdachts einer Straftat gegen eine bekannte oder unbekannte Person ermitteln oder Zwang gegen eine verdächtige Person ausüben. Durch die Neugestaltung des strafprozessualen Vorverfahrens wurde auch das verwaltungsrechtliche Beschwerdeverfahren ( 88 und 89 SPG) verlagert: Nach der alten Abs Venier, Das neue Ermittlungsverfahren: eine Reform und ihre Mängel, ÖJZ 2009/66, Venier, Ermittlungsverfahren, ÖJZ 2009/ Venier, Ermittlungsverfahren, ÖJZ 2009/ Vgl. EBRV 25 BlgNR 22. GP 25 6

14 Rechtslage war das Rechtsmittel gegen eine behauptete Rechtsverletzung abhängig von der Rechtsgrundlage des Einschreitens der Organe des öffentlichen Sicherheitsdienst: Stützte sich deren Einschreiten auf das SPG musste die Beschwerde sich an die UVS richten 17, schritten die Sicherheitsbehörden hingegen aufgrund eines richterlichen Befehls ein, galt die Maßnahme als Akt der Gerichtsbarkeit und unterlag dem Rechtsschutzsystem der StPO. Auch wenn die Bestimmungen des SPG unverändert bestehen, durch den nun früheren Beginn des Strafprozesses erfuhren sie eine wesentliche Einschränkung: Durch die Einspruchsmöglichkeit des 106 sind alle Rechtsverletzungen von Beginn des Strafverfahrens weg bei Gericht geltend zu machen. Zweck des Einspruches wegen Rechtsverletzung ist es, den bisher bestehenden Rechtszug zu den UVS gegen die Ausübung unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt durch Exekutivorgane im Dienste der Strafjustiz ohne richterliche Ermächtigung zu beseitigen und ein einheitliches Rechtsschutzsystem innerhalb der StPO zu schaffen. 18 Der Rechtsschutz gegen strafprozessuale Zwangs- und Ermittlungsmaßnahmen hängt nicht mehr davon ab, ob für diese eine gerichtlich bewilligte Anordnung vorliegt oder diese wegen Gefahr in Verzug nicht eingeholt werden konnte und die Sicherheitsorgane daher aus eigener Macht oder aufgrund einer schriftlichen Ermächtigung der Sicherheitsbehörde einschreiten. Es ist vorgesehen, dass über Fragen der Rechtmäßigkeit von Eingriffen in subjektive Rechte im Zuge der Ausübung von Befugnissen der StPO zukünftig einheitlich Justizorgane entscheiden. 19 Dadurch soll der Charakter des neuen Ermittlungsverfahrens als ein einheitliches justizielles Verfahren zum Ausdruck kommen, welches ausschließlich der gerichtlichen Kontrolle unterliegt. 20 Für den Betroffenen hängt also die Wahl des Rechtsmittels davon ab, auf welche Rechtsgrundlage sich das Einschreiten der Sicherheitsbehörden stützt. Das wird für diesen aber nicht immer zu erkennen sein. Auch gibt es Überschneidungen zwischen präventiven, gefahrenabwehrenden Maßnahmen und jenen im Dienste der Strafjustiz: Eine Identitätsfeststellung kann sich auf 118 oder auf 65 SPG stützen. Es kann für den 17 Zur Zuständigkeit der Datenschutzkommission gemäß 90 SPG siehe Ennöckl, Der Rechtsschutz gegen Sicherheitsbehördliche Maßnahmen nach Inkrafttreten des Strafprozessreformgesetzes, JBl 2008, 409 (413) 18 EBRV 25 BlgNR 22. GP EBRV 25 BlgNR 22. GP Ennöckl, Der Rechtsschutz gegen sicherheitsbehördliche Maßnahmen nach Inkrafttreten des Strafprozessreformgesetzes, JBl 2008/409, 414 7

15 Betroffenen nicht immer erkennbar sein, auf welche konkrete Rechtsgrundlage sich das Einschreiten stützt und welches Rechtsmittel ihm in der Folge zur Verfügung steht. Dies führt auch zu verfassungsrechtlichen Problemen: ist die Zuständigkeit für den Bertoffenen nicht auf Grund eindeutiger Zurechnungskriterien objektiv vorhersehbar, liegt ein Widerspruch zum Grundrecht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter vor. 21 Funk/Öhlinger schlugen in ihrer verfassungsrechtlichen Beurteilung der Reform vor, die Abgrenzung anhand der Berichtspflicht des 100 vorzunehmen. 22 Selbige plädierten in ihrem Bericht auch im Zweifel für eine Zuständigkeit des Strafgerichtes aufgrund der Höherwertigkeit des gerichtlichen Rechtsschutzes. 21 Art 83 Abs 2 B-VG 22 Funk/Öhlinger, Strafprozessreform und Verfassungsrecht, Schriftenreihe des BMJ Nr 112 (2002), 68 8

16 3. Der materielle Beschuldigtenbegriff und seine Auswirkungen auf den Beschuldigten und die Verteidigung Mit der Implementierung des materiellen Beschuldigtenbegriffs kam der Gesetzgeber einer langen Forderung von Seiten der Lehre 23 und der Strafverteidigung 24 nach. Die (Wieder) Einführung dieses Verständnisses beseitigte die Voraussetzung des deklaratorischen Einleitungsbeschlusses zur Herstellung des Prozessrechtsverhältnisses. 25 Das Strafverfahren wird nicht erst durch eine förmliche Erklärung der Strafverfolgungsbehörde zum Strafverfahren und der Verdächtigte wird nicht erst durch einen Formalakt zum Beschuldigten. 26 Der alten StPO lag der formelle Beschuldigtenbegriff zu Grunde: Wen der Verdacht einer strafbaren Handlung traf ("Verdächtiger"), der konnte erst als "Beschuldigter" angesehen werden, wenn gegen ihn die Anklageschrift oder der Antrag auf Einleitung der Voruntersuchung eingebracht wurde. Für den bis zu diesem Zeitpunkt bloß Verdächtigen bestand daher ein Rechtsschutzdefizit. 27 Beschuldigtenstellung erlangt nun jede Person, die auf Grund bestimmter Tatsachen konkret verdächtig ist, eine strafbare Handlung begangen zu haben, sobald gegen sie wegen dieses Verdachts ermittelt oder Zwang ausgeübt wird ( 48 Abs. 1 Z 1). Diese Definition deckt sich (bewusst) nicht vollständig mit jener des Beginns des Strafverfahrens gemäß 1 Abs. 2. Daraus ergibt sich, dass eine Person erst dann Beschuldigtenstatus erlangt, wenn gegen sie aufgrund einer konkreten Verdachtslage ermittelt wird. Die Regierungsvorlage führt dazu aus, dass sich die Begriffe nicht decken, damit nicht jede Maßnahme der Kriminalpolizei, wie zum Beispiel bloße Informationseingriffe wie Hausbefragungen, Fahrzeug- oder Alibiüberprüfungen aber auch bloße Befragungen zur 23 Moos, Grundsatzfragen der Reform des Vorverfahrens, ÖJZ 1996, 886, (893) 24 Hoffmann, Strafprozessuales Vorverfahren (Strafprozessreformgesetz), AnwBl 2002, Luef-Kölbl, Der Beschuldigte: Vom Objekt zum Subjekt des Strafverfahrens, Venier, Ermittlungsverfahren, ÖJZ 2009/ Achammer, WK-StPO [2003], 38 RZ 1 ff 9

17 Identität den Beschuldigtenstatus nach sich ziehen. 28 Dies würde dazu führen, dass eine Vielzahl von Personen ungerechtfertigt in ein Strafverfahren verwickelt werden würden und dadurch ihre Daten aktenkundig werden würden. Bedeutung für die Praxis Die Strafverfolgungsbehörden sind durch den Grundsatz der Objektivität und Wahrheitserforschung ( 3) verpflichtet, die Wahrheit zu erforschen und alle Tatsachen aufzuklären, die für die Beurteilung der Tat und des Beschuldigten von Bedeutung sind. Sie haben ihr Amt unparteilich und unvoreingenommen auszuüben. Im Ermittlungsverfahren muss sich der Kriminalbeamte schon bald eine vorläufige Meinung bilden, wer der Täter ist und was er getan haben könnte. Von da an droht die Gefahr, dass die Ermittlungen einseitig werden, entlastenden Umständen wird vielleicht nicht mit letzter Konsequenz nachgegangen. So werden eventuell auch Protokolle im Sinn der Erwartungen des Beamten niedergeschrieben. Zu beachten ist, dass dies alles in gutem Glauben geschieht. Das macht die Bedeutung einer möglichst frühen Zuerkennung der Beschuldigtenstellung, ausgestattet mit mehr oder weniger effektiven Verteidigungsrechten, klar. Aufgrund der neuen Struktur des Vorverfahrens, verbunden mit einer Stärkung der Rechtsstellung der Ermittlungsbehörden, wurden auf der anderen Seite neue, früher eingreifende, Kontroll- und Rechtsschutzeinrichtungen nötig. Der materielle Beschuldigtenbegriff ist die Voraussetzung für den rechtzeitigen Zugang zu diesen Verteidigungsgarantien. Sobald Kriminalpolizei oder Staatsanwaltschaft zur Aufklärung des Verdachts einer Straftat gegen eine Person ermitteln oder Zwang ausüben, müssen die Beschuldigtenrechte gewahrt werden. Ein gravierender Mangel der alten StPO, nach der die wesentlichen Verfahrensgarantien, die Beschuldigtenrechte, erst nach Abschluss der Vorerhebungen einsetzten, wurde damit beseitigt. Effektive Verteidigung findet gerade auch im Vorverfahren statt. Das neue Vorverfahren ermöglicht ab dem frühesten Stadium des 28 EBRV 25 BlgNR 22. GP 65 10

18 Verfahrens eine optimale Verteidigung, die sich positiv auf das gesamte Verfahren auswirken kann. 29 Exkurs: Das Recht auf Verteidigung - 7 Dem Beschuldigten als Partei des Strafverfahrens stehen von dessen Beginn an bestimmte Verfahrensrechte zu. Dazu zählt der unabdingbare und absolute Anspruch, sich (grundsätzlich selbst) zu verteidigen, einen Verteidiger frei zu wählen oder einen solchen beigegeben zu erhalten, dessen Kosten der Bund ganz oder zum Teil trägt: Der Beschuldigte hat das Recht, sich selbst zu verteidigen und in jeder Lage des Verfahrens den Beistand eines Verteidigers in Anspruch zu nehmen ( 7 Abs. 1). Damit unterstreicht die StPO die besondere Bedeutung der Beschuldigtenrechte. 30 Das Recht auf (wirksame) Verteidigung ist Ausfluss eines fairen Verfahrens im Sinne des Art 6 Abs.1 und 3 EMRK und des Art 2 7. ZPEMRK. Die konkrete Ausgestaltung dieser Rechte findet sich in den 48 ff und in den 164 ff. Der Beschuldigte hat zwar in jeder Lage des Verfahrens das Recht auf den Beistand eines Verteidigers, doch kann dieses Recht eingeschränkt werden. 31 Bertel/Venier kritisieren, dass das durch die EMRK garantierte Recht auf eine wirksame Verteidigung in Österreich nicht gewährleistet ist. 32 Den Grund sehen sie darin, dass sich der Beschuldigte den Verfahrenshilfeverteidiger nicht selbst wählen kann, dieser nicht direkt entlohnt wird und es sich in Österreich wirtschaftlich überhaupt nicht auszahle, sich auf das Gebiet des Strafrechts zu spezialisieren. Daraus folgt, dass die Verteidiger den Staatsanwälten regelmäßig an Erfahrung und Kenntnis unterlegen sind. 7 Abs. 2 besagt, dass der Beschuldigte nicht gezwungen werden darf, sich selbst zu belasten. Er besitzt auch das Recht, die Aussage zu verweigern und darf nicht durch Zwang, Drohung oder falsche Versprechungen zu Aussagen verleitet werden. 29 Soyer, Neue Aufgaben im Vorverfahren Staatsanwaltschaft und Verteidigerinnen, JST 2008/34 30 Bertel/Venier, Strafprozessrecht 4, Rz Vgl ua 59 Abs Bertel/Venier, Strafprozessrecht 4, Rz 39 11

19 Des Weiteren beinhaltet 7 Abs. 2 ein Verbot der Folter, welches durch das Beweisverbot des 166 abgesichert wird. 12

20 4. Notwendige Verteidigung und Verfahrenshilfe 4.1. Definition und Hintergrund Unter notwendiger Verteidigung oder auch Verteidigerzwang sind die Fälle gesetzlich gewollter Pflicht zur Beiziehung eines Verteidigers zum Strafverfahren zu verstehen. Dies ist sowohl zur Wahrung der Beschuldigtenrechte wie auch im Interesse einer geordneten Strafrechtspflege unerlässlich. Gesagtes erklärt auch die Pflicht jedes Rechtsstaates, einem finanziell bedürftigen Beschuldigen den Beistand eines Verteidigers zu ermöglichen. Damit eben dieser Rechtsbeistand erhält wurde das Institut des Verfahrenshilfeverteidigers eingeführt: Der Staat verpflichtet sich, im Interesse der Rechtspflege und in Einklang mit den Bestimmungen der EMRK unter bestimmten Voraussetzungen finanziell schwachgestellten Beschuldigten die Zuziehung eines Verteidigers zu ermöglichen. Damit ein vermögender Beschuldigter nicht den Verteidigerzwang unterlaufen kann und damit die Interessen einer geordneten Rechtspflege wurde der Amtsverteidiger eingeführt. Dieser wird, wie der Name schon sagt, von Amts wegen beigegeben, um einen unvertretenen Beschuldigten, der aber über die Mittel zur Bestreitung der Verteidigerkosten verfügt, vor sich selbst zu schützen. Gleichzeitig mit der Beigebung hat das Gericht zu prüfen, ob der Beschuldigte die Voraussetzungen der Gewährung von Verfahrenshilfe erfüllt. 33 Bedenken, wonach damit das Grundrecht, sich selbst zu Verteidigen (Art 6 Abs. 3 lit. c EMRK) beeinträchtigt werden würde, wurden dahingehend gelöst, dass die erwähnte Konventions(Verfassungs-)bestimmung keineswegs so auszulegen sei, dass der Angeklagte unter allen Umständen dazu berechtigt ist, sich selbst zu verteidigen. Zumindest ist davon auszugehen, dass in Strafverfahren, in denen Haft als Sanktion droht, anwaltliche Verteidigung im Interesse der Rechtspflege grundsätzlich stets geboten ist Bertel/Venier, Das neue Strafprozessrecht Rz EBRV 25 BlgNR 22. GP 86 13

21 Deshalb kann Verfahrenshilfeverteidigung in allen Verfahren, in jedem Verfahrensstadium und von jedem Gericht gewährt werden, während hingegen Amtsverteidigung nur in den Fällen notwendiger Verteidigung in Betracht kommt 35. Schlüsselbestimmung der notwendigen Verteidigung ist 61 Abs. 1. Dieser entspricht im Wesentlichen dem 41 Abs. 1 StPOaF, er ordnet jedoch die Fälle notwendiger Verteidigung nach dem Ablauf des Verfahrens neu. 36 Weitere Fälle des Verteidigerzwangs finden sich in 39 JGG, 31 Abs. 3 ARHG und in 3 Abs. 2 GRBG. 61 ist eine deklarative Norm, er bietet eine Zusammenfassung über die Fälle notwendiger Verteidigung. Aus 61 Abs. 1 kann der Beschuldigte daher keine unmittelbaren Rechte ableiten und ein Verstoß zieht nicht per se Nichtigkeit nach sich Abs. 3 bestimmt, dass für die Fälle des Abs. 1 leg cit, wenn der Beschuldigte keinen Verteidiger bevollmächtigt oder keinen Antrag auf Verfahrenshilfe stellt, das Gericht ihm von Amts wegen einen Verteidiger beizugeben hat (Amtsverteidiger). Die Kosten hat der Beschuldigte zu tragen, außer es liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 leg cit für die Erteilung von Verfahrenshilfe vor Der Verfahrenshilfeverteidiger Wenn der Beschuldigte außerstande ist, die Kosten der Verteidigung zu tragen, ohne den Unterhalt für sich und seine Familie zu gefährden, gewährt 61 Abs. 2 unter gewissen Voraussetzungen die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers. Die Verpflichtung des Bundes zur Kostentragung der Verfahrenshilfe im ist Ausfluss des Art 6 Abs. 3 lit c EMRK. 38 Aus Art 6 kann aber kein Recht auf freie Anwaltswahl abgeleitet werden und besteht nur unter der Bedingung, dass die Verteidigung der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dient 35 Ausnahme: 61 Abs 1 Z 7, siehe 286 Abs 4 36 Achammer, WK-StPO, 61 Rz 2 37 Achammer, WK-StPO, 61 Rz 3 38 Art 6 EMRK: Jedermann hat Anspruch darauf... sich selbst zu verteidigen oder den Beistand eines Verteidigers seiner Wahl zu erhalten und, falls er nicht über die Mittel zur Bezahlung eines Verteidigers verfügt, unentgeltlich den Beistand eines Pflichtverteidigers zu erhalten, wenn dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich ist 14

22 und zur effektiven Verteidigung des Beschuldigten geboten ist. 39 Die Beurteilungskriterien, unter welchen Voraussetzungen den Staat eine Fürsorgepflicht in dieser Hinsicht trifft, hat der EGMR im Fall Quaranta vs. Schweiz 40 ausgesprochen. Zu beachten sind demzufolge: die Schwere der Straftat und die Höhe des Strafausmaßes die Komplexität des Falles und die persönliche Situation des Beschuldigten (Ausbildung, soziale Herkunft etc.) 61 Abs. 2 bestimmt, unter welchen Umständen bei Bedürftigkeit die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers jedenfalls erforderlich ist: in den Fällen des 61 Abs. 1 (Z1) wenn der Beschuldigte in seiner Wahrnehmungsfähigkeit oder auf andere Weise behindert ist oder der Gerichtssprache nicht mächtig ist und sich deshalb nicht selbst verteidigen kann (Z 2) für das Rechtsmittelverfahren auf Grund der Anmeldung einer Berufung (Z 3) bei schwieriger Sach- oder Rechtslage (Z 4) Antrag auf Verfahrenshilfe beziehungsweise amtswegige Beigebung Es ist zu differenzieren, ob ein Fall notwendiger Verteidigung nach 61 Abs. 2 Z 1 vorliegt oder nicht: In den Fällen der Ziffern 2-4 leg cit kann das Gericht Verfahrenshilfe nur auf Antrag des Beschuldigten gewähren. Bei notwendiger Verteidigung ist von Amts wegen rechtzeitig ein Verteidiger beizugeben. Davor ist der Beschuldigte oder sein Vertreten aufzufordern, innerhalb einer bestimmten Frist einen Verteidiger namhaft zu machen. Wird die Beigebung durch das Gericht 41 mittels Beschluss bewilligt, leitet dieses ein Gesuch an die örtlich zuständige Rechtsanwaltskammer, welche mittels Bescheid einen Verteidiger 39 Europäische Kommision, Verfahrensgarantien im Strafverfahren innerhalb der Europäischen Union, Kom (2003) 75 Punkt 4.3., lit b. 40 EGMR U , Nr 12744/87 41 Zur Zuständigkeit: Achammer, WK-StPO, 61 Rz 48f 15

23 bestellt. Das Gericht hat mit der Bestellung des Amtsverteidigers stets auch zu prüfen, ob die Voraussetzungen des 61 Abs. 2 vorliegen Die Voraussetzungen der Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers im einzelnen Unfähigkeit zur Bestreitung der Verteidigerkosten Dies ist die wirtschaftliche Voraussetzung für die Gewährung der Verfahrenshilfe. Die Kosten für eine zweckmäßige Verteidigung dürfen den für die einfache Lebensführung notwendigen Unterhalt des Beschuldigten und der ihm gegenüber unterhaltsberechtigten Personen nicht gefährden ( 61 Abs. 2). Als Richtwert wird ein Unterhalt über dem Existenzminimum und unterhalb dem standesgemäßen angenommen. 43 In der Praxis wird die Bedürftigkeit äußerst großzügig interpretiert. 44 Im Interesse der Rechtspflege beziehungsweise im Interesse einer zweckentsprechenden Verteidigung Während 62 Abs. 2 in den Fällen der Ziffern 1 bis 3 keinen Ermessensspielraum (mit Ausnahme der Beurteilung der Behinderung 45 ) bietet und das Gericht bei der Entscheidung über die Gewährung von Verfahrenshilfe allein auf die Vermögensverhältnisse des Beschuldigen abzustellen hat, kommt bei Ziffer 4 ein weiteres Moment hinzu: Verfahrenshilfe ist neben den Konstellationen der Ziffern 1-3 auch bei schwieriger Sach- oder Rechtslage zu gewähren. Wann kann also von einer schwierigen Sach- oder Rechtslage gesprochen werden? Diesbezüglich ist zu beachten, dass es wohl auf den Betrachtungswinkel ankommt: Für das Gericht, welches über die Gewährung der Verfahrenshilfe zu entscheiden hat, stellt sich die Sach- und Rechtslage anders dar als für den rechtsunkundigen Beschuldigten. Besonders anschaulich stellt sich die Problematik im Falle kontradiktorischer Vernehmungen im 42 Bertel/Venier, Das neue Strafprozessrecht Rz Murschetz, Erschleichung der Verfahrenshilfe im Strafverfahren: ein Betrug? ÖJZ 2001, Achammer, WK-StPO, 61 Rz Achammer, WK-StPO, 61 Rz 41 16

24 Vorverfahren: Insbesondere Schwaighofer 46 sieht darin einen gravierenden rechtsstaatlichen Mangel. Der OGH vertritt in ständiger Rechtsprechung 47 unter Hinweis auf das Fehlen einer entsprechenden gesetzlichen Anordnung die Auffassung, dass für kontradiktorische Vernehmungen keine notwendige Verteidigung bestehe. 48 Insbesondere bei Sexualstrafverfahren kommt es in der Regel bereits in Vorverfahren zu einer kontradiktorischen Vernehmung des Opfers, dessen Aussage ist meistens das einzige oder zumindest das wichtigste belastende Beweismittel. Diese Vernehmung stellt meistens die einzige Möglichkeit dar, das Opfer zu befragen, da es ja in der Hauptverhandlung von seinem Entschlagungsrecht Gebrauch machen kann. Schwaighofer weist eindringlich darauf hin, dass in derartigen Konstellationen stets von einer schwierigen Sachlage auszugehen ist und demnach gemäß 61 Abs. 2 Z 4 Verfahrenshilfe zu gewähren ist. Die jüngste Rsp 49 scheint diesen Argumenten zu folgen und versucht das Problem dahingehend zu lösen, dass sich der Angeklagte auf den Nichtigkeitsgrund des 281 Abs. 1 Z 4 berufen kann, wenn er nicht rechtzeitig, ausdrücklich und in einer für ihn verständlichen Weise auf den Wert, den ein zur kontradiktorischen Vernehmung beigezogener geschulter Rechtsbeistand darstellt, hingewiesen wurde und er gleichsam über die Möglichkeit der Verfahrenshilfe informiert wurde. In Hinblick der entscheidenden Rolle des neuen Vorverfahrens für den weiteren Gang des Verfahrens 50 im Lichte des Art 14 EMRK, demzufolge die Rechte der EMRK jedermann ohne Rücksicht der sozialen Herkunft und des Vermögens zustehen müssen, ist besonders darauf zu achten, in dieser Phase die Verteidigungsrechte des Beschuldigten zu wahren Reichweite der Verfahrenshilfe Der Verfahrenshilfeverteidiger ist nur für das konkrete Strafverfahren beizugeben, er hat keinen sonstigen Beistand, etwa im Zusammenhang mit anderen Straf-, Zivil- oder 46 Schwaighofer, Zur Verwendbarkeit kontradiktorischer Zeugenaussagen, ÖJZ 2006/17, ders Notwendige Verteidigung bei kontradiktorischen Vernehmungen? AnwBl 2005, Siehe ua Ris Justiz RS Schwaighofer, Notwendige Verteidigung bei kontradiktorischen Vernehmungen? AnwBl 2005/ Vgl. zb. 13 Os 150/09x, 14 Os 75/09z 50 Soyer, Anwesenheitsrechte, AnwBl 2007/23 17

25 Verwaltungsverfahren, zu leisten. 51 Ist nichts anderes angeordnet erstreckt sich die Beigebung auf das gesamte weitere Verfahren Entlohnung des Verfahrenshilfeverteidigers Der Verfahrenshilfeverteidiger erhält kein Honorar, weder vom Beschuldigten noch vom Bund, nicht einmal, wenn dieser freigesprochen wurde. Er hat lediglich gemäß 393 Abs. 2 einen Anspruch auf den Ersatz der Barauslagen. Der Verfahrenshilfeverteidiger erstellt Honorarnoten an die Rechtsanwaltskammer. Diese handeln aufgrund dieser Verzeichnisse jedes Jahr einen Pauschalbetrag mit dem Bund aus. Dieser wird für Pensionszahlungen verwendet. 53 Dass dieses System der Entlohnung wenig Engagement weckt liegt auf der Hand. Von Seiten der Verteidiger wird daher gefordert, auch die Verfahrenshilfeverteidiger direkt zu entlohnen Fälle notwendiger Verteidigung Abs. 1 Z 1: Im gesamten Verfahren, wenn und solange der Beschuldigte in Untersuchungshaft oder gemäß 173 Abs. 4 in Strafhaft angehalten wird Die Untersuchungshaft beginnt mit der Verkündung des Haftbeschlusses ( 174 Abs. 2). Von da an, bis zur Haftentlassung und längstens bis zur rechtskräftigen Beendigung 55 des Verfahrens hat der Beschuldigte durch einen Verteidiger vertreten zu sein. Das Gericht hat dem Beschuldigten bei Verkündung des Haftbeschlusses gemäß 174 Abs. 3 Z 7 mitzuteilen, dass er durch einen Verteidiger vertreten sein muss. 56 Das Gericht hat also eine 51 Achammer, WK-StPO, 61 Rz Achammer, WK-StPO, 61 Rz Bertel/Venier, Das neue Strafprozessrecht Rz Kier, Abschaffung oder Reform der österreichischen Pflichtverteidigung? Eine Problembetrachtung aus englischer Perspektive, juridikum 2002, 3 55 daher auch für das Rechtsmittelverfahren 56 Achammer, WK-StPO, 61 Rz 6 18

26 Rechtsbelehrung zu erteilen und den Beschuldigten aufzufordern, einen Verteidiger zu bevollmächtigen oder einen Verfahrenshilfeverteidiger zu beantragen. Es können daher Tage, gelegentlich sogar Wochen vergehen, bis ein Verteidiger gewählt oder bestellt ist und den ersten Kontakt mit dem Beschuldigten aufnimmt. 57 Die Rechtsprechung lässt, dem bedauerlicherweise Rechnung tragend, die direkte Zustellung von Beschlüssen an den Beschuldigten zu, ja sogar die Durchführung eines Augenscheins ohne Verteidiger 58, ebenso die kontradiktorische Vernehmung von Mitbeschuldigten oder Zeugen. 59 Der Gesetzgeber hätte meines Erachtens bestimmen sollen, dass Prozessakte wie die Durchführung einer kontradiktorischen Vernehmung oder ein Lokalaugenschein in Verfahren, in denen in der Hauptverhandlung Verteidigerzwang besteht, vor Mandatierung oder Bestellung eines Verteidigers zu unterlassen sind und allfällige Verstöße gehörten, aus dem Blickwinkel des Art 6 EMRK betrachtet, mit Nichtigkeit sanktioniert, zumindest aber sollte dem Angeklagten das Recht zukommen, den Beweis in der Hauptverhandlung erneut zu führen. Die Anwesenheit eines Verteidigers während der Haftverhandlung ist zwingend, andernfalls ist der Haftfortsetzungsbeschluss fehlerhaft und kann mit Beschwerde nach 87 angefochten werden, mit der möglichen Folge der sofortigen Haftentlassung. 60 Eine Grundrechtsbeschwerde gemäß 3 Abs. 2 GRBG wäre nach Erschöpfung des Instanzenzuges möglich Abs. 1 Z 2: Im gesamten Verfahren zur Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach 21 StGB Hier erfuhr die StPOaF eine Korrektur: Seit der Reform muss der Beschuldigte für das gesamte Verfahren, also vom Ermittlungsverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens und eines allfälligen Rechtsmittelverfahrens, anwaltlich vertreten sein. 57 Achammer, WK-StPO, 61 Rz 6 58 Tipold, Notwendige Verteidigung und Verfahrenshilfe, ÖJZ 1994, 7 59 Achammer, WK-StPO, 61 Rz 7 60 Achammer, WK-StPO, 61 Rz 8 19

27 Eine Verletzung führt aber nur dann zur Nichtigkeit, wenn der Angeklagte nicht gemäß 430 Abs. 3 während der gesamten Hauptverhandlung durch einen Verteidiger vertreten ist. Bedauerlicherweise kann aus fehlender Vertretung im Ermittlungsverfahren keine Nichtigkeit isd 281 Abs. 1 Z 1a abgeleitet werden. Wenn in der Hauptverhandlung kein Verteidiger bevollmächtigt ist, muss sofort ein Verfahrenshilfe- oder Amtsverteidiger beigegeben werden, bis zu dessen Einschreiten ist die Verhandlung aufzuschieben Abs. 1 Z 3: In der Hauptverhandlung zur Unterbringung in einer der in 22 und 23 StGB genannten Anstalten Hier blieb die Rechtslage gleich wie vor der Reform. Zu beachten ist, dass hier auch im BG- Verfahren bei einer Aburteilung und Einweisung nach 22 StGB notwendige Verteidigung besteht Abs. 1 Z 4: In der Hauptverhandlung vor dem Landesgericht als Geschworenen- oder Schöffengericht Auch hier bleibt die Rechtslage unverändert: Maßgebend ist die durch die Anklage begründete Zuständigkeit und nicht, ob das Gericht über eine an sich nicht in seine Zuständigkeit fallende Straftat urteilt. Bei sonstiger Nichtigkeit muss der Angeklagte in der gesamten Hauptverhandlung von einem Verteidiger vertreten sein, also ab Aufruf der Sache bis einschließlich der Urteilsverkündung. 20

28 Abs. 1 Z 5: In der Hauptverhandlung vor dem Landesgericht als Einzelrichter, wenn für die Straftat, außer in den Fällen der 129 Z 1 bis 3 und 164 Abs. 4 StGB eine drei Jahre übersteigende Freiheitsstrafe angedroht ist Ab einer drei Jahre Freiheitsstrafe übersteigenden Strafdrohung ist Verteidigerzwang vorgesehen. Die Ausnahmen der 129 Z 1 bis 3, 164 Abs. 4 werden damit begründet, dass Einbruchsdiebstähle oft keine schwierigen Rechtsfragen aufwerfen und die Hehlerei oft damit in Zusammenhang steht. 61 Da jedoch für die notwendige Verteidigung einzig die Höhe der Strafdrohung maßgebend ist, wird diese Regelung als gleichheitswidrig kritisiert, da ja aufgrund dieser Argumentation mehrere Tatbestände diese Ausnahme rechtfertigen würden. 62 Die Möglichkeit einer Strafschärfung nach 39 StGB löst im einzelrichterlichen Verfahren vor dem Landesgericht keinen Verteidigerzwang aus 63, da es sich nach der Rsp des OGH 64 bloß um einen fakultative Strafzumessungsgrund handelt. Die Strafschärfung ist aber, ebenso wie die Möglichkeit einer Beschränkung nach 287 Abs. 1 StGB, gemäß 29 Abs. 2 bei Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit zu berücksichtigen. Wenn sich die sachliche Zuständigkeit aufgrund der Regelung des 39 StGB vom ER zum Schöffengerichtshof verschiebt, so ist bei sonstiger Nichtigkeit Verteidigerzwang vorgesehen. So hat der OGH jüngst ausgesprochen 65, dass dem Angeklagten die gesetzwidrige Verhandlungsführung vor dem ER schon deshalb nachteilig ist, weil im schöffengerichtlichen Verfahren Verteidigerzwang ( 61 Abs. 1 Z 4 StPO) bestanden hätte. 61 JAB 1257 BlgNR 13. GP, 2 62 Tipold, Notwendige Verteidigung und Verfahrenshilfe im Lichte des Strafprozeßänderungsgesetzes 1993, ÖJZ 1994, 1f 63 Flora in WK 2 39 Rz SSt 60/60 = EvBl 1990/ Os 30/09k 21

29 Abs. 1 Z 6: Im Rechtsmittelverfahren auf Grund einer Anmeldung einer Nichtigkeitsbeschwerde oder einer Berufung gegen ein Urteil des Schöffen- oder des Geschworenengerichts War vor Inkrafttreten der Reform Verteidigerzwang nur für die Ausführung des Rechtsmittels und für die Vertretung während des Gerichtstags zur öffentlichen Verhandlung vorgesehen, ist dieser nun ab Rechtsmittelanmeldung, durch den Angeklagten oder durch den Staatsanwalt, zwingend. Deshalb muss das Gericht bei Fehlen eines Verteidigers zu oder ab diesem Zeitpunkt gemäß 61 Abs. 3 vorgehen, den Angeklagten also auffordern, einen Verteidiger zu bevollmächtigen oder die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers zu beantragen oder einen Amtsverteidiger beigeben. Es darf das Urteil sowie die Berufung oder die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft nicht an den unvertretenen Angeklagten zustellen, eine Zustellung würde weder Rechtsmittel- noch Gegenäußerungsfrist auslösen. Der vermeintliche Widerspruch, dass Verteidigerzwang für die Hauptverhandlungen nach 61 Abs. 1 Z 3, 4 und 5 gefordert ist, für das Rechtsmittelverfahren jedoch auf das Geschworenen- bzw. Schöffengerichtsverfahren beschränkt ist, wird anhand der unterschiedlichen Anfechtungsgründe gerechtfertigt, da für die sachgerechte Ausführung der Nichtigkeitsgründe besondere juristische Anforderungen bestehen. 66 Eine vom unvertretenen Angeklagten angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde kann nicht einmal in nichtöffentlicher Sitzung behandelt und verworfen werden. Das Gericht trifft eine Manuduktionspflicht hinsichtlich der notwendigen Verteidigung und dem Zugang zur Verfahrenshilfe. Wird der Gerichtstag vor dem OGH oder einem OLG anberaumt und ist kein Vollmachtsverhältnis ausgewiesen, so ist wiederum nach 61 Abs. 3 vorzugehen. Dem bestellten Verteidiger muss ab Zustellung des Bestellungsbescheides jedenfalls eine Vorbereitungszeit von acht Tagen verbleiben Achammer, WK-StPO, 61 Rz Achammer, WK-StPO, 61 Rz 16 22

30 Abs. 1 Z 7: Bei der Ausführung eines Antrags auf Erneuerung des Strafverfahrens und beim Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung über einen solchen Die Erneuerung des Strafverfahrens gründet sich grundsätzlich auf Urteile des EGMR, die nach Einführung der 363a ff ergangen sind. 68 Von der Rsp des OGH 69 wird hingegen aufgrund der Annahme einer planwidrigen Lücke in 363a Abs. 1 das Vorliegen eines Erkenntnisses des EGMR nicht zwingend gefordert. Vielmehr kann auch eine vom OGH selbst auf Grund eines Antrags auf Erneuerung des Strafverfahrens festgestellte Verletzung der EMRK oder eines ihrer Zusatzprotokolle durch eine Entscheidung oder Verfügung eines untergeordneten Strafgerichts zur Erneuerung führen Für die Ausführung der Grundrechtsbeschwerde Nach 1 Abs. 1 GRBG steht dem Betroffenen wegen der Verletzung des Grundrechts auf persönliche Freiheit durch eine strafgerichtliche Entscheidung oder Verfügung nach Erschöpfung des Instanzenzuges die Grundrechtsbeschwerde an den OGH zu. Die Beschwerde muss gemäß 3 Abs. 2 GRBG von einem Verteidiger unterschrieben sein. Ist dies nicht der Fall, so ist die Eingabe zur Behebung des Mangels zurückzustellen. Gleichzeitig ist der Beschwerdeführer über die Möglichkeit der Verfahrenshilfe zu belehren Notwendige Verteidigung in Jugendstrafsachen Das Jugendgerichtsgesetz (idf JGG) erweitert die Fälle notwendiger Verteidigung des 61 Abs. 1 um zwei Varianten, nämlich: auf das gesamte Verfahren vor den Landesgerichten ( 39 Abs. 1 Z 1 JGG) und im bezirksgerichtlichen Verfahren, wenn dies im Interesse der Rechtspflege steht und zur Wahrung der Rechte des Jugendlichen notwendig oder zweckmäßig ist ( 39 Abs. 1 Z 2 JGG) 68 in Kraft seit , BGBl 1996/ Os 135/06m = JBl 2008, 62ff 70 Rieder, Die Erneuerung des Strafverfahrens ohne vorherige Erkenntnis des EGMR, JBl 2008/23 23

31 Dem Jugendlichen muss also, wenn nicht für seine Verteidigung anderweitig gesorgt ist, etwa durch einen Wahlverteidiger, in den oben genannten Fällen von Amts wegen ein Verteidiger beigegeben werden. Diese Beistellung gilt nur für jene Abschnitte im Erkenntnisverfahren, in denen der Beschuldigte noch jugendlich ist. 71 Die Verteidigerbestellung bedarf auf Grund der Kostentragungspflicht die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters. 72 Wenn aber das Einkommen und der dem Jugendlichen zustehende Unterhalt nicht ausreichen, um die Verteidigerkosten zu bestreiten oder diese das Fortkommen des Jugendlichen erschweren würden, so hat das Gericht von Amts wegen zu prüfen, ob nach 62 Abs. 2 Verfahrenshilfe zu gewähren ist. Voraussetzung der amtswegigen Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers ist, dass für die Verteidigung nicht anderweitig gesorgt wird. Damit ist unter Anderem auch gemeint, dass gemäß 48 Z 5, 49 Abs. 1 und 2 JGG im bezirksgerichtlichen Verfahren auch Organe der Jugendgerichtshilfe zu Verteidigung ermächtigt sind. 73 Die Formulierung im Verfahren vor den Landesgerichten stößt auf Kritik, weil die Verteidigung demnach erst notwendig ist, wenn das Gericht tätig wird. Vielmehr sollte aber zum Schutze des Jugendlichen Verteidigung im gesamten Verfahren, also auch im Vorverfahren, gewährleistet sein Im Auslieferungsverfahren Kommt es im Rahmen eines Auslieferungsverfahrens zur Durchführung einer öffentlichmündlichen Verhandlung zur Prüfung der Zulässigkeit der Auslieferung besteht für diese Verteidigerzwang ( 31 Abs. 3 ARHG). Dasselbe gilt, wenn sich der Auszuliefernde in Auslieferungshaft beziehungsweise in Untersuchungs- oder Strafhaft befindet Schroll in WK 2 JGG 39 Rz 1a 72 Schroll in WK 2 JGG 39 Rz 4 73 Achammer, WK-StPO, 61 Rz Achammer, WK-StPO, 61 Rz Achammer, WK-StPO, 61 Rz 21 24

32 4.4. Nichtigkeitsanktion bei Verletzung des Verteidigerzwangs Wenn der Angeklagte nicht während der ganzen Hauptverhandlung durch einen Verteidiger vertreten war, obwohl dies zwingend vorgesehen war, stellt dies einen absoluten Nichtigkeitsgrund dar. 76 Dieser Nichtigkeitsgrund ist auf die Fälle des 61 Abs. 1 beschränkt und betrifft alle Verhandlungen vor dem Schöffen- und Geschworenengericht sowie Verhandlungen vor dem Einzelrichter, wenn eine drei Jahre übersteigende Freiheitsstrafe 77 angedroht ist. 78 Wer als Verteidiger anzusehen ist bestimmt 48 Abs. 1 Z 4. Nur auf die tatsächliche Vertretung eines befugten Verteidigers kommt es an, Mängel bei der Bevollmächtigung oder Bestellung sind irrelevant. 79 Es ist hingegen nicht ausreichend, wenn der Angeklagte selbst die Voraussetzungen gemäß 48 Abs. 1 Z 4 erfüllt. Das Grundrecht, sich selbst zu Verteidigen 80, wird dadurch nicht verletzt. Nach dem klaren Gesetzeswortlaut kommt es einzig auf die Anwesenheit eines Verteidigers während der ganzen Hauptverhandlung an. 81 Die Hauptverhandlung beginnt mit dem Aufruf zur Sache und endet mit dem Schluss der Verhandlung. Der OGH 82 bezieht auch Urteilsverkündung und Rechtsmittelbelehrung in den Anwendungsbereich des 281 Abs. 1 Z 1a mit ein. Auf eine dem Vorsitzenden unbemerkt gebliebene Abwesenheit muss der wieder erschienene Verteidiger diesen hinweisen. Daher kann der Verteidiger durch unbemerktes Verlassen des Verhandlungssaals keine Nichtigkeit erzwingen, er hat den Vorsitzenden auf seine zeitweilige Abwesenheit aufmerksam zu machen und diesem gegebenenfalls die Wiederholung des Versäumten zu ermöglichen. 83 Wenn dem Verteidiger im Rahmen der Sitzungspolizei ( 236 Abs. 2) das Wort entzogen wird, so ist die Verhandlung bis zum Einschreiten eines neuen Verteidigers zu vertagen Abs 1 Z 1a, 345 Abs 1 Z 2 77 Ausnahme: siehe Punkt Weiters nach 39 JGG, siehe Punkt Ratz, WK-StPO 281 Rz Art 6 EMRK 81 Arg.: vertreten, Ratz, WK-StPO 281 Rz Ris Justiz RS Ratz, WK-StPO 281 Rz Ratz, WK-StPO 281 Rz