zum Votumsverfahren 2017/47 der Clearingstelle EEG

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1 Stellungnahme BDEW Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft Reinhardtstraße 32 e.v Berlin Telefon Telefax zum Votumsverfahren 2017/47 der Clearingstelle EEG Verjährung von Rückzahlungsansprüchen nach 35 Abs. 4 EEG 2012 oder 57 Abs. 5 EEG 2014 Berlin, 19. Oktober 2017

2 Verfahrensfragen: Ist 35 Abs. 4 Satz 2 i.v.m. Satz 3 EEG 2012 oder 57 Abs. 5 Satz 2 i.v.m. Satz 3 EEG 2014 (sogenannte kurze zweijährige Verjährung) auf Rückzahlungsansprüche für Vergütungen von Strommengen, die in dem Zeitraum vom 1. Januar 2013 bis zum 31. Dezember 2013 eingespeist worden sind, auf Bestandsanlagen mit Inbetriebnahme vor dem 1. Januar 2012 (konkret im Juni 2010) anwendbar? Insbesondere: ist 35 Abs. 4 Satz 2 EEG 2012 bzw. 57 Abs. 5 EEG 2014 auch anwendbar auf 1. Bestandsanlagen mit Inbetriebnahme vor dem 1. Januar 2012 und Zuvielzahlungen für Strommengen, die im Geltungsbereich des EEG 2012 oder EEG 2014 eingespeist worden sind? 2. sogenannte Altfälle (Zuvielzahlungen für Strommengen, die vor dem 1. Januar 2012 eingespeist worden sind) und die Rückzahlung unter dem Geltungsbereich des EEG 2012 oder EEG 2014 verlangt wird? Stellungnahme: Der BDEW bedankt sich für die Möglichkeit der Stellungnahme zu diesen sehr praxisrelevanten Fragen im Rahmen des vorliegenden Votumsverfahrens. A. Verfahrensfrage 1 Rückzahlungsansprüche für Anlagen nach EEG 2009 oder älter bei Zuvielzahlungen im Rahmen des EEG 2012 oder jünger Auf Bestandsanlagen mit Inbetriebnahme vor dem 1. Januar 2012 und Zuvielzahlungen sind für Strommengen, die im zeitlichen Geltungsbereich des EEG 2012 bzw. des EEG 2014 eingespeist worden sind, 35 Abs. 4 Satz 1 bis 3 EEG 2012 bzw. 57 Abs. 5 Satz 1 bis 3 EEG 2014 anwendbar. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen: I. Anwendbarkeit von 35 Abs. 4 EEG 2012 Die Anwendbarkeit von 35 Abs. 4 Satz 1 bis 3 EEG 2012 ergibt sich zwar nicht zweifelsfrei aus dem Gesetzeswortlaut, aber aus der Gesetzessystematik sowie dem Sinn und Zweck der Regelung. 1. Gesetzeswortlaut Die Regelung des 35 Abs. 4 EEG 2012 Stellungnahme zum Votumsverfahren 2017/47 der Clearingstelle EEG - Verjährung von Rückzahlungsansprüchen Seite 2 von 11

3 Zahlt ein Übertragungsnetzbetreiber dem Netzbetreiber eine höhere als in den 16 bis 18 vorgesehene Vergütung oder eine höhere als in den 33g und 33i vorgesehene Prämie, ist er zur Rückforderung des Mehrbetrages verpflichtet. Der Rückforderungsanspruch verjährt mit Ablauf des 31. Dezember des zweiten auf die Einspeisung folgenden Kalenderjahres; die Pflicht nach Satz 1 erlischt insoweit. Die Sätze 1 und 2 gelten im Verhältnis von aufnehmendem Netzbetreiber und Anlagenbetreiberin oder Anlagenbetreiber entsprechend, es sei denn, die Zahlungspflicht ergibt sich aus einer vertraglichen Vereinbarung. 22 Absatz 1 ist auf Ansprüche nach Satz 3 nicht anzuwenden. wurde erstmals zum 1. Januar 2012 durch das EEG 2012 eingeführt. Für die Zeit vorher fehlte es an einer Vorgängerregelung. 35 Abs. 4 EEG 2012 lässt sich seinem Wortlaut nach sowohl auf Anlagen nach dem EEG 2000 bis EEG 2012 anwenden, als auch nur auf Anlagen nach dem EEG Eine ausdrückliche Beschränkung auf Anlagen nach dem EEG 2012 ist dem Wortlaut der Regelung jedenfalls nicht zu entnehmen. Das EEG 2012 selber wurde als Art. 1 des Gesetzes zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien vom 28. Juli 2011 (BGBl. I S. 1634) in Form einer Änderung des bis dahin geltenden EEG 2009 mit Wirkung zum 1. Januar 2012 in Kraft gesetzt. Dabei wurde das EEG 2009 nicht durch das Änderungsgesetz außer Kraft gesetzt, sondern nur gemäß den Vorgaben des Änderungsgesetzes geändert. 66 Abs. 1 EEG 2012 bestimmt, dass für Strom aus Anlagen, die vor dem 1. Januar 2012 in Betrieb genommen worden sind, unbeschadet des 23 Abs. 2 bis 4 EEG 2012 die Vorschriften des Erneuerbare-Energien-Gesetzes vom 25. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2074) in der am 31. Dezember 2011 geltenden Fassung mit den in Nr. 1 bis 13 der Regelung genannten Maßgaben anzuwenden sind. Das EEG 2012 geht folglich davon aus, dass für Bestandsanlagen grundsätzlich das Altrecht weiter anzuwenden ist, wenn nicht ausdrücklich hiervon durch gesetzgeberische Anordnung Abstand genommen worden ist. Eine solche Anordnung im EEG 2012, dass 35 Abs. 4 EEG 2012 auch auf Anlagen anzuwenden ist, die vor dem 1. Januar 2012 in Betrieb genommen worden sind, findet sich aber weder in 66 Abs. 1 EEG 2012, noch in 66 Abs. 2 bis 16 EEG Aufgrund nicht eindeutiger Rechtslage ist 35 Abs. 4 EEG 2012 daher zusammen mit den Übergangsregelungen des EEG 2012 der weiteren Auslegung zugänglich. 2. Sinn und Zweck der Regelung Die Einfügung von 35 Abs. 4 EEG 2012 wird im Fraktionsentwurf des EEG 2012 (BT-Drs. 17/6071) wie folgt begründet: Durch den neuen Absatz 4 wird schließlich klargestellt, dass sowohl die Übertragungsnetzbetreiber von den aufnehmenden Netzbetreibern (Satz 1) als auch die aufnehmenden Netzbetreiber von den Anlagenbetreibern (Satz 3) überhöhte Vergütungszahlungen oder eine höhere als in den 33g und 33i vorgesehene Prämie zurückfordern müssen. Wer- Stellungnahme zum Votumsverfahren 2017/47 der Clearingstelle EEG - Verjährung von Rückzahlungsansprüchen Seite 3 von 11

4 den hierdurch Einnahmen erzielt, sind diese nach Maßgabe des 38 Nummer 1 bei den folgenden Abrechnungen zu berücksichtigen. Zur effizienten Abwicklung dieser Rückforderungsansprüche ist das Aufrechnungsverbot des 22 Absatz 1 diesbezüglich nicht anwendbar (Satz 4). Um eine Rückabwicklung über längere Zeiträume zu vermeiden, verjährt der Rückforderungsanspruch in Abweichung von der Regelverjährung nach den 195, 199 BGB mit Ablauf des 31. Dezembers des auf die Einspeisung folgenden Jahres (Satz 2). Satz 2 zweiter Halbsatz stellt klar, dass mit Verjährung des Rückforderungsanspruchs auch die Pflicht zu dessen Geltendmachung nach Satz 1 erlischt. 35 Abs. 4 in der Fassung des Fraktionsentwurfs wurde durch den Deutschen Bundestag im Rahmen dieses Gesetzgebungsverfahrens nicht geändert. Die Ausführungen in der Begründung des Fraktionsentwurfs lassen allerdings nicht erkennen, ob 35 Abs. 4 EEG 2012 auch auf Anlagen des EEG 2000 bis EEG 2009 anwendbar sein soll oder nicht. Auch aus dem Erfahrungsbericht zum EEG 2009 (BT-Drs. 17/6085) lässt sich keine eindeutige Aussage über diese Frage herleiten. Der Erfahrungsbericht erwähnt allerdings auf den Seiten 4, 5 und 11 f. die Notwendigkeit, die Kosteneffizienz des EEG zu steigern, auch angesichts der steigenden EEG-Umlage sowie der hieraus resultierenden Belastungen für privilegierte und nicht privilegierte Letztverbraucher. Die ausdrückliche Rückforderungspflicht nach 35 Abs. 4 Satz 1 EEG 2012 wurde eingeführt, damit Übertragungsnetzbetreiber verpflichtet sind, entsprechende Rückzahlungsansprüche gegenüber Verteilnetzbetreibern geltend zu machen, und die Verteilnetzbetreiber wiederum gegenüber den Anlagenbetreibern. Bis zum 31. Dezember 2011 standen den Übertragungs- und Verteilnetzbetreibern hierzu vornehmlich nur Rückforderungsrechte nach 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Verfügung, aber keine ausdrücklichen gesetzlichen Rückforderungspflichten. Auch aufgrund der Ausführungen in der Begründung des Franktionsentwurfs des EEG 2012 ist daher davon auszugehen, dass durch die gesetzliche Verankerung der Rückforderungspflicht das EEG-Konto vor unberechtigten Kosten geschont werden sollte. Dann ist die Einführung von 35 Abs. 4 EEG 2012 aufgrund von Kosteneffizienzgründen aus den Änderungsvorgaben des Erfahrungsberichts zum EEG 2009 herleitbar. Zur gleichen Feststellung ist auch der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 5. Juli 2017 (Az. VIII ZR 147/16) in Rdn. 56 gekommen: Wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat und auch die Revision im Ausgangspunkt nicht in Zweifel zieht, steht dem Netzbetreiber der für den Fall der Zahlung einer höheren als der gesetzlich vorgesehenen Vergütung gegenüber dem Anlagenbetreiber vorgesehene Anspruch auf Rückforderung des Mehrbetrags ( 35 Abs. 4 Satz 1, 3 EEG 2012 bzw. 57 Abs. 5 Satz 1, 3 EEG 2014) nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Allgemeinheit zu. Durch den Rückforderungsanspruch und die damit korrespondierende Rückforderungspflicht soll vermieden werden, das System des EEG-Belastungsausgleichs mit gesetzlich nicht vorgesehenen Vergütungen zu belasten; damit sollen die Kosten der Energiewende möglichst gering gehalten werden (vgl. BT-Drucks. 17/6071, S. 82; Salje, EEG 2012, aao, 35 Rn. 48; ders., EEG 2014, aao, 57 Rn. 34; Altrock in Altrock/Oschmann/Theobald, aao, 35 Rn. 29). Stellungnahme zum Votumsverfahren 2017/47 der Clearingstelle EEG - Verjährung von Rückzahlungsansprüchen Seite 4 von 11

5 Der BGH wiederholt diese Wertung nochmals in Rdn. 62 des Urteils: Der Rückforderungsanspruch und die Rückforderungspflicht nach 35 Abs. 4 Satz 1, 3 EEG 2012 und 57 Abs. 5 Satz 1, 3 EEG dienen, wie bereits erwähnt, nicht dem eigenen Interesse des Netzbetreibers, sondern vielmehr dem Interesse der Allgemeinheit, das System des EEG-Belastungsausgleichs nicht mit gesetzlich nicht vorgesehenen Vergütungen zu belasten und so die Kosten der Energiewende möglichst gering zu halten ( ). Aus Sicht der Kosteneffizienz wäre es allerdings nicht zielführend, wenn die Rückforderungspflicht nur hinsichtlich Zahlungen für Anlagen nach dem EEG 2012 gelten würde. Für Anlagen nach dem EEG 2000 bis EEG 2009 würden dann vornehmlich nur die allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätze gelten, d. h. nur als Rückforderungsrecht der jeweiligen Netzbetreiber, nicht als Rückforderungspflicht. Aus Sicht des Gesetzgebers sollte aber ausdrücklich eine Rückforderungspflicht zusammen mit einem separaten Rückforderungsanspruch in 35 Abs. 4 EEG 2012 statuiert werden. Dies legt nahe, dass die erhöhte Kosteneffizienz für Bestandsanlagen ansonsten nicht notwendigerweise sicher gestellt worden wäre. In der Konsequenz muss sowohl die Rückforderungspflicht als auch die Verjährung des korrespondierenden Rückforderungsanspruchs nach 35 Abs. 4 EEG 2012 aus teleologischer Sicht auch auf Anlagen nach dem EEG 2000 bis 2009 erstreckt werden, und nicht nur auf Anlagen nach dem EEG Gesetzessystematik Zu beachten ist schließlich, dass der Belastungsausgleich, der durch 34 ff. EEG 2012 mit den ab dem 1. Januar 2012 geltenden Änderungen eingeführt worden ist, für alle Anlagen gelten soll, die vor dem 1. Januar 2012 in Betrieb genommen worden sind. Ein ab dem 1. Januar 2012 durchzuführender, zweiteiliger Belastungsausgleich nach dem EEG 2009 einerseits und nach dem EEG 2012 andererseits ist für die jeweiligen Anlagenkategorien nicht gesetzlich angeordnet worden. Dies ergibt sich mittelbar aus 66 Abs. 15 und 16 EEG Diese Regelungen sind letztlich auch auf den Belastungsausgleich hinsichtlich Anlagen nach dem EEG 2009 und älter bezogen, insbesondere 66 Abs. 16 EEG Die Regelungen gehen in der Konsequenz davon aus, dass die geänderten Regelungen zum Belastungsausgleich im EEG 2012 auch hinsichtlich der Strommengen aus diesen Bestandsanlagen gelten. Ansonsten wäre die Anordnung in 66 Abs. 15 und 16 EEG 2012 nicht erforderlich gewesen. Dies wird letztlich auch durch die Ausführungen in der Begründung der Beschlussempfehlung des Ausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit zu diesem Gesetzgebungsverfahren bestätigt, woraus hervorgeht, dass der Belastungsausgleich des EEG 2009 zum 1. Januar 2012 durch den Belastungsausgleich des EEG 2012 abgelöst wird (Drucksache 17/6363, S. 43 f.) Die ausschließliche Anwendung des Belastungsausgleichs des EEG 2012 ab dem 1. Januar 2012 hat auch Relevanz im Verhältnis zwischen Verteilnetz- und Übertragungsnetzbetreiber. Alleine die Änderung in 35 Abs. 2 EEG 2009/2012 verdeutlicht dies. Während 35 Abs. 2 Stellungnahme zum Votumsverfahren 2017/47 der Clearingstelle EEG - Verjährung von Rückzahlungsansprüchen Seite 5 von 11

6 EEG 2009 anordnete, dass die vermiedenen Netzentgelte im Belastungsausgleich zwischen Verteilnetz- und Übertragungsnetzbetreiber von den Vergütungsansprüchen der Verteilnetzbetreiber abzuziehen waren (2) Von den Vergütungen sind die nach 18 Abs. 2 und 3 der Stromnetzentgeltverordnung vom 25. Juli 2005 (BGBl. I S. 2225), die zuletzt durch Artikel 3a der Verordnung vom 8. April 2008 (BGBl. I S. 693) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung ermittelten vermiedenen Netzentgelte abzuziehen. 8 Abs. 4 Nr. 2 gilt entsprechend., bestimmte 35 Abs. 2 EEG 2012 anstelle einer Abzugspflicht einen separaten Zahlungsanspruch der Übertragungsnetzbetreiber gegenüber den Verteilnetzbetreibern: (2) Netzbetreiber sind verpflichtet, vermiedene Netzentgelte nach 18 der Stromnetzentgeltverordnung, die nach 18 Absatz 1 Satz 3 Nummer 1 der Stromnetzentgeltverordnung nicht an Anlagenbetreiberinnen und Anlagenbetreiber gewährt werden und nach 18 Absatz 2 und 3 der Stromnetzentgeltverordnung ermittelt worden sind, an die vorgelagerten Übertragungsnetzbetreiber auszuzahlen. 8 Absatz 4 Nummer 2 gilt entsprechend. Der Gesetzgeber hat hierfür keine spezielle Übergangsregelung geschaffen. Dementsprechend ist zur Vermeidung einer Parallelität zwei verschiedener Belastungsausgleiche und auch im Einklang mit dem im Übrigen anzuwendenden Übergangsregelungen des 66 EEG 2012 (s. vorher) davon auszugehen, dass ab dem 1. Januar 2012 ausschließlich 35 Abs. 2 EEG 2012 anzuwenden war. Bei 35 Abs. 4 EEG 2014 handelt es sich nun ebenfalls um eine Regelung des Belastungsausgleichs. Dies verdeutlicht - Satz 1 der Regelung, der die Übertragungs- und Verteilnetzbetreiber als Parteien des durch diese Regelung begründeten Rechtsverhältnisses nennt, - die Begründung zu dem gesamten Absatz, die die Wirkung der neu eingeführten Rückforderungspflicht zugunsten des EEG-Kontos hervorhebt, d.h. des EEG- Belastungsausgleichs, und - die systematische Stellung von 35 Abs. 4 EEG 2012 innerhalb von Teil 4 Abschnitt 1 des EEG 2012, d.h. des bundesweiten Ausgleichsmechanismus, sowie innerhalb von 35 EEG 2014, der gemäß seiner Überschrift und den sonstigen Absätzen der Regelung den Ausgleich zwischen Netzbetreibern und Übertragungsnetzbetreibern festlegt. In diesem Zusammenhang verweist der BDEW auch auf die Rechtsprechung des BGH zur Umlagepflicht nach den verschiedenen Fassungen des EEG. Der BGH hatte mit Urteil vom 25. Juni festgestellt, dass ein am 23./25. Mai 2010 abgeschlossener Stromlieferungsvertrag zwischen einem Elektrizitätsversorgungsunternehmen und einem Letztverbraucher für den im April 2012 an den Letztverbraucher gelieferten Strom der Umlagepflicht nach 37 EEG 2012 unterfalle, nicht der Umlagepflicht nach 37 EEG Eine Überleitungsregelung dergestalt, dass für Bestands-Stromlieferungsverträge und ab dem 1. Januar 2012 statt- 1 Az. VIII ZR 169/13, Link: &pos=40&anz=151. Stellungnahme zum Votumsverfahren 2017/47 der Clearingstelle EEG - Verjährung von Rückzahlungsansprüchen Seite 6 von 11

7 findende Stromlieferungen die Umlageregelungen des EEG 2012 anzuwenden sind, findet sich aber nicht ausdrücklich im EEG Vielmehr hat das Gesetz zur Neuregelung des Rechtsrahmens für die Förderung der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien vom 28. Juli 2011 (BGBl. I S. 1634) zum 1. Januar 2012 zu einer vollständigen Neufassung des 37 EEG geführt, ohne dass das EEG 2009 dem Grunde nach außer Kraft getreten war. Hieraus ist ableitbar, dass auch nach Auffassung des BGH der Belastungsausgleich des EEG 2009 zum 1. Januar 2012 durch den Belastungsausgleich des EEG 2012 abgelöst worden ist. Aus gesetzessystematischen Gründen ist daher davon auszugehen, dass 35 Abs. 4 EEG 2012 wie der gesamte Belastungsausgleich des EEG 2012 ab dem 1. Januar 2012 für sämtliche Anlagen nach dem EEG 2000 bis EEG 2012 gelten muss. 4. Fazit zu 35 Abs. 4 EEG 2012 Gerade aus teleologischen wie gesetzessystematischen Gesichtspunkten ist herleitbar, dass sowohl die Rückforderungspflicht nach 35 Abs. 4 Satz 1 EEG 2012 als auch die Verjährung des korrespondierenden Rückforderungsanspruchs aus 35 Abs. 4 Satz 2 EEG 2012 ab dem 1. Januar 2012 nicht nur auf Anlagen nach dem EEG 2012 sondern auch auf Anlagen nach dem EEG 2000 bis 2009 anwendbar sein muss. Gleiches gilt dann für die entsprechend aus 35 Abs. 4 Satz 3 i.v. mit Satz 1 und 2 EEG 2012 resultierenden Rechte und Pflichten zwischen dem Verteilnetzbetreiber und dem Anlagenbetreiber, sowie die Verjährung dieses Anspruchs. II. Anwendbarkeit von 57 Abs. 5 EEG Abs. 5 EEG 2014 in der ab dem 1. August 2014 geltenden Fassung (5) Zahlt ein Übertragungsnetzbetreiber dem Netzbetreiber eine höhere als im Teil 3 vorgesehene finanzielle Förderung, muss er den Mehrbetrag zurückfordern. Der Rückforderungsanspruch verjährt mit Ablauf des 31. Dezember des zweiten auf die Einspeisung folgenden Kalenderjahres; die Pflicht nach Satz 1 erlischt insoweit. Die Sätze 1 und 2 sind im Verhältnis von aufnehmendem Netzbetreiber und Anlagenbetreiber entsprechend anzuwenden, es sei denn, die Zahlungspflicht ergibt sich aus einer vertraglichen Vereinbarung. 33 Absatz 1 ist auf Ansprüche nach Satz 3 nicht anzuwenden. hatte mit Ausnahme kleinerer semantischer Änderungen den gleichen Regelungsinhalt wie 35 Abs. 4 EEG Allerdings bestimmt 100 Abs. 1 EEG 2014, dass für Anlagen mit Inbetriebnahme vor dem 1. August 2014 die Regelungen des EEG 2014 anzuwenden sind, soweit 100 Abs. 1 EEG 2014 hiervon keine Abweichungen festlegt. Für Anlagen mit Inbetriebnahme ab dem 1. Januar 2012 bis zum 31. Juli 2014 bestimmt 100 Abs. 1 Nr. 1 bis 9 EEG 2014 keine hiervon abweichende Regelung. Auf diese Anlagen ist daher ab dem 1. August 2014 nach 100 Abs. 1 Stellungnahme zum Votumsverfahren 2017/47 der Clearingstelle EEG - Verjährung von Rückzahlungsansprüchen Seite 7 von 11

8 EEG 2014 auch 57 Abs. 5 EEG 2014 anzuwenden. Dies hatte auch der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 5. Juli in Rdn. 23 und Rdn. 32 festgestellt. 100 Abs. 1 Nr. 10 EEG 2014 wiederholt zwar 66 Abs. 1 EEG 2012 mit der Maßgabe der grundsätzlichen Anwendbarkeit des EEG 2009 für Anlagen mit Inbetriebnahme vor dem 1. Januar Dies würde bedeuten, dass auch nach 100 Abs. 1 Nr. 10 EEG 2014 weder 35 Abs. 4 EEG 2012 noch 57 Abs. 5 EEG 2014 auf diese Anlagen anwendbar sind. Allerdings steht dies gemäß den vorstehenden Darstellungen unter I. dem Charakter von 35 Abs. 4 EEG 2012 und 57 Abs. 5 EEG 2014 als Regelungen des Belastungsausgleichs entgegen. Die redaktionellen Änderungen innerhalb von 57 Abs. 5 EEG 2014 gegenüber 35 Abs. 4 EEG 2012 sollen nach den Darstellungen in der Begründung des Regierungsentwurfs zum EEG 2014 (damals noch zu 55; BT-Drs. 18/1304) nur der Anpassung an die neue Rechtslage dienen: Zu 55 (Ausgleich zwischen Netzbetreibern und Übertragungsnetzbetreibern) Die Änderungen von 55 EEG 2014 gegenüber 35 EEG 2012 sind ebenfalls redaktionelle Folgeänderungen, die im Wesentlichen auf die Einführung der verpflichtenden Direktvermarktung zurückgehen. So wurde Absatz 1 sprachlich der veränderten Förderstruktur des EEG 2014 angepasst. Der bisherige Absatz 1a wurde gegenstandslos, da er einen Verweis auf die bisherige Vergütungsstruktur nach den 33g und 33i EEG 2012 beinhaltete. Absatz 2 Satz 1 verweist nun nicht mehr auf die Verordnungsermächtigung im Energiewirtschaftsgesetz, sondern direkt auf die Systemstabilitätsverordnung. Auch die Änderung in Absatz 5 Satz 1 bedeutet eine Anpassung an die veränderte Förderstruktur des EEG Die Änderung des Satz 4 vollzieht die Verschiebung des 22 EEG 2012 in 31 EEG 2014 nach. Hieraus ergibt sich wie zu 35 Abs. 4 EEG 2012, dass 57 Abs. 5 EEG 2014 ab dem 1. August 2014 nicht nur auf Anlagen nach dem EEG 2014 und EEG 2012 anzuwenden ist, sondern auch auf Anlagen nach dem EEG 2000 bis EEG B. Verfahrensfrage 2 Anwendbarkeit von 35 Abs. 4 EEG 2012 auch auf Strommengen vor dem 1. Januar Abs. 4 EEG 2012 ist nicht auf Strommengen anwendbar, die vor dem 1. Januar 2012 aus Anlagen des EEG 2000 bis EEG 2009 eingespeist worden sind. Gesetzliche Rückforderungsansprüche für diese Strommengen können sich dann vornehmlich aus 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. (Leistungskondiktion), BGB ergeben, unabhängig davon, ob sie vor dem 1. Januar 2012 oder danach geltend gemacht werden. Rückforderungsansprüche aus der 2 Az. VIII ZR 147/16, Link: s=0&anz=1. Stellungnahme zum Votumsverfahren 2017/47 der Clearingstelle EEG - Verjährung von Rückzahlungsansprüchen Seite 8 von 11

9 Leistungskondiktion verjähren dann gemäß den Vorgaben des BGB. Dies ergibt sich aus folgenden Gründen: Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 5. Juli 2017 (Az. VIII ZR 147/16) in Rdn. 19 ff. klargestellt, dass die sich aus 35 Abs. 4 EEG 2012 sowie 57 Abs. 5 EEG 2014 ergebenden Rückforderungspflichten sowie die korrespondierenden Rückforderungsansprüche spezialgesetzliche Ansprüche darstellen. Außerdem kommt der BGH in dem Urteil in Rdn. 51 ff. zu dem Schluss, dass 35 Abs. 4 Satz 2 EEG 2012 sowie 57 Abs. 5 Satz 2 EEG 2014 Verjährungsregelungen festlegen und keine Ausschlussfristen. Die grundsätzliche Anspruchsgrundlage der Netzbetreiber für entsprechende Ansprüche auf Rückforderung zuviel gezahlter EEG-Förderungen wäre 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. (Leistungskondiktion) BGB. Ansprüche aus Leistungskondiktion verjähren im Rahmen der Regelverjährung nach 195, 199 BGB. Die Verjährungsfrist beträgt danach grundsätzlich drei Jahre und beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem 1. der Anspruch entstanden ist und 2. der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Demgegenüber verjähren Rückforderungsansprüche der Netzbetreiber nach 35 Abs. 4 Satz 1 bis 3 EEG 2012 bzw. 57 Abs. 5 Satz 1 bis 3 EEG 2014 mit Ablauf des 31. Dezember des zweiten auf die Einspeisung folgenden Kalenderjahres. Entsteht der Rückforderungsanspruch mit Vornahme der Einspeisung, z.b. bei Überzahlung einer Einspeisung, verjährt dieser dann mit Ablauf des 31. Dezembers des zweiten auf die Entstehung des Anspruchs folgenden Kalenderjahres. 35 Abs. 4 Satz 1 bis 3 EEG 2012 bzw. 57 Abs. 5 Satz 1 bis 3 EEG 2014 bestimmen daher neben weiterer Abweichungen nicht nur einen separaten Rückforderungsanspruch und eine separate Rückforderungspflicht, sondern auch eine um ein Kalenderjahr verkürzte Verjährungsfrist gegenüber der Regelverjährung. Dass sich die verkürzte Verjährungsfrist des 35 Abs. 4 Satz 2 EEG 2012 auch auf Rückforderungsansprüche auswirkt, die nach 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. (Leistungskondiktion), BGB vor dem 1. Januar 2012 entstanden sind, ist aus 35 Abs. 4 Satz 2 EEG 2012 und den Gesetzesmaterialien nicht erkennbar: 35 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz, EEG 2012 verdeutlicht bereits, dass es sich bei der Rückforderungspflicht nach Satz 1 und dem Rückforderungsanspruch nach Satz 2, 1. Halbsatz, der Regelung um ein Synallagma handelt. Dann bezieht sich die Anordnung der Verjährungsfrist von 35 Abs. 4 Satz 2, 1. Halbsatz, EEG 2012, wie die Regelung bereits mit der Rückforderungsanspruch klarstellt, aber auch nur auf einen aus 35 Abs. 4 Satz 1 EEG 2012 resultierenden Rückforderungsanspruch. Die Verjährungsfrist kann folglich keinen Rückforderungsanspruch aus 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. (Leistungskondiktion), BGB erfassen. Aber auch der Wegfall des konditionierten Aufrechnungsverbots nach 35 Abs. 4 Satz 4 EEG 2012 betrifft nur den Rückforderungsanspruch nach 35 Abs. 4 Satz 2, 1. Halbsatz, i.v. Stellungnahme zum Votumsverfahren 2017/47 der Clearingstelle EEG - Verjährung von Rückzahlungsansprüchen Seite 9 von 11

10 mit Satz 3 EEG 2012, nicht den aus 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. (Leistungskondiktion), BGB. Dies wird durch die Begriffe Ansprüche nach Satz 3 in Satz 4 der Regelung klargestellt. Rückforderungsansprüche nach 35 Abs. 4 Satz 2 EEG 2012 und die korrespondierenden Rückforderungspflichten nach Satz 1 der Regelung können sich erst ab dem 1. Januar 2012 ergeben, da 35 Abs. 4 EEG 2012 erst zum 1. Januar 2012 in Kraft getreten ist, ohne dass die Regelung eine äquivalente Vorgängerregelung hatte. Die Ansprüche können sich damit nicht auf Strommengen erstrecken, die vor dem 1. Januar 2012 eingespeist worden sind. Die Regelungen können damit auch nicht zu einer verkürzten Verjährung von bereits vor dem 1. Januar 2012 bestehenden Rückforderungsansprüchen nach 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. (Leistungskondiktion), BGB führen. Aufgrund der vom Bundesgerichtshof mit v.g. Urteil festgestellten Spezialität der Rückforderungsansprüche und Rückforderungspflichten aus 35 Abs. 4 EEG 2012 sowie 57 Abs. 5 EEG 2014 gegenüber den regulären Bereicherungsansprüchen lassen sich die in Frage kommenden Anspruchsgrundlagen wie folgt gliedern: Entsteht vor dem 1. Januar 2012 ein Rückforderungsanspruch eines Verteilnetzbetreibers gegenüber einem Anlagenbetreiber einer Anlage nach dem EEG 2000 bis 2009, kann sich dieser aus 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. (Leistungskondiktion), BGB ergeben. Er unterliegt dann aber auch nur den allgemeinen Verjährungsfristen, sowohl vor dem 1. Januar 2012, als auch ab dem 1. Januar Alle Rückforderungsansprüche von Verteilnetzbetreibern gegenüber Anlagenbetreibern von Anlagen nach dem EEG 2000 bis 2012, die sich aufgrund der über den 1. Januar 2012 hinweg laufenden Dauerschuldverhältnisse des EEG für ab dem 1. Januar 2012 vorgenommene Einspeisungen ab dem 1. Januar 2012 ergeben, entstehen jedenfalls vorrangig nach 35 Abs. 4 Satz 2 und 3 EEG 2012, und dann mit der verkürzten Verjährungsfrist des 35 Abs. 4 Satz 2 EEG Ob parallel zu diesen Ansprüchen auch noch Ansprüche aus 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. (Leistungskondiktion), BGB im Wege einer Anspruchskonkurrenz entstehen können, hatte der BGH in seiner v.g. Entscheidung nicht behandelt, kann aber hier für die Beantwortung der vorliegenden Verfahrensfrage offen bleiben. C. Vereinbarkeit des Ergebnisses mit den Grundsätzen des intertemporalen Rechts Eine ausdrückliche Anordnung der Geltung von 35 Abs. 4 EEG 2012 sowie 57 Abs. 5 EEG 2014 für Anlagen nach dem EEG 2000 bis EEG 2009 existiert im EEG 2012 und EEG 2014 nicht. Allerdings ergibt sich diese Geltung wie vorstehend unter A und B dargestellt sowohl aus gesetzessystematischen als auch aus teleologischen Gründen, allerdings nur mit Wirkung ab dem 1. Januar Die Verjährung nach 35 Abs. 4 Satz 2 EEG 2012 bzw. 57 Abs. 5 Satz 2 EEG 2014 umfasst dann auch nur die durch die Regelung begründeten spezialgesetzlichen Rechte und Pflichten. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit den Grundsätzen intertemporalen Rechts: Stellungnahme zum Votumsverfahren 2017/47 der Clearingstelle EEG - Verjährung von Rückzahlungsansprüchen Seite 10 von 11

11 Die Grundsätze intertemporalen Rechts besagen, dass ein Rechtsverhältnis derjenigen Rechtslage unterworfen wird, die zu seinem Entstehungszeitpunkt gegolten hatte, es sei denn, das Folgegesetz hat die Änderung der Rechtslage auch auf vor seinem Inkrafttreten begründete Sachverhalte erstreckt. Für Anlagen, die im Rahmen des zeitlichen Geltungsbereichs des EEG 2000 bis 2009 in Betrieb genommen worden sind, würde sich ohne Anwendung von 35 Abs. 4 EEG 2012 sowie 57 Abs. 5 EEG 2014 grundsätzlich eine um ein Kalenderjahr längere Regelverjährungsfrist nach 195, 199 BGB ergeben. Diese Verjährungsfrist wird durch 35 Abs. 4 EEG 2012 sowie 57 Abs. 5 EEG 2014 nicht verkürzt, weil diese Regelungen zum einen erst ab dem 1. Januar 2012 gelten und zum anderen auch leges speciales zu bereicherungsrechtlichen Rückforderungsansprüchen sowie deren Verjährung sind. Ein aus 812 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehender Rückforderungsanspruch, der am 1. Januar 2012 noch nicht verjährt war, kann daher nicht bereits aufgrund der verkürzten Verjährungsfrist nach 35 Abs. 4 EEG 2012 vor dem 1. Januar 2012 verjährt sein, weil diese Regelung dann noch nicht galt, und zudem auch nicht auf diesen Anspruch anwendbar war. Für die betroffenen Anlagen bleibt es damit für Rückforderungsansprüche aus Bereicherungsrecht, die vor dem 1. Januar 2012 entstanden sind, auch über den 1. Januar 2012 hinweg bei der bisherigen Rechtslage und der bisherigen, allgemeinen Verjährungsfrist. Die verkürzte Verjährungsfrist des 35 Abs. 4 EEG 2012 wirkt sich folglich nur auf Rückforderungsansprüche aus, die sich ab dem 1. Januar 2012 aus laufenden Rechtsverhältnissen aufgrund von 35 Abs. 4 Satz 1 und 3 EEG 2012 ergeben haben. Durch dieses Entstehen einer neuen Anspruchsgrundlage mit anderen Voraussetzungen als nach Bereicherungsrecht, aber auch mit einer anderen Verjährungsregelung, werden die Grundsätze intertemporalen Rechts folglich nicht verletzt. Einer gesonderten, differenzierenden Regelung der Verjährung von Bestandsansprüchen, wie nach Art EGBGB, hätte es alleine deshalb nicht bedurft, weil Bereicherungsansprüche, die am 1. Januar 2012 durch bisher geltendes Recht bereits bestanden hatten, durch die neue Regelung weder in ihrem Inhalt noch nach ihrer Verjährung geändert worden sind. Ansprechpartner: Ass. iur. Christoph Weißenborn Telefon: christoph.weissenborn@bdew.de Stellungnahme zum Votumsverfahren 2017/47 der Clearingstelle EEG - Verjährung von Rückzahlungsansprüchen Seite 11 von 11