Zeitschrift für Stiftungs- und Vereinswesen

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1 ZStV Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Erleichterung unternehmerischer 3 Initiativen Fein/Vielwerth Jahrgang, Rechtsprechung Seiten Aufsatz NJ Zeitschrift für Stiftungs- und Vereinswesen Recht Steuern Wirtschaft Politik Begründet von Prof. Dr. Olaf Werner Herausgeber: Prof. Dr. Christian Fischer (Geschäftsführend), Friedrich-Schiller-Universität Jena Prof. Dr. Bernd Andrick, Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Dr. Ralph Bartmuß, Rechtsanwalt und Steuerberater, Dresden Dr. Harald Bösch, Rechtsanwalt, Bregenz/Vaduz Prof. Dr. Ansgar Hense, Institut für Staatskirchenrecht der Diözesen Deutschlands, Bonn Prof. Dr. Knut Werner Lange, Universität Bayreuth Prof. Dr. Karlheinz Muscheler, Ruhr-Universität Bochum Dr. Andreas Richter, LL.M., Rechtsanwalt, Berlin Michael Röcken, Rechtsanwalt, Bonn Prof. Dr. Ingo Saenger, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Prof. Dr. Martin Schöpflin, LL.M., Norddeutsche Hochschule für Rechtspflege Hildesheim Prof. Dr. Martin Schulte, Technische Universität Dresden Dr. Rupert Graf Strachwitz, Maecenata Institut für Philanthropie und Zivilgesellschaft, Berlin Stefan Winheller, LL.M. Tax, Rechtsanwalt, Frankfurt a. M. Schriftleitung: Marit Moißl (V.i.S.d.P.), Jena Redaktion: Evelyn Meyer, Abbe-Institut für Stiftungswesen, Carl-Zeiss-Platz 12, Jena Internet: Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Erleichterung unternehmerischer Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement und zum Bürokratieabbau bei Genossenschaften Johannes Fein, Frankfurt a.m.*/alexander Vielwerth, Jena** Im gemeinsamen Koalitionsvertrag haben sich die Parteien der scheidenden Bundesregierung unter anderem der Erleichterung von Gründungen unternehmerischer Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement verschrieben. Dem vom Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz (im Folgenden: BMJV) am vorgelegten Referentenentwurf ist am ein Gesetzentwurf der Bundesregierung gefolgt. 1 Kern des Entwurfs ist es, den unternehmerischen Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement die Rechtsformen der eingetragenen Genossenschaft und des wirtschaftlichen Vereins zugänglich zu machen. Der folgende Beitrag untersucht daher die wesentlichen Gesetzesänderungen im Vereinsrecht (unter I.) und im Genossenschaftsrecht (unter II.). I. Vereinsrecht Mit dem Regierungsentwurf sollen erleichterte und bundeseinheitliche Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass unternehmerische Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement als wirtschaftlicher Verein tätig werden können. Nach dem Entwurf sollen diese Initiativen zukünftig aber grundsätzlich in der Rechtsform der Genossenschaft tätig werden. Lediglich für ganz kleine Initiativen, die die Kosten einer Prüfung gar nicht erwirtschaften können oder für die eine Genossenschaft aus anderen Gründen unzumutbar erscheint, soll der Zugang zur Rechtsform des rechtsfähigen wirtschaftlichen Vereins erleichtert werden. * Johannes Fein ist als Rechtsanwalt bei WINHELLER Rechtsanwaltsgesellschaft mbh in Frankfurt a.m. tätig und berät insbesondere bei Fragen des Vereins- und Verbandsrechts, des Steuerrechts sowie des Gemeinnützigkeitsrechts. ** Alexander Vielwerth, LL.M. oec, ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Jena und promoviert zur Subsidiarität des wirtschaftlichen Vereins. 1 Abrufbar unter (zuletzt abgerufen am ). ZStV 3/

2 Aufsatz Fein/Vielwerth - Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Erleichterung unternehmerischer Initiativen Neufassung des 22 BGB 22 BGB soll hierzu wie folgt neu gefasst werden: 22 Wirtschaftlicher Verein; Verordnungsermächtigung (1) Ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist (wirtschaftlicher Verein), erlangt Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung. Rechtsfähigkeit kann einem wirtschaftlichen Verein nur verliehen werden, wenn dies durch Gesetz bestimmt ist oder wenn es für den Verein unzumutbar ist, seinen Zweck in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft zu verfolgen. Zuständig für die Verleihung ist das Land, in dessen Gebiet der Verein seinen Sitz hat. (2) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz kann zur Förderung bürgerschaftlichen Engagements durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates für wirtschaftliche Vereine, deren Zweck auf die Verfolgung eines wirtschaftlichen Geschäftsbetriebs von geringerem Umfang gerichtet ist, regeln, unter welchen Voraussetzungen regelmäßig davon auszugehen ist, dass die Verfolgung des Zwecks in einer anderen Rechtsform als unzumutbar anzusehen und dem Verein daher Rechtsfähigkeit zu verleihen ist. Als Voraussetzungen für die Verleihung der Rechtsfähigkeit können zum Schutz von Mitgliedern und Dritten besondere Anforderungen an die Mitgliederstruktur, die Satzung und die Betätigung des Vereins in der Rechtsverordnung festgelegt werden. Insbesondere können auch Rechnungslegungspflichten begründet werden sowie Mitteilungspflichten gegenüber dem Land, das für die Verleihung zuständig ist. Im Vergleich hierzu die aktuell wesentlich kürzere Norm: 22 Wirtschaftlicher Verein Ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, erlangt in Ermangelung besonderer bundesgesetzlicher Vorschriften Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung. Die Verleihung steht dem Land zu, in dessen Gebiet der Verein seinen Sitz hat. Inhaltlich enthält Absatz 1 zunächst lediglich eine Klarstellung dessen, was, versteckt in der Formulierung des bisherigen Gesetzeswortlauts, dass ein wirtschaftlicher Verein nur in Ermangelung besonderer bundesgesetzlicher Vorschriften Rechtsfähigkeit durch Verleihung erlangt, für Rechtsprechung 2 und herrschende Lehre 3 seit langem feststeht: Die Subsidiarität des wirtschaftlichen Vereins. Der wirtschaftliche Verein ist somit auch nach dem Gesetzesentwurf weiterhin keine zur freien Auswahl stehende Rechtsform wie die GmbH oder bei entsprechender Zielsetzung der Genossenschaft, sondern gegenüber diesen nachrangig. Der Regierungsentwurf sieht nun vor, dass eine Vereinigung auf den wirtschaftlichen Verein zurückgreifen und um staatliche Konzessionierung ersuchen können soll, wenn die Erlangung der Rechtsfähigkeit durch Wahl einer der übrigen Rechtsformen unzumutbar ist. Für bereits existierende wirtschaftliche Vereine, die überwiegend aufgrund von Spezialgesetzen anerkannt sein dürften, ändert sich durch die gesetzliche Bestimmung der Anerkennung übrigens nichts. Die eigentliche Neuerung ist dann in Absatz 2 vorgesehen. Unternehmerischen Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement soll der Zugang zur Rechtsform des rechtsfähigen wirtschaftlichen Vereins dadurch ermöglicht werden, dass durch 82 den Gesetz- bzw. Verordnungsgeber die Zugangsvoraussetzungen konkretisiert werden, wobei ein Mindestmaß an Gläubiger- und Mitgliederschutz sichergestellt werden soll. Bereits in der Vergangenheit gab es Reformbestrebungen zur Neuregelung des Vereinsrechts und insbesondere des Gefüges zwischen dem eingetragenen Verein nach 21 BGB sowie dem wirtschaftlichen Verein nach 22 BGB. Der Entwurf zur Änderung des Vereinsrechts aus dem Jahr 2004 sah einen klaren Schnitt vor, indem der wirtschaftliche Verein komplett gestrichen, die Rechtsfähigkeit des nicht-rechtsfähigen Vereins in 54 BGB klargestellt und das für den eingetragenen Verein entwickelte Nebenzweckprivileg (besser: Nebentätigkeitsprivileg 4 ) gesetzlich normiert werden sollte. Dies hätte zwar für Idealvereine den Vorteil der Rechtssicherheit hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Nebenbetätigungen gehabt, doch zugleich die Auffangrechtsform des wirtschaftlichen Vereins begraben. Die aktuell auftretenden Fälle der Dorfläden 5 und Kita-Vereine 6 wären damit von vornherein endgültig auf die Rechtsformen der GmbH oder Genossenschaft verwiesen gewesen. Dank unterbliebenen Gesetzesbeschlusses erscheint für diese eine Konzessionierung als wirtschaftlicher Verein nach 22 BGB weiterhin zumindest grundsätzlich möglich. Auch der aus dem Jahr 2013 stammende Entwurf zur Einführung einer Kooperationsgesellschaft (haftungsbeschränkt) nach dem Vorbild der im GmbH-Recht eingefügten Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) 7 hätte insofern Auswirkung auf 22 BGB gehabt, als dessen Anwendungsbereich noch kleiner geworden wäre. Aufgrund der Subsidiarität des wirtschaftlichen Vereins ist diese Rechtsform nur solchen Vereinigungen zugänglich, denen andere Rechtsformen unzumutbar sind. 8 Die hohen Prüfungskosten der Genossenschaft wären dann für die Kooperationsgesellschaft, solange sich diese unterhalb gewisser Umsatz- und Gewinnschwellen bewegt, entfallen. 9 In der Folge wären die hohen Prüfungskosten als Argument der Unzumutbarkeit ebenso entfallen und so gut wie jeder Bewerber um eine Konzession nach 22 BGB hätte auf die Mini-Genossenschaft verwiesen werden können. Letztlich ist auch diese Gesetzesänderung nicht über das Entwurfsstadium hinausgekommen, da sich zu viele Verbände gegen eine Abkehr von der genossenschaftstypischen Prüfungspflicht ausgesprochen hatten. 10 Der aktuelle Gesetzesentwurf sucht gewissermaßen einen Mittelweg. Der wirtschaftliche Verein wird nicht abgeschafft, 2 BVerwG, Urt. v I C , Statt aller: Palandt/Ellenberger, BGB, 76. Aufl. 2017, 22 Rn. 1; vgl. auch: Winheller/Geibel/Jachmann-Michel/Werner, Gesamtes Gemeinnützigkeitsrecht, 2017, Anhang zu 51 AO, Rn Wohl zuerst so Hemmerich, Möglichkeiten und Grenzen wirtschaftlicher Betätigung von Idealvereinen, Siehe hierzu Bösche, npor 2011, Vgl. KG, Beschl. v W 71/15 = DStR 2016, 1173, (nrkr, Rechtsbeschwerde eingelegt, Az. BGH: II ZB 7/16); ausführlich zum Thema: Sdorra, npor 2017, Vgl. 5a GmbHG, eingefügt durch das MoMiG Im Wesentlichen BVerwG, Urt. v I C , I KoopGE. 10 Darauf hinauslaufend die Antwort der Bundesregierung auf Anfrage der Abgeordneten Walter-Rosenheimer vom ZStV 3/2017

3 Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Erleichterung unternehmerischer Initiativen - Fein/Vielwerth Aufsatz seine subsidiäre Stellung jedoch klarer gefasst. Durch die Verordnungsermächtigung wird der Weg zu bundesweit einheitlichen Bedingungen einer Konzessionierung eröffnet, was angesichts der bisher zwischen den Ländern unterschiedlichen Verleihungspraxis grundsätzlich zu begrüßen ist. 11 Die Krux dabei wird jedoch sein, eben diese Kriterien festzulegen. Das Bundesministerium der Justiz sprach 2013 in seiner Begründung zum Entwurf einer Einführung der Kooperationsgesellschaft sogar selbst noch davon, dass die Verleihung als Auffangrechtsform stets einzelfallbezogen entschieden werden müsse und sich eindeutige Regeln nicht gesetzlich normieren ließen. Letztlich hängt die Beurteilung dieser Reform des 22 BGB entscheidend von der zu erlassenden Verordnung ab. 12 Die Erarbeitung geeigneter Kriterien jedenfalls wird nicht nur eine rechtspolitische, sondern auch eine rechtsdogmatische Frage in Abgrenzung zu anderen Rechtsformen sein. Der Gesetzentwurf beantwortet diese Frage insbesondere nicht dadurch, dass an die Konzessionierung besondere Anforderungen an Mitgliederstruktur, Satzung und Betätigung zum Schutz von Mitgliedern und Dritten festgelegt sowie Rechnungslegungs- und Mitteilungspflichten geknüpft werden können. Dies ist vor dem Hintergrund des Gläubigerschutzes zwar zu begrüßen, kann aber nichts zu der Frage beitragen, ob eine andere Rechtsform nicht zumutbar wäre. Durch den Gesetzesentwurf wird daher die Frage wann es für den Verein unzumutbar ist, seinen Zweck in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft zu verfolgen, letztlich nur verschoben, aber nicht gelöst. Die genannten besonderen Anforderungen lassen aber Rückschlüsse darauf zu, in welchen Bereichen der Gesetzgeber den Verein gegenüber den sonstigen Rechtsformen unterlegen sieht. Wenn auch der wirtschaftliche Verein zumindest durch den Entwurf an sich nicht abgeschafft wird, so ist der Regierungsentwurf jedenfalls für die Idee einer Öffnung des eingetragenen Idealverein für weitere wirtschaftliche Betätigung eine klare Absage. 13 Auch eine Orientierung der Abgrenzung mehr am ideellen Zweck denn am wirtschaftlichen Gegenstand eines Vereins, möglicherweise in Verbindung mit einem Gewinnausschüttungsverbot zur Ermöglichung weiterer wirtschaftlicher Betätigung im Rahmen des 21 BGB, 14 ist somit nicht möglich. Vielmehr wird es durch die Beibehaltung des 22 BGB bei der notwendigen Vereinsklassenabgrenzung auf Grundlage des Verbots einer vorrangigen wirtschaftlichen Betätigung eingetragener Vereine bleiben. 15 Verbunden mit der notwendigen Abgrenzung wird auch die Notwendigkeit der Einhaltung des Nebentätigkeitsprivilegs bestehen bleiben, das der Reformentwurf von 2004 lobenswerterweise gesetzlich zu normieren versuchte, im aktuellen Gesetzesentwurf aber leider keine Berücksichtigung mehr gefunden hat. 16 Hierzu wird wohl allenfalls das zu erwartende Urteil des BGH in Sachen Berliner Kita-Vereine 17 Neuerungen bringen. II. Genossenschaftsrecht Da eine Weiterentwicklung des wirtschaftlichen Vereins, der als Auffangrechtsform nicht mit gläubigerschützenden Regeln ausgestattet ist, zu einer Regelrechtsform ausscheidet und es dabei bleiben soll, dass der wirtschaftliche Verein nur für solche Fälle in Betracht kommt, bei denen eine andere Rechtsform nicht zumutbar ist, sieht der Gesetzesentwurf vor, dass unternehmerischen Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement der Zugang zur Gründung von Genossenschaften erleichtert und so die Rechtsform der Genossenschaft für diese Initiativen interessanter werden soll. Bisher gilt die Gründung einer Genossenschaft gegenüber der eines Vereins bei Kleinstunternehmen als zu aufwändig und zu teuer. Denn eine Genossenschaft muss vor ihrer Eintragung in das Genossenschaftsregister Mitglied bei einem genossenschaftlichen Prüfungsverband werden und eine Gründungsprüfung durchlaufen, ferner muss sie regelmäßig Mitgliedsbeiträge an den genossenschaftlichen Prüfungsverband entrichten und die Kosten für die regelmäßige genossenschaftliche Pflichtprüfung bezahlen. Dagegen sind Vereine grundsätzlich gar nicht prüfungspflichtig. Im Folgenden soll eine Auswahl der wichtigsten Änderungen des Regierungsentwurfs besprochen werden: 1. Erleichterungen bei der Pflichtprüfung Nach entsprechendem Gesetzesbeschluss würde 53 Abs. 2 S. 1 GenG, der hinsichtlich der Pflichtprüfung nach Absatz 1 bereits Erleichterungen vorsieht, lauten: Im Rahmen der Prüfung nach Absatz 1 ist bei Genossenschaften, deren Bilanzsumme 1,5 Million Euro und deren Umsatzerlöse 3 Millionen Euro übersteigen, der Jahresabschluss unter Einbeziehung der Buchführung und des Lageberichts zu prüfen. Der Entwurf des 53 Abs. 2 S. 1 GenG hebt die Schwellenwerte zur Pflichtprüfung des Jahresabschlusses an, sodass mehr Genossenschaften entlastet werden sollen. Bisher liegt die Grenze bei einer Bilanzsumme von einer Million Euro und Umsatzerlösen von zwei Millionen Euro. Der Referentenentwurf sah noch Werte von zwei Millionen Euro Bilanzsumme und vier Millionen Euro Umsatzerlösen vor. Obwohl sich, soweit erkennbar, nur eine der eingeholten Stellungnahmen gegen die Erhöhung der Wertgrenzen ausgesprochen hatte, 18 sucht der Regierungsentwurf nun also die goldene Mitte zwischen bisherigem Recht und erstem Änderungsvorschlag. Ob die vermeintliche Erleichterung durch die Änderung von 53 Abs. 2 S. 1 GenG für die betroffenen Genossenschaften überhaupt eine nennenswerte Entlastung darstellt, war bereits nach dem aktuellen Wortlaut in Frage gestellt worden: 11 Dies hatte auch das BVerwG (Urt. v I C , 26, Rn. 64) bereits befürchtet. 12 Insoweit zurückhaltend Freier Ausschuss der deutschen Genossenschaftsverbände: Stellungnahme zum Referentenentwurf, S Vgl. auch die Begründung des Gesetzesentwurfs, S. 18 f. 14 So Leuschner, vgl. den Tagungsbericht von Fein zum 2. Vereinsrechtstag, abgedruckt in diesem Heft S. 111ff. 15 Vgl. Winheller, npor 2017, I 2 BGB-E. 17 Als BGH II ZB 6/16 und 7/16 anhängige Beschwerdeverfahren. 18 Freier Ausschuss der deutschen Genossenschaftsverbände: Stellungnahme zum Referentenentwurf, S. 10 f. ZStV 3/

4 Aufsatz Fein/Vielwerth - Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Erleichterung unternehmerischer Initiativen Denn die Prüfung nach 53 Abs. 1 GenG bleibt unberührt. Somit muss sich der Prüfer des genossenschaftlichen Prüfungsverbandes der Genossenschaft trotzdem zwingend mit den wirtschaftlichen Verhältnissen beschäftigen, was zu entsprechenden Kosten für die jeweilige Genossenschaft führt. 19 Das BMJV jedenfalls beziffert die Entlastung der Wirtschaft aufgrund der Ausdehnung des Verzichts auf die Prüfung des Jahresabschlusses mit Euro jährlich, der Nationale Normenkontrollrat findet dies nachvollziehbar; die im Referentenentwurf mit den ursprünglich vorgesehenen höheren Schwellenwerten errechnete Entlastung betrug übrigens Euro. Auch wenn die Wirkung der Norm von einigen Stimmen in Frage gestellt wird und höhere Schwellenwerte für weitere Entlastungen gesorgt hätten, bleibt die Anhebung an sich begrüßenswert. 2. Vereinfachte Prüfung Weitaus entlastender und wesentlich interessanter dürfte der neu einzufügende 53a GenG sein, der aufgrund seiner Bedeutung für das Gesetzesvorhaben hier vollständig abgedruckt werden soll: 53a Vereinfachte Prüfung; Verordnungsermächtigung (1) Bei Kleinstgenossenschaften ( 336 Absatz 2 Satz 3 des Handelsgesetzbuchs), deren Satzung keine Nachschusspflicht der Mitglieder vorsieht und die im maßgeblichen Prüfungszeitraum von ihren Mitgliedern keine Darlehen nach 21b Absatz 1 entgegengenommen haben, beschränkt sich jede zweite Prüfung nach 53 Absatz 1 Satz 1 auf eine vereinfachte Prüfung. Eine vereinfachte Prüfung umfasst die Durchsicht der in Absatz 2 Satz 1 genannten Unterlagen und die Feststellung, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, an einer geordneten Vermögenslage oder der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung zu zweifeln. 57 Absatz 2 und 4 findet keine Anwendung. (2) Bei der vereinfachten Prüfung sind folgende Unterlagen einzureichen: 1. eine Abschrift der Satzung in der geltenden Fassung oder eine Erklärung des Vorstands, dass gegenüber der zuletzt eingereichten Fassung keine Änderung erfolgt ist; 2. die im Prüfungszeitraum festgestellten Jahresabschlüsse; 3. ein Nachweis über die im Prüfungszeitraum erfolgte Offenlegung des Jahresabschlusses im Bundesanzeiger oder darüber, dass ein entsprechender Bekanntmachungs- oder Hinterlegungsauftrag erteilt wurde; 4. eine Abschrift der Mitgliederliste; 5. eine Abschrift der im Prüfungszeitraum erstellten Niederschriften der Beschlüsse der Generalversammlung, des Vorstands und des Aufsichtsrats, wenn es einen solchen gibt; 6. sofern die Genossenschaft im Prüfungszeitraum ihren Mitgliedern Vermögensanlagen nach 2 Absatz 1 Nummer 1a des Vermögensanlagengesetzes vom 6. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2481), das zuletzt durch Artikel 4 Absatz 54 des Gesetzes vom 18. Juli 2016 (BGBl. I S. 1666) geändert worden ist, in der jeweils geltenden Fassung angeboten hat, eine Erklärung des Vorstands, dass und auf welche Weise den Mitgliedern die nach 2 Absatz 2 Satz 2 des Vermögensanlagegesetzes erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt wurden. Die Unterlagen sind innerhalb von zwei Monaten nach Aufforderung durch den Prüfungsverband in Textform einzureichen. In der Aufforderung hat der Prüfungsverband den maßgeblichen Prüfungszeitraum zu bezeichnen. 84 (3) Werden die erforderlichen Unterlagen nicht oder nicht vollständig eingereicht, hat der Prüfungsverband das Recht, eine vollständige Prüfung nach 53 Absatz 1 Satz 1 vorzunehmen. Die Generalversammlung kann jederzeit eine solche vollständige Prüfung beschließen. Die erstmalige Pflichtprüfung einer Genossenschaft ist stets eine vollständige Prüfung. (4) Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wird ermächtigt, im Einvernehmen mit dem Bundesministerium für Wirtschaft und Energie, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates für die vereinfachte Prüfung zu bestimmen, dass abweichend von Absatz 2 dem Prüfungsverband von der Genossenschaft weitere Unterlagen einzureichen sind. Dabei kann nach der Branchenzugehörigkeit der Genossenschaft unterschieden werden. Der Referentenentwurf sah in Absatz 1 hinsichtlich des Anwendungsbereichs der Norm noch eine Umsatzgrenze von Euro bzw. einen maximalen Jahresüberschuss von Euro vor. Die deutliche Mehrheit der eingeholten Stellungnahmen wandte sich jedoch gegen diese Kriterien, da der Jahresüberschuss gerade bei nicht gewinnorientierten Genossenschaften keine geeignete Größe sei. 20 Der Regierungsentwurf berücksichtigt diese Ansicht nun und orientiert sich an den Größenklassen des HGB; eine Kleinstgenossenschaft liegt somit nach 336 Abs. 2 S. 3, 267a Abs. 1 HGB vor, wenn mindestens zwei der folgenden Kriterien nicht überschritten sind: n maximale Bilanzsumme von Euro n Jahresumsatz von höchstens Euro n nicht mehr als 10 Arbeitnehmer im Jahresdurchschnitt. Diese Orientierung ist, insbesondere im Hinblick auf die (geänderten) Schwellenwerte des 53 Abs. 2 S. 1 GenG, stimmig. Die vom BMJV errechnete Entlastung der Wirtschaft durch die vereinfachte Prüfung beträgt Euro, ausgehend von exakt 761 begünstigten Genossenschaften. Erwähnenswert ist auch die vorausgesagte Zeitersparnis von acht Stunden je Fall, welche vor allem die bei vielen kleinen Genossenschaften anzutreffenden ehrenamtliche Vorstände und Aufsichtsräte entlasten soll. Zur weiteren Entlastung sah der Referentenentwurf darüber hinaus die Möglichkeit der Festlegung einer Höchstgrenze für die Vergütung des Prüfungsverbandes vor, die neben den weiteren erforderlichen Prüfungsunterlagen per Rechtsverordnung bestimmt werden sollte. In der Begründung des BMJV hieß es, dass durch diese Obergrenze Transparenz gegenüber Gründern hinsichtlich der zu erwartenden Prüfungskosten geschaffen werden soll. Wohl aufgrund der harschen Kritik der Wirtschaftsprüfer 21 wurde der Vorschlag letztlich nicht in den Regierungsentwurf übernommen, sodass Gründer sich 19 Vgl. insgesamt hierzu Esser/Bösche, ZfgG 2011, Statt aller: wohnbund e.v., Stellungnahme zum Referentenentwurf vom , S Wirtschaftsprüferkammer, Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Erleichterung unternehmerischer Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement und zum Bürokratieabbau bei Genossenschaften, S. 2. ZStV 3/2017

5 Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Erleichterung unternehmerischer Initiativen - Fein/Vielwerth Aufsatz weiterhin bei dem jeweiligen Prüfungsverband Informationen über die Kosten einholen müssen. Im Zusammenspiel zwischen 53a Abs. 1 GenG und 53 Abs. 1 S. 1 GenG werden zukünftig Kleinstgenossenschaften alle zwei Jahre geprüft, wobei nur jede zweite Prüfung eine vollständige ist. Dies ist durchaus kritisch zu hinterfragen, da die Gefahr besteht, dass durch einen Prüfungsturnus von nur noch vier Jahren insolvenzgefährdete Genossenschaften durch das Raster fallen. Inwieweit hier die Feststellung, ob es Anhaltspunkte dafür gibt, an einer geordneten Vermögenslage [ ] zu zweifeln ausreicht, wird sich zeigen müssen. Laut Regierungsbegründung bleibt 57 Abs. 1 GenG unberührt, sodass der Prüfer Einsicht in weitere Unterlagen fordern kann. Durch die nicht weiter vorgesehene Höchstgrenze der Prüfervergütung ist auch die Gefahr gebannt, der Prüfer müsse sich aus eigenwirtschaftlichen Gründen auf eine nicht dem Stand der Wirtschaftsprüfer entsprechende Prüfung beschränken. Zumindest aus Gesichtspunkten des Mitgliederschutzes bleibt zu erwähnen, dass die vereinfachte Prüfung nicht möglich ist, wenn Mitgliederdarlehen entgegengenommen wurden oder die Satzung eine Nachschusspflicht der Mitglieder nicht ausschließt. Darüber hinaus ist im 53a Abs. 3 GenG vorgesehen, dass die Generalversammlung jederzeit eine vollständige Prüfung beschließen kann. In 53a Abs. 2 GenG-E findet sich allerdings auch ein Dämpfer für alle bereits über niedrigere Prüfungskosten jubelnden Genossenschaften. Die Gründungsprüfung, die aufgrund ihrer Kostenintensität die wohl höchste Hürde zur Gründung einer Genossenschaft sein dürfte, ist stets eine vollständige Prüfung. Hier hätten sich viele engagierte Bürger sicher eine Entlastung erhofft. Doch sind hierbei zwei Punkte nicht zu vergessen: Erstens der Zweck dieser Prüfung, nämlich vor Beginn einer wirtschaftlichen Betätigung bei einer immerhin ohne Mindestkapital ausgestatteten Gesellschaftsform eine mögliche Gefährdung von Mitgliedern oder Gläubigern aufzudecken. Zweitens das Entgegenkommen vieler Prüfungsverbände bei Neugründungen mit weitreichenden Ermäßigungen sowie Stundungen; wobei diese Angebote allerdings nicht branchenübergreifend sind. Die vereinfachte Prüfung ist die wohl wichtigste Erleichterung unternehmerischer Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement und wird zukünftig auch entscheidender Faktor bei der Bestimmung der Unzumutbarkeit im Rahmen der Subsidiarität des wirtschaftlichen Vereins sein. Aufgrund der Pflichtprüfung und Mitgliedschaft in einem Prüfungsverband als elementare Bestandteile des Genossenschaftswesens wäre eine gänzliche Abschaffung dieser Elemente, wie sie teilweise vorgeschlagen wird, keine Lösung. Der Gesetzentwurf sucht somit erneut die goldene Mitte, diesmal zwischen Verzicht und Beibehaltung der Prüfungspflicht. eines Vereins einer solchen Weisungsgebundenheit, was im Falle des Vereins für eine überaus demokratische Binnenstruktur sorgt. Genau diese demokratische Verfassung ist für viele bürgerschaftliche Initiativen ein wichtiger Faktor, der sie von der Rechtsform der Genossenschaft abhält und für sich unzumutbar erscheinen lässt. 22 Durch die Möglichkeit einer satzungsmäßigen Ermöglichung der Weisung durch die Generalversammlung sollen diese Bedenken genommen werden, indem an 27 Abs. 1 GenG folgender Satz angefügt werden soll: Bei Genossenschaften mit nicht mehr als 20 Mitgliedern kann die Satzung vorsehen, dass der Vorstand an Weisungen der Generalversammlung gebunden ist. Der Referentenentwurf sah die Möglichkeit einer entsprechenden Satzungsregelung übrigens für alle Genossenschaften unabhängig von ihrer Mitgliederzahl vor. Einige Stellungnahmen gingen sogar so weit, eine Weisungsgebundenheit direkt im Gesetz zu fordern, da sich viele Vorstände bereits bestehender Genossenschaften gegen eine entsprechende Satzungsänderung stemmen würden. 23 Der Regierungsentwurf beschränkt die Möglichkeit der Satzungsregelung nun jedoch auf Genossenschaften mit maximal 20 Mitgliedern, da sich bereits laut Begründung des vorherigen Entwurfs der Wert einer solchen Weisungsbefugnis auf kleinere Genossenschaften konzentrieren wird; warum nun auch größeren Genossenschaften diese Möglichkeit verwehrt bleiben soll, erschließt sich nicht. Zudem dürfte gerade bei unternehmerischen Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement die Schwelle von 20 Mitgliedern oftmals schnell überschritten sein. Die Grundidee einer Demokratisierung im Genossenschaftswesen ist zu begrüßen, wird allerdings auch einen weiteren Unzumutbarkeitsaspekt hinsichtlich des wirtschaftlichen Vereins entfallen lassen. 4. Weitere Regelungen zum Bürokratieabbau Der Entwurf enthält neben diesen maßgeblichen Neuerungen noch einige weitere Regelungen, die dem Bürokratieabbau in allen Genossenschaften dienen sollen. Diese sind sowohl inhaltlich, sprachlich als auch in ihrer Begründung größtenteils identisch mit denen des Referentenentwurfs eines Gesetzes zur Einführung der Kooperationsgesellschaft und zum weiteren Bürokratieabbau bei Genossenschaften aus dem Frühjahr Neben kleineren Änderungen wie der Berücksichtigung des Internets bei der Erfüllung von Pflichten wie der Bereitstellung von Satzung und Jahresabschluss für die Mitglieder ist noch die geplante Haftungserleichterung für Vorstände herauszuheben: 3. Weisungsgebundenheit des Vorstands Bislang ist der Vorstand einer Genossenschaft, ebenso wie der einer Aktiengesellschaft, nicht an Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden. Im Gegensatz dazu unterliegen der Geschäftsführer einer GmbH sowie der Vorstand 22 Vgl. Bundesarbeitsgemeinschaft der Freien Wohlfahrtspflege, Stellungnahme zum Referentenentwurf vom , S Initiative Genossenschaft von unten, Stellungnahme zum Referentenentwurf vom , S. 4 f. ZStV 3/

6 Aufsatz Fein/Vielwerth - Der Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Erleichterung unternehmerischer Initiativen 34 wird wie folgt geändert: a) Nach Absatz 1 Satz 1 wird folgender Satz eingefügt: Eine Pflichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Genossenschaft zu handeln. b) Dem Absatz 2 wird folgender Satz angefügt: Wenn ein Vorstandsmitglied im Wesentlichen unentgeltlich tätig ist, muss dies bei der Beurteilung seiner Sorgfalt zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. Absatz 1 ist identisch mit der im Aktiengesetz normierten 24 und auch für das GmbH-Recht anerkannten 25 Business Judgement Rule und führt zu einer zu begrüßenden Harmonisierung des Gesellschaftsrechts. Ganz im Sinne bürgerschaftlicher Unternehmensinitiativen dürfte Absatz 2 sein, der ehrenamtliche Vorstände (und über die Verweisung des 41 GenG auch Aufsichtsräte) haftungsrechtlich begünstigen soll. Der Entwurf von 2013 war insoweit zwar unflexibler aber auch klarer, nach dem sich ein Vorstandsmitglied, das unentgeltlich tätig ist oder für seine Tätigkeit nur eine Vergütung erhält, die 720 Euro jährlich nicht übersteigt (entsprechend 31a BGB), auf eine Haftungsprivilegierung berufen konnte. 26 Der aktuelle Entwurf orientiert sich nun nicht mehr an der Grenze des 31a BGB. Begründet wird dies damit, dass es nicht zu vermitteln sei, wenn im Fall des gemeinsamen einfach fahrlässigen Verhaltens ein Vorstandsmitglied, das eine geringfügig höhere Vergütung als 720 Euro jährlich erhält, voll haftet, aber dasjenige Mitglied, das nur 720 Euro jährlich erhält, gar nicht haftet. Zudem werde bei einer unbedingten Privilegierung die Eigenschaft der Genossenschaft als Formkaufmann nicht ausreichend berücksichtigt. 27 Stattdessen wird von im Wesentlichen unentgeltlich tätigen Vorständen gesprochen, was letztlich nach einer Klarstellung durch die Rechtsprechung ruft. Dass sich diese dann an 31a BGB orientiert, ist nicht auszuschließen. Zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses erfolgten bereits erste Behandlungen des Entwurfs in Bundesrat und Bundestag sowie die Verbandsanhörung bezüglich eines Referentenentwurfs der zum Gesetz zugehörigen Rechtsverordnung. Diese Rechtsfähigkeitsverleihungsverordnung (RVV) stellt, soweit ersichtlich, auf eine lokal begrenzte Tätigkeit der Vereine ab und erfasst neben Dorfläden in der Begründung auch Kindertagesstätten. Sollte die RVV in dieser Form (die freilich noch ausführlich zu diskutieren sein wird) kommen, stünde also eine geeignete Rechtsform für unternehmerische Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement zur Verfügung. Allerdings ist fraglich, ob sich die bestehenden Vereine auf eine Rechtsform einlassen werden, hinsichtlich derer sie von einer hoheitlichen Verleihung abhängig sind. 30 III. Fazit und Ausblick Insgesamt ist das Gesetzesvorhaben zur Erleichterung unternehmerischer Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement und zum Bürokratieabbau bei Genossenschaften zu begrüßen. Die aktuellen Fälle der Dorfläden und Kita-Vereine belegen die Notwendigkeit einer Reform zur Entscheidung zwischen Verein und Genossenschaft. Auf die nunmehr abgeschlossenen Registersachen ADAC 28 und FC Bayern München 29 hätte sich der Gesetzentwurf nicht ausgewirkt. Ohnehin handelt es sich bei diesen wohl kaum um unternehmerische Initiativen aus bürgerschaftlichem Engagement. Die Abgrenzung zwischen den 21 und 22 BGB bleibt somit weiterhin von essentieller Bedeutung. Durch den Gesetzesentwurf hätten hauptsächlich wirtschaftlich tätige Vereine mit der günstigeren Genossenschaft eine echte Alternative zum Streit um Anwendbarkeit und Reichweite des Nebentätigkeitsprivilegs Abs. 1 S. 2 AktG. 25 Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbH-Gesetz, 19. Aufl. 2016, 43 Rn Abs. 2 S. 3 GenG-E lautete: Die Tatsache, dass ein Vorstandsmitglied unentgeltlich tätig ist oder für seine Tätigkeit nur eine Vergütung erhält, die 720 Euro jährlich nicht übersteigt, wirkt sich bei der Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabs zugunsten dieses Vorstandsmitglieds aus.. 27 S. 28 des Gesetzentwurfs der Bundesregierung. 28 Einführend Strachwitz, npor 2014, 224; abschließend nun der Beschluss des AG München vom VR Zum Ganzen Leuschner, NZG 2017, 16 ff. 30 Vgl. hierzu den Veranstaltungsbericht aus Berlin vom in der nächsten Ausgabe. ZStV 3/2017