Landgericht Stuttgart

Transkript

1 Aktenzeichen: /16 Landgericht Stuttgart Im Namen des Volkes Urteil ln dem Rechtsstreit wegen Unterlassung hat das Landgericht Stuttgart -11. Zivilkammer - durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Stefani, den Richter am Landgericht Dr. Tausch und den Richter Fähnle auf Grund der mündlichen Verhandlung vom für Recht erkannt: 1. Der Verfügungsbeklagten wird es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu ,00, ersatzweise Ordnungs

2 /16 - Seite 2 haft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zur Höchstdauer von insgesamt zwei Jahren, Ordnungshaft zu vollziehen an ihrem jeweiligen gesetzlichen Vertreter, untersagt, mit der auf Basis des Beschlusses des Gemeinderates vom einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Gasverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten ( Gaskonzessionsvertrag") für die Zeit ab dem abzuschließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren über die Vergabe der Gaskonzession entschieden ist. 2. Die Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Der Streitwert wird auf ,00 festgesetzt. Tatbestand Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung Unterlassung des Neuabschlusses eines Gaskonzessionsvertrages seitens der Verfügungsbeklagten (im Folgenden: Beklagte) mit der Folgenden: ^ ^ P z u m Die Klägerin ist ein in Süddeutschland tätiges Energieversorgungsunternehmen mit Hauptstandort in J ^ ^ u n d Sie betreibt in mehr als 120 Gemeinden Strom- und Gasnetze mit einer Länge von insgesamt km, darunter auch das Gasverteilnetz der Beklagten. Die Klägerin gehört zur und ist damit Teil des größten Netzwerkes kommunaler Energieversorgungsunternehmen in Deutschland. Die Beklagte ist eine am des mit knapp Einwohnern. Sie ist einer von sieben kommunalen Gesellschaftern, die zusammen 52 % der Gesellschaftsanteile an der halten.

3 /16 - Seite 3 Am machte die Beklagte das Auslaufen des mit der Klägerin geschlossenen Gaskonzessionsvertrages zum f l f l ^ H V i m Bundesanzeiger bekannt (Anlage AST 1) und forderte interessierte Energieversorgungsunternehmen zur Bekundung ihres Interesses innerhalb einer Frist von drei Monaten nach Veröffentlichung der Bekanntmachung auf. Nachdem die Klägerin ihr Interesse am Abschluss eines Gaskonzessionsvertrages bekundet hatte, übersandte die Beklagte mit dem Ersten Verfahrensbrief (Anlage AST 2) vom die Verfahrensunterlagen und forderte die Klägerin zur Abgabe eines unverbindlichen Angebotes bis zum auf. Zugleich gab die Beklagte die nachfolgend abgedruckten einzelnen Auswahlkriterien und deren Gewichtung, die Bewertungsmethode sowie weitere Informationen zum Ablauf des Verfahrens bekannt. Zur Bewertungsmethode führte die Beklagtenseite in diesem Ersten Verfahrensbrief Folgendes aus: Eine Auswertung der Angebote anhand der Ihnen als Anlage 1 beigefügten gewichteten Kriterien erfolgt, nach Abschluss der Verhandlungen und Abgabe der endgültigen verbindlichen Angebote, durch den Gemeinderat der Da - bei wird die Auswahlsystematik entsprechend der Vergabe von Schulnoten so ausgestaltet, dass der Bewerber mit dem jeweils besten Angebot bei den einzelnen K riterien die volle Sollpunktzahl erhält. Werden überhaupt keine Angaben im Angebot zu einem Kriterium oder Unterkriterium erbracht, werden deshalb folgerichtig null Punkte vergeben. Die anderen Angebote werden auf der Basis ihres Inhalts so bewertet, wie es bei der Vergabe von Schulnoten üblich ist." (vgl. Anlage AST 2). Diesem Ersten Verfahrensbrief war die nachfolgend abgedruckte Aufstellung der Auswahlkriterien der im Verfahren zur Vergabe der Gaskonzession beigefügt:

4 Auswahlkriterien der im Verfahren zur Vergabe der Gaskonzession 1. Netzsicherheit (35 Punkte) 1.1 Finanz-, Sach- und Personalausstattung des Netzbetreibers Finanzausstattung (1,0) Sachausstattung (2,0) Personalausstattung (3,0) 1.2 Erfahrung als Netzbetreiber bzw. Aufbau- und Betriebskonzept für das Gasnetz (6,0) 1.3 Störungshäufigkeit und Störungsbeseitigung Störungshäufigkeit (6,0) Erreichbarkeit (2,0) Verfügbarkeit (2,0) Zeitrahmen (2,0) 1.4 Neizpfiege, Erhalt und Verbesserung der technischen Standards, Vorlage Jahresplanung, Baustellenkoordination, Bauzeitverkürzung Netzpflege (1,0) Erhalt und Verbesserung der technischen Standards (1,0) Vorlage Jahresplanung (3,0) Bausteflenkoordination (4,0) Bauzeitverkürzung (2,0) 2. Effiziente, preisgünstige und verbraucherfreundliche Versorgung (25 Punkte) 2.1 Effiziente Ressourcennutzung, Konzept Netzeffizienz und Einbindung in ein vorhandenes Energiekonzept Effiziente Ressourcennutzung (2,0) Konzept Netzeffizienz (1,0) Einbindung in ein vorhandenes Energiekonzept (2,0) 2.2 Höhe und Struktur der erwarteten Netznutzungsentgelte Höhe der erwarteten Netzentgelte (4,0) 2. Z 2 Struktur der erwarteten Netzentgelte (2,0) 2.3 Netzservice vor Ort (Anlaufstelle für die Bürger) (6,0) 2.4 Entwicklung des örtlichen Netzes zu einem intelligenten Netz" (4,0) 2.5 Qualität der Umsetzung rechtlicher Pflichten (4,0) 3. Umweltverträglichkeit (25 Punkte) 3.1 Beratungsleistungen zur Entwicklung der lokalen oder regionalen umweltverträglichen Energieversorgung und Information der Bürger Beratungsleistungen zur Entwicklung der Energieversorgung (7,0) Information der Bürger (8,0) 3 2 Zeitnahe Einbindung emeuerbarer Energien (5,0) 3.3 Umweitverträglicher Netzbetrieb (5,0)

5 /16 - Seite Konzessionsvertrag (15 Punkte) 4.1 Höchstmögliche Konzessionsabgabe (1,0) 4.2 Laufzeit, Sonderkündigungsmöglichkeit und Kontrollwechsel Laufzeit (0,1) Sonderkündigungsmöglichkeiten (0,8) Kontrollwechsel (0,1) 4.3 Preisnachlass (Kommunalrabatt) für den gemeindlichen Egenverbrauch in Höhe von 10 % auf das Niederdruck-Netznutzungsentgelt (auch für Eigenbetriebe) (1,0) 4.4 Verwaltungskostenbeiträge (1,0) 4.5 Umfassende Regelung zur Folgekostentragung durch Netzbetreiber (2,0) 4.6 Verpflichtung des Netzbetreibers zum Abbau bzw. Ausbau stillgelegter Anlagen (1,0) 4.7 Beweislastumkehr bei der Haftungsregelung (1,0) 4.8 Endschaftsregelungen mit Entflechtungskostenregelung sowie Auskunftsanspruch Endschaftsregelungen (insbesondere Anlagenumfang und Kaufpreis) (0,4) Entflechtungskostenregelung (0,3) Auskunftsanspruch bei Vertragsbeendigung (0,3) 4.9 Regelung bei Streitigkeiten (Schiedsverfahren vor ordentlicher Gerichtsbarkeit) (1,0) 4.10 Regelmäßige Berichtspflichten (2,0) 4.11 Führung digitaler Leitungspläne (2,0) 4.12 Qualität Oberflächenwiederherstelfung (1,0)

6 /16 - Seite 6 Nachdem die Klägerin ein unverbindliches Angebot abgegeben hatte und dieses am im Gemeinderat der Beklagten vorgestellt hatte, versandte die Beklagte am den Zweiten Verfahrensbrief (Anlage AST 4), mit dem sie über den weiteren Ablauf des Verfahrens informierte und um Einreichung des verbindlichen Angebots bis zum bat. Die Beklagte lud außerdem die Konzessionsbewerber getrennt voneinander, darunter auch die Klägerin, zu einem Bietergespräch im Rahmen einer Verhandlungsrunde über ihr unverbindliches Angebot ein. Dieser Zweite Verfahrensbrief enthielt u.a. die folgende Information über das Bietergespräch: Angesprochen werden sollen die Kriterien, bei denen Ihr Angebot nach der ersten vorläufigen Auswertung entsprechend den im Ersten Verfahrensbrief mitgeteilten Bewertungsverfahren nicht die volle Punktzahl erreicht hat. Das Bietergespräch fand am statt. Das Auswahlkriterium Vorlage Jahresplanung (Nr des Auswahlkriteriumkataloges) wurde nicht angesprochen. Am übersandte die Klägerin der Beklagten ihr überarbeitetes, verbindliches Angebot. Dieses stellte sie am dem Gemeinderat der Beklagten vor. In einer Gemeinderatssitzung vom beschloss der Gemeinderat der Beklagten, die Gaskonzession an die zu vergeben. Die Beklagte teilte der Klägerin mit Schreiben vom wörtlich mit, dass sie in nichtöffentlicher Sitzung am beschlossen habe, (...) die Gaskonzession an die zu vergeben, weil diese als Punktsieger aus der Bewertung hervorgegangen ist. Die Wesentlichen Erwägungsgründe waren dabei insbesondere der zugesicherte kü r zere Zeitrahmen der Eingreifbereitschaft bei einer Störung im Gasnetz und das überzeugendere Konzept bei der Vorlage und Vorstellung der Jahresplanung. Auch die für die Kunden günstigere Struktur der Netzentgelte hat eine gewisse, wenn auch untergeordnete Rolle gespielt Die Auswahlentscheidung der erfolgte dabei unter besonderer Berücksichtigung der Ziele des 1 Abs. 1 EnWG für eine sichere, preiswerte, verbraucherfreundliche und umweltverträgliche leitungsgebundene Energieversorgung (vgl. Schreiben der Beklagten vom , Anlage AST 8).

7 /16 - Seite 7 Die Bepunktung der einzelnen Auswahlkriterien sowie die erlangte Gesamtpunktzahl der beiden Konzessionsbewerber teilte die Beklagte der Klägerin bis zuletzt nicht mit. Die Klägerin beantragte daraufhin mit Schreiben vom eine Einsicht in die Verfahrensakte und setzte der Beklagten dafür eine Frist bis zum ,12:00 Uhr. Diesem Einsichtsbegehren folgten aufgrund von Differenzen über das Bestehen eines Akteneinsichtsrechts und der Frage des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen von Mitbewerbern verschiedene Schreiben/ s zwischen der Kläger- und der Beklagtenseite (vgl. im Einzelnen AST 9 bis AST 22). Im weiteren Verlauf sagte die Beklagte der Klägerin zu, für die Dauer von einer Stunde in das Angebot der Einsicht nehmen zu können. Unter Bezugnahme auf mögliche Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der erhielt diese zuvor Gelegenheit, Schwärzungen in ihrem Angebot vorzunehmen. Einsicht wurde schließlich für die Dauer von einer Stunde in den- Räumen der Beklagten in das fast komplett geschwärzte Angebot d e r f B ^ p B gewährt. Einsicht in weitere Verfahrensunterlagen, insbesondere in Unterlagen der Gemeinde im Zusammenhang mit der Auswertung der im Ersten Verfahrensbrief bekanntgegebenen Auswahlkriterien, wurde der Klägerin trotz Verlangens nicht gewährt. Mit Schriftsatz vom hat die Beklagte die Bewertungsmatrix vorgelegt, wobei die Auswertung des Angebots der m B j f r 1 j mitsamt der Bepunktung der einzelnen Auswahlkriterien sowie der erlangten Gesamtpunktzahl geschwärzt waren. Die Zuschlagserteilung an die i 1erfolgte bislang nicht. Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stehe der im Wege der einstweiligen Verfügung geltend gemachte Unterlassungsanspruch nach 33 Abs. 1 GWB i.v.m. 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 EnWG zu. Die Beklagte habe in mehrfacher Hinsicht zugunsten des neuen Gaskonzessionsbewerbers, der gegen das in 46 Abs. 1 EnWG verankerte Diskriminierungs- und Behinderungsverbot verstoßen, an das sich die Beklagte als Gemeinde bei der Vergabe von Gaskonzessionen zu halten habe. Es fehle bereits an einer ausreichenden Begründung der Auswahlentscheidung. Der Klägerin gegenüber seien zwar zwei beziehungsweise drei Gründe für die bessere Bewertung d e rh I^ ^ ^ B -. ^genannt worden. Die Beklagte habe es jedoch versäumt, der Klägerin mitzuteilen, warum das Angebot der bei diesen Kriterien besser bewertet worden sei. Der

8 /16 - Seite 8 Klägerin seien weder die im Hinblick auf die einzelnen Auswahlkriterien erlangten Punkte noch die Gesamtpunktzahl genannt worden, weshalb ihr eine Überprüfung der von der Beklagten getroffenen Auswahlentscheidung nicht möglich sei. Die Pflicht der Beklagten zur Durchführung eines transparenten und diskriminierungsfreien Konzessionierungsverfahrens bestehe nicht nur in Bezug auf die Aufstellung und Gewichtung der Auswahlkriterien, sondern gelte für das gesamte Verfahren. Die Beklagte habe außerdem das Akteneinsichtsrecht der Klägerin in unzulässiger Weise beschränkt, indem sie zunächst die Akteneinsicht vollständig verweigert beziehungsweise Akteneinsicht lediglich in das fast komplett geschwärzte Angebot der gewährt habe. Sie habe alles daran gesetzt, die von ihr getroffene Auswahlentscheidung nicht offenzulegen, um eine Überprüfung der Ordnungsgemäßheit dieser Auswahlentscheidung zu verhindern. Diskriminierend sei überdies auch die von der Beklagten gewählte Bewertungsmethode. Die Vergabe der höchstmöglichen Punkte für das beste Angebot zu einem Auswahlkritierium stelle einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar. Denn es liege keine Auswahl nach sachlichen Kriterien vor, wenn ein Bewerber, der ein schlechtes Angebot abgegeben habe, gleichwohl die volle Punktzahl erhalte, nur weil die anderen Bewerber noch schlechtere oder keine Angebote zu diesem Auswahlkriterium machten. Durch dieses Vorgehen bei der Punktevergabe würden die Angebote zu den einzelnen Unterkriterien unzutreffend bewertet und könnten eine andere Wertigkeit erlangen, als zuvor im Verfahrensbrief festgelegt worden sei. Die Beklagte habe es, sofern sie bei der Bewertung der übrigen Angebote auf die Vergabe von Schulnoten abstelle, gerade versäumt, ihren Erwartungshorizont den Bewerbern mitzuteilen, so dass für diese nicht erkennbar sei, wann ihr Angebot einem Gut" oder einem Befriedigend entspreche. Über die Voraussetzungen, unter denen die Angebote mit Gut, Befriedigend etc. zu bewerten seien, schweige sich der Verfahrensbrief aus. Eine Überprüfung der Bewertungen sei daher nicht möglich, was zur Intransparenz der Bewertungsmethode führe und der Beklagten zugleich unzulässige Manipulationsmöglichkeiten bei der Bewertung der Angebote eröffne. Einige der von der Beklagten bekannt gegebenen Auswahlkriterien seien ebenfalls teilweise intransparent, teilweise unzulässig (vgl. dazu u.a. die Ausführungen der Klägerseite auf Bl. 21 ff. d.a.). Die Beklagte habe darüber hinaus bei der Auswertung der eingereichten Angebote Einzelwertungen vorgenommen, die willkürlich oder jedenfalls nicht nachvollziehbar gewesen seien. In Bezug auf das Auswahlkriterium Nr , Vorlage Jahresplanung, sei bereits unverständlich, warum

9 /16 - Seite 9 die Klägerin nicht die volle Punktzahl erhalten habe. Darüber hinaus sei dieses Kriterium im Bietergespräch entgegen der Ankündigung der Beklagtenseite, die Kritierien ansprechen zu wollen, bei denen das Angebot nach der ersten vorläufigen Auswertung nicht die volle Punktzahl erreicht hatte, nicht angesprochen worden. Die schlechtere Bewertung der Klägerin in Bezug auf das Auswahlkriterium Nr , Struktur der zu erwartenden Netzentgelte, sei ebenfalls unzutreffend. Im Übrigen hätte die Klägerin bei einigen anderen Auswahlkriterien besser bewertet werden müssen als die Beklagte, beispielsweise hinsichtlich der Auswahlkriterien Nr ( Effiziente Ressourcennutzung ), Nr. 3.3 ( Umweltverträglicher Netzbetrieb ) u.a. (vgl. im Einzelnen u.a. Bl. 27 ff. d.a.). Diese Verstöße gegen das Diskriminierungsverbot seien allesamt erheblich. Die Klägerin beantragt, Die Verfügungsbeklagte hat es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu ,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlung Ordnungshaft von bis zu 2 Jahren, jeweils zu vollziehen an dem gesetzlichen Vertreter, zu unterlassen, mit der auf Basis des Beschlusses des Gemeinderates vom einen Wegenutzungsvertrag über den Betrieb des Gasverteilnetzes der allgemeinen Versorgung für das Gemeindegebiet der Verfügungsbeklagten ( Gaskonzessionsvertrag ) für die Zeit ab dem abzuschließen, bis in einem neuen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts durchzuführenden Auswahlverfahren über die Vergabe der Gaskonzession entschieden ist. Die Beklagte beantragt, den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, der Klägerin stehe kein Verfügungsanspruch nach 33 Abs. 1 GWB zu, da sie mit dem durchgeführten Konzessionsverfahren gegen keine Vorschrift des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen oder anderer Gesetze verstoßen habe.

10 /16 - Seite 10 - Sie behauptet, nach Durchführung des Bietergespräches sowie der jeweils abschließend abgegebenen Angebote habe sie die beiden vorliegenden Angebote über ihre Verfahrensbevollmächtigte gemäß den Angaben der Bieter zu den einzelnen Auswahlkriterien, die im Ersten Verfahrensbrief veröffentlicht worden seien, bewertet. Die sei dabei als Punktsieger hervorgegangen. Die Mitteilung der Begründung über die Auswahlentscheidung der Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Angebots der sei weder aus formalen noch aus materiellen Gründen zu beanstanden. Unbeachtlich sei, dass die in der gegenüber der Klägerin ergangenen Begründung nicht mit ihrer vollständigen Firmenbezeichnung genannt worden sei. Auch die Anzahl der drei von der Beklagten genannten Gründe, weshalb das Angebot der den Zuschlag als Punktsieger erhalte, sei nicht zu beanstanden. Eine Verpflichtung dahingehend, dass sie gegenüber dem unterlegenen Konzessionär jeden einzelnen Punkt bis ins Detail zu beschreiben und offen zu legen habe, bestehe gerade nicht. 101a Abs. 1 GWB (alt) sehe lediglich vor, dass über die maßgeblichen Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung informiert werde. Es lasse sich aus der Rechtsprechung gerade nicht ableiten, dass den Bewerbern jedenfalls die erreichte Gesamtpunktzahl mitgeteilt und die Bewertungsmatrix übersandt werden müsse. Überdies sei auch das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit dem Akteneinsichtsbegehren der Klägerseite nicht zu beanstanden. Insbesondere habe sie die Wahrung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der anderen Bewerber zu gewährleisten. Das Transparenzgebot begründe weder einen Anspruch des einzelnen Bieters auf fortlaufende lückenlose Unterrichtung über den Verfahrensfortgang noch folge aus ihm ein Einsichtsrecht in Angebote anderer Bieter. Eine konkrete Pflicht zur Vorlage und Einsicht in die Bewertungsmatrix bestehe ebenfalls nicht. Die von ihr verwendete relative Bewertungsmethode stelle ebenfalls keinen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot dar. Insbesondere stehe der Gemeinde ein Entscheidungsspielraum zu, welche Bewertungsmethode sie für geeignet halte und auswähle, solange sie nachvollziehbar und vertretbar sei. Anders als eine absolute Bewertung, bei der zwingend das maximal zu erreichende Ergebnis vorzugeben wäre, um einen Vergleich überhaupt zu ermöglichen, erweise sich im Rahmen einer Vergabeentscheidung gerade die Offenheit der relativ-vergleichenden Bewertung als Vorteil. Bei der Offenlegung von absoluten Kriterien würden diese von allen Interessenten erfüllt werden und so eine Differenzierung für Gemeinden unmöglich. Eine Fixierung eines Erwartungshorizontes habe außerdem zur Folge, dass sich das Vergabeverfahren auf einen bestimmten Status quo verfestige. Dies werde dem Charakter eines Konzessionsverfahrens, welches grundsätzlich ein Ideenwettbewerb sein solle, nicht gerecht, weil neue Ideen keinen Raum hätten.

11 /16 - Seite 11 - Im Übrigen irre die Klägerin bei ihrer Interpretation der Punktevergabe nach Schulnoten. Einem Schulnotensystem liege grundsätzlich der Gedanke der Abwertung zugrunde. Die Unterstellungen der Klägerseite, wonach die ausgewählten Wertungskriterien bereits für sich fehlerhaft seien, sei nicht zutreffend. Das Auswahlkriterium Nr. 1.2, Erfahrung als Netzbetreiber bzw. Aufbau- und Betriebskonzept für das Gasnetz, sei selbsterklärend. Bewertet werde die vom Bieter dargestellte Erfahrung als Netzbetreiber. Um dies beurteilen zu können, werde insoweit die Vorlage eines Aufbau- und Betriebskonzeptes für das Gasnetz verlangt (vgl. zu den einzelnen Auswahlkriterien im Übrigen Bl. 27 ff. d.a.). Eine fehlerhafte Bewertung der Angebote sei der Beklagten ebenfalls nicht vorzuwerfen. In Bezug auf das Wertungskriterium Nr , Vorlage Jahresplanung", habe sich die Zusage der Klägerin bezüglich der mittelfristigen Planung als deutlich schlechter dargestellt, so dass eine geringere Bepunktung die Folge gewesen sei. Die Nichterwähnung dieses Auswahlkriteriums im Bietergespräch führe ebenfalls nicht zu einer Rechtsverletzung, hierzu habe nach den Verfahrensregelungen kein Anlass bestanden. Die Angaben zur mittelfristigen Finanzplanung beziehungsweise Jahresplanung im vorläufigen wie auch im endgültigen Angebot der Klägerin seien hinreichend klar gewesen, so dass sich keine Notwendigkeit im Bietergespräch ergeben habe, hierauf zwingend einzugehen und aufklären zu müssen. Zudem sei die Bepunktung innerhalb dieses Wertungskriteriums allein nicht ausschlaggebend für das Obsiegen d e r ^ B ^ B H H S g y ^ j gewesen. In Bezug auf das Wertungskriterium Nr , Struktur der erwarteten Netzentgelte, habe im Angebot der Klägerin im Wesentlichen die Tatsache Berücksichtigung gefunden, dass dort lediglich verschiedene Leistungsstufen für die Struktur der Netznutzungsentgelte angeboten worden seien. Der Abgrenzung von Leistungsstufen sei aber immanent, dass es insbesondere im Grenzbereich Ungerechtigkeiten geben könne. Das Angebot der sei hinsichtlich des Wertungskriteriums Nr , Störungsbeseitigung Zeitrahmen, bezüglich des zugesicherten kürzeren Zeitrahmens der Eingreifbereitschaft bei einer Störung im Gasnetz höher zu bewerten gewesen als das Angebot der Klägerin. Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringen wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Sitzungsprotokoll vom verwiesen.

12 /16 - Seite 12 - Entscheidungsgründe Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist begründet. I. Das für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderliche besondere Rechtsschutzinteresse, der Verfügungsgrund, liegt vor. Ohne den Erlass der beantragten einstweiligen Verfügung wäre die Beklagte nicht gehindert, mit der t a u f Grundlage ihrer Auswahlentscheidung einen Gaskonzessionsvertrag abzuschließen, wodurch die Durchsetzung des Anspruchs der Klägerin auf Durchführung eines diskriminierungsfreien Vergabeverfahrens zumindest erschwert würde (vgl. LG Düsseldorf, Urteil v , Az. 37 O 87/13 (EnW) U. Rn. 29, BeckRS 2014, 05116). I I. Es besteht ein Verfügungsanspruch. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß 33 Abs. 1,19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 EnWG einen verschuldensunabhängigen Anspruch auf Unterlassung des sich zu ihrem Nachteil auswirkenden Abschlusses eines Gaskonzessionsvertrages mit der 1. Die Beklagte als Gemeinde ist im Rahmen der Vergabe von Wegenutzungsrechten nach 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG als Normadressat des kartellrechtlichen Diskriminierungs- und Behinderungsverbots ( 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB) anzusehen. Gemeinden handeln beim Abschluss von Konzessionsverträgen nach ständiger Rechtsprechung des BGH als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts. Sie haben dabei auch eine marktbeherrschende Stellung. Der sachlich relevante Markt ist das Angebot von Wegenutzungsrechten zur Verlegung und zum Betrieb von Leitungen, die zum Netz

13 /16 -Seite 13 - der allgemeinen Versorgung mit Energie gehören (sog. qualifizierte Wegenutzungsrechte im Sinne von 46 Abs. 2 EnWG). Der örtlich relevante Markt ist das jeweilige Gemeindegebiet, wobei die Gemeinden insoweit hinsichtlich der Vergabe der Wegerechte ein Monopol haben (vgl. hierzu BGH, Urteil v , Az. KZR 66/12, BeckRS 2014, Stromnetz Berkenthin, Rn ). 2. Die Klägerin ist als nicht berücksichtigte Bieterin Betroffene im Sinne des 33 Abs. 1 GWB. 3. Die Beklagte hat mit der Gestaltung ihres Auswahlverfahrens gegen 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB, 46 Abs. 1, 1 EnWG verstoßen. Die Gemeinden sind gern. 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB, im Einklang mit den Regelungen des EnWG und dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung, verpflichtet, im Auswahlverfahren keinen Bewerber um die Konzession unbillig zu behindern oder zu diskriminieren. Nach 46 Abs. 1 Satz 1 EnWG haben Gemeinden ihre öffentlichen Verkehrswege für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchem im Gemeindegebiet diskriminierungsfrei durch Vertrag zur Verfügung zu stellen. Aus der Bindung der Gemeinden an das Diskriminierungsverbot ergeben sich sowohl verfahrensbezogene als auch materielle Anforderungen an die Auswahlentscheidung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht muss das Auswahlverfahren so gestaltet werden, dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt. Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden. In materieller Hinsicht folgt aus dem Diskriminierungsverbot das allgemeine Gebot, eine Auswahlentscheidung allein nach sachlichen Kriterien zu treffen. Diese werden für den Bereich der Konzessionsvergabe durch das Energiewirtschaftsrecht näher bestimmt. Danach ist die Auswahl des Netzbetreibers vorrangig an Kriterien auszurichten, die die Zielsetzungen des 1 Abs. 1 EnWG konkretisieren (BGH, Urteil v , Az. KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin, Rn. 25 ff.).

14 /16 - Seite Im vorliegenden Fall erfüllt die Auswahlentscheidung der Beklagten diese Voraussetzungen weder in verfahrensrechtlicher, noch in materieller Hinsicht. a) Die mit Schreiben vom erfolgte Begründung der Auswahlentscheidung durch die Beklagte erfüllt schon nicht die Anforderungen, die an ein transparentes Auswahlverfahren zu stellen sind. aa) Die bisherige höchstrichterliche Rechtsprechung hatte sich noch nicht mit der Frage zu befassen, ob der Unterlassungsanspruch nach 33 GWB i.v.m. 46 EnWG auch dann besteht, wenn im Auswahlverfahren keine ausreichende Begründung der getroffenen Entscheidung zugunsten eines Dritte gegenüber dem Unterlegenen erfolgt ist. Soweit ersichtlich, waren in den bisherigen Fällen jeweils Einzelheiten zur Auswertung der Bewertungsmatrix, insbesondere die Bepunktung und die durch die Bewerber erreichte Gesamtpunktzahl, bekannt. Der BGH stellte lediglich zur Frage der Präklusion mit Einwendungen gegen die Auswahlentscheidung klar, dass diese gemäß des der Vorschrift des 101a GWB zugrunde liegenden Rechtsgedankens ausreichend zu begründen ist, also die Betroffenen, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollten, über den Namen des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses unverzüglich in Textform zu informieren sind (BGH, Urteil v , Az. KZR 66/12, BeckRS 2014, Stromnetz Berkenthin, Rn. 109; vgl. dazu auch OLG Karlsruhe, Urteil vom , Az. 6 U 68/13 (Kart), NJOZ 2014, 1066). bb) Das Erfordernis eines transparenten Auswahlverfahrens wirkt auch im Rahmen der Mitteilung des Auswahlergebnisses gegenüber den Bewerbern, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, fort. Hat eine Gemeinde für die Auswahlentscheidung einen Auswahlkriterienkatalog nebst dazugehöriger Bepunktung aufgestellt, so erfordert es die transparente Gestaltung des Auswahlverfahrens auch, dass den Bewerbern zumindest mitgeteiit wird, wie die Angebote des obsiegenden und des unterliegenden Angebots hinsichtlich der einzelnen Kriterien gewichtet und bewertet

15 /16 - Seite 15 - wurden, sodass von den Bewerbern nachvollzogen werden kann, ob die Auswahl anhand der bekannt gemachten Kriterien getroffen worden ist und wie die Beteiligten abgeschnitten haben. Ohne diese transparente Begründung der Auswahlentscheidung wird nicht nur die Rechtsdurchsetzung unverhältnismäßig erschwert, sondern es besteht die ernsthafte Gefahr, dass die Auswahl tatsächlich nach sachfremden Erwägungen getroffen wurde. cc) Die Beklagte ist vorliegend diesen Anforderungen an die Begründung der Auswahlentscheidung nicht im Ansatz nachgekommen. Dabei kann offen bleiben, ob die uneingeschränkte Offenlegung der Bewertungsmatrix erforderlich ist. Denn die streitgegenständliche Begründung der Auswahlentscheidung, nämlich Die Wesentlichen Erwägungsgründe waren dabei insbesondere der zugesicherte kü r zere Zeitrahmen der Eingreifbereitschaft bei einer Störung im Gasnetz und das überzeugendere Konzept bei der Vorlage und Vorstellung der Jahresplanung. Auch die für die Kunden günstigere Struktur der Netzentgelte hat eine gewisse, wenn auch untergeordnete Rolle gespielt. Die Auswahlentscheidung der erfolgte dabei unter besonderer Berücksichtigung der Ziele des 1 Abs. 1 EnWG für eine sichere, preiswerte, verbraucherfreundliche und umweltverträgliche leitungsgebundene Energieversorgung (vgl. Schreiben der Beklagten vom , Anlage AST 8) wird diesen Anforderungen an die transparente Ausgestaltung des Auswahlverfahrens zweifellos nicht gerecht. Die Klägerin wurde durch das Schreiben der Beklagten vom lediglich darüber in Kenntnis gesetzt, dass in Bezug auf diese drei Kriterien das Angebot der höher bewertet wurde und dies die wesentlichen Erwägungsgründe der Auswahlentscheidung waren. Eine konkrete inhaltliche Bezugnahme sowohl auf das Angebot der Klägerin als auch das Angebot der enthält diese Begründung nicht. Die Klägerin ist daher nicht in der Lage, die Auswahlentscheidung selbst in diesen drei Punkten auf ihre Fehlerhaftigkeit hin zu überprüfen, da ihr Einzelheiten des Angebots der nicht mitgeteilt wurden. Diese Verschlossenheit der Beklagtenseite in Bezug auf die Begründung ihrer Auswahlentscheidung

16 /16 - Seite 16 - setzte sich im Zusammenhang mit dem Akteneinsichtsbegehren der Klägerin fort. Die auf nur eine Stunde begrenzte Akteneinsicht wurde lediglich in das fast vollständig geschwärzte Angebot der gewährt, weshalb die Klägerin auch nach Einsichtnahme nicht überprüfen konnte, ob die Auswahlentscheidung auf Grundlage sachfremder Erwägungen erfolgte. b) Selbst dann, wenn man entgegen der Auffassung der Kammer nicht schon aufgrund der unzureichenden Begründung der Auswahlentscheidung einen formalen Verstoß gegen die Anforderungen an die transparente Ausgestaltung des Auswahlverfahrens sehen würde, kann vorliegend nicht von einer sachgerechten Auswahl zwischen den verschiedenen Angeboten durch die Beklagte ausgegangen werden. aa) Einer Gemeinde obliegt es jedenfalls im gerichtlichen Verfahren im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast, präzise darzulegen, aufgrund welcher konkreten Gewichtung sie die Auswahlentscheidung getroffen hat, d.h. sie hat Einzelheiten zur Bewertung des Angebots der Klägerin und des Angebots des Bewerbers, der den Zuschlag erhalten soll, in Bezug auf die einzelnen Auswahlkriterien darzulegen. Nur so ist es für das Gericht nachprüfbar, ob die Auswertung der Angebote durch die Beklagte nach sachgerechten Kriterien erfolgt ist. bb) Vorliegend hat die Beklagte auch im gerichtlichen Verfahren in erster Linie auf die formelhafte Begründung der Auswahlentscheidung verwiesen, die sie der Klägerin bereits mit Schreiben vom mitteilte. Die Ausführungen der Beklagten insbesondere im Rahmen ihrer Klageerwiderung (vgl. dort u.a. Bl. 73 ff. d.a.) lassen ebenfalls eine inhaltliche Auseinandersetzung mit den beiden Angeboten vermissen, die es dem Gericht ermöglichen würde, die Auswahlentscheidung zu überprüfen. Der mit Schriftsatz vom zu den Akten gereichten Bewertungsmatrix lässt sich lediglich entnehmen, dass die Beklagte das Angebot der Klägerin in einer Tabelle zusammengefasst hat. Sämtliche übrigen Informationen, die Rückschlüsse auf die Auswertung des Angebots der obsiegenden enthalten könnten, hat die Beklagte erneut ge-

17 /16 - Seite 17 - schwärzt. So sind nicht nur Einzelheiten zum Angebot der geschwärzt, sondern selbst der Name d e r ^ ^ ^ H I H H i. die hinsichtlich der einzelnen Auswahlkriterien erreichten Punkte sowie die Gesamtpunktzahl, die die obsiegende erlangt hat. Zusammenfassend hat die Beklagte nicht im Ansatz dargetan, dass die Auswahlentscheidung auf sachlichen Erwägungen beruhte. Eine Kontrolle der Auswahlentscheidung durch das Gericht ist unmöglich. Daher ist davon auszugehen, dass die Beklagte ermessensfehlerhaft gehandelt hat und ein Vergabeverstoß vorliegt (vgl. auch Dreher in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2, 5. Auflage 2014, 101 GWB Rn. 25). c) Das Ausschreibungs- und Auswahl verfahren leidet zudem am Mangel der relativen Bewertung. Ausweislich der Angaben im Ersten Verfahrensbrief hat die Beklagte die Angebote wie folgt bewertet: Eine Auswertung der Angebote anhand der Ihnen als Anlage 1 beigefügten gewichteten Kriterien erfolgt, nach Abschluss der Verhandlungen und Abgabe der endgültigen verbindlichen Angebote, durch den Gemeinderat der Dabei wird die Auswahlsystematik entsprechend der Vergabe von Schulnoten so ausgestaltet, dass der Bewerber mit dem jeweils besten Angebot bei den einzelnen Kriterien die volle Sollpunktzahl erhält. Werden überhaupt keine Angaben im Angebot zu einem Kriterium oder Unterkriterium erbracht, werden deshalb folgerichtig null Punkte vergeben. Die anderen Angebote werden auf der Basis ihres Inhalts so bewertet, wie es bei der Vergabe von Schulnoten üblich ist. (vgl. Anlage AST 2). Nach der Rechtsprechung des OLG Stuttgart ist eine relative Bewertungsmethode schon deswegen nicht diskriminierungsfrei, weil es einen dem Merkmal der objektiven Leistungsfähigkeit zuwider laufenden Bewertungsbruch ermöglicht (vgi. dazu im Einzelnen OLG Stuttgart, Urteil vom U 60/15 Rn. 51, BeckRS 2016, 02751). Im Übrigen ist die Bezugnahme auf Schulnoten auch deswegen intransparent, weil für die Bewerber nicht ersichtlich wurde, für welche Punktzahlen welche Schulnoten vergeben beziehungsweise welchen Schulnoten welche Punktzahlen zugeordnet werden.

18 /16 - Seite 18 - d ) Die Intransparenz der Auswahlentscheidung folgt außerdem aufgrund der Fehlerhaftigkeit einzelner Auswahlkriterien, wobei aufgrund der vorgenannten Vergabeverstöße, die für sich gesehen jeweils den geltend gemachten Unterlassungsanspruch begründen, eine abschließende Auseinandersetzung mit den einzelnen Auswahlkriterien entbehrlich ist. Zur Intransparenz des Auswahlverfahrens führt beispielsweise das Auswahlkriterium Nr. 1.2 mit der Bezeichnung Erfahrung als Netzbetreiber bzw. Aufbau- und Betriebskonzept für das Gasnetz". Die Erfahrung als Netzbetreiber" erfasst einen anderen Themenkomplex als ein Aufbauund Betriebskonzept für das Gasnetz. Für einen Bewerber war es nicht erkenntlich, ob es der Beklagten sowohl auf dessen Erfahrung als Netzbetreiber im Allgemeinen als auch auf ein geeignetes Aufbau- und Betriebskonzept ankam, oder ob Letzteres alleinige Beurteilungsgrundlage für die Erfahrung als Netzbetreiber sein soll. Nahe läge es, diese beiden Punkte trotz der Verwendung des Wortes beziehungsweise aufgrund ihres unterschiedlichen Sinngehaltes als jeweils eigenständige Unter-Unterkriterien anzusehen. In diesem Fall wäre es aber zwingend erforderlich gewesen, diese Unter-Unterkriterien mit separaten Punktezahlen zu versehen. Das Auswahlkriterium Nr , Erhalt und Verbesserung der technischen Standards, hätte ebenfalls mit Unter-Unterpunkten versehen werden müssen, da es sich beim Erhalt und der Verbesserung technischer Standards offensichtlich um zwei verschiedene Maßnahmen handelt, deren Gewichtung durch die Beklagte untereinander für einen Bewerber nicht erkennbar war (vgl. zum Erfordernis der eigenständigen Bepunktung von Unter-Unterkriterien u.a. OLG Stuttgart, Urteil vom U 60/15 Rn. 40, BeckRS 2016, 02751). Überdies leidet eine Vielzahl von Kriterien daran, dass anhand der Informationen, die die Beklagte im Ersten und Zweiten Verfahrensbrief sowie im Bietergespräch zur Verfügung gestellt hat, keineswegs erkennbar war, was von der Klägerin erwartet wurde. Es ist beispielsweise unklar, wo die Unterschiede zwischen dem Auswahlkriterium Nr , Beratungsleistungen zur Entwicklung der Energieversorgung, sowie dem Auswahlkriterium Nr , Information der Bürger, zu sehen sind. 5. Die dargestellten Fehler waren für die Auswahlentscheidung kausal.

19 /16 - Seite 19 - Es geht im vorliegenden Fall nicht um eine Kausalität im eigentlichen Sinne, sondern um die Frage, ob ein fehlerhaftes Auswahlverfahren eine unbillige Behinderung im Sinne von 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB darstelit. Dies ist dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (vgl. BGH, Urteil v , Az. KZR 66/12, Stromnetz Berkenthin, Rn. 99). Hiervon kann vorliegend jedoch nicht ausgegangen werden. Die Kammer muss schon deswegen von der Kausalität der dargestellten Fehler ausgehen, weil die Beklagte sich geweigert hat, mitzuteilen, welche Gesamtpunktzahl das Angebot der * erlangt hat. Es steht damit nicht fest, dass bei einem verfahrensfehlerfreien Auswahlverfahren keine andere Auswahlentscheidung getroffen worden wäre. IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 91 Abs. 1 ZPO. Der Streitwert wurde gern. 63 Abs. 2 GKG, 3 ZPO festgesetzt. Bei einem Unterlassungsanspruch ist die Beeinträchtigung zu schätzen, die von dem beanstandeten Verhalten verständigerweise zu besorgen ist und die mit der begehrten Maßnahme beseitigt werden soll (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 31. Aufl. 2016, 3, Rn. 16 Unterlassung"). Mit dem vorliegenden Verfahren soll die Unterzeichnung des Gaskonzessionsvertrages verhindert und der Anspruch der Klägerin auf ein diskriminierungsfreies Auswahlverfahren gesichert werden. Das Interesse der Klägerin hieran liegt als unterlegene Bieterin zum einen in einer frustrierten Gewinnerwartung und zum anderen in der Verhinderung der Rechtsfolge des 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG (Netzübertragungsanspruch des Neukonzessionärs). Vor diesem Hintergrund schätzt die Kammer das Interesse der Klägerin auf ,00. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen die Entscheidung, mit der der Streitwert festgesetzt worden ist, kann Beschwerde eingelegt werden, wenn der Wert des Beschwerdegegenstands 200 Euro übersteigt oder das Gericht die Beschwerde zugelassen hat. Die Beschwerde ist binnen sechs Monaten bei dem

20 /16 - Seite 20 - einzulegen. Landgericht Stuttgart UrbanstraBe Stuttgart Die Frist beginnt mit Eintreten der Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache oder der anderweitigen Erledigung des Verfahrens. Ist der Streitwert später als einen Monat vor Ablauf der sechsmonatigen Frist festgesetzt worden, kann die Beschwerde noch innerhalb eines Monats nach Zustellung oder formloser Mitteilung des Festsetzungsbeschlusses eingelegt werden. Im Fall der formlosen Mitteilung gilt der Beschluss mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gemacht. Die Beschwerde ist schriftlich einzulegen oder durch Erklärung zu Protokoll der Geschäftsstelle des genannten Gerichts. Sie kann auch vor der Geschäftsstelle jedes Amtsgerichts zu Protokoll erklärt werden; die Frist ist jedoch nur gewahrt, wenn das Protokoll rechtzeitig bei dem oben genannten Gericht eingeht. Eine anwaltliche Mitwirkung ist nicht vorgeschrieben. Vorsitzender Richter am Landgericht Dr. Tausch Richter am Landgericht Richter am Landgericht Dr. Tausch ist wegen Urlaubs an der Unterzeichnung verhindert. Fähnle Richter stefam Vorsitzender Richter am Landgericht Verkündet am Urkunds teile