Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt PF Weimar Telefon: (03 61)

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1 Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt PF Weimar Telefon: (03 61) Per Fax: Mit Postzustellungsurkunde Unser Zeichen Ihr Zeichen/Ihre Nachricht vom Datum /2013-N-032-EF Vergabenachprüfung gem. 19 ThürVgG, aufgrund einer Beanstandung durch die Fa. xxxxx (Beschwerdeführerin) vom gegenüber dem xxxxx (Auftraggeber) betreffend das Vergabeverfahren: "Universität xxxxx, Erneuerung und Erweiterung der IT-Infrastruktur, Vergabenummer: xxxxx - Abbrucharbeiten" Beanstandung In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren wird durch die Vergabekammer Freistaat Thüringen Folgendes festgestellt: 1. Das vorliegende Vergabeverfahren wird als rechtswidrig beanstandet. 2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Vergabeverfahren unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Freistaat Thüringen ab der Prüfung und Wertung der eingegangenen Angebote zu wiederholen. 3. Die Vergabekammer Freistaat Thüringen ist zeitnah über die Umsetzung der vorliegenden Entscheidung zu unterrichten. Der Auftraggeber hat das Vorhaben Uni xxxxx, IT-Infrastruktur, Abbruch nach eigenen Angaben im Ausschreibungsanzeiger@web.de, ausschreibungen@bi-online.de und 24@subreport.de ausgeschrieben. Laut dem hier vorgelegten Text erfolgte keine Aufteilung in Lose, Nebenangebote waren nicht zugelassen. Unter u) Nachweise zur Eignung war für präqualifizierte Unternehmen der Eintrag in das Präqualifikationsverzeichnis gefordert. Nicht präqualifizierte Unternehmen hatten zum Nachweis der Eignung mit dem Angebot das ausgefüllte Formblatt Eigenerklärung zur Eignung vorzulegen. Als Bezugsquelle für dieses Formblatt war ein Internetportal des Freistaates Thüringen angegeben, über welches man das Formblatt 124 Eigenerklärung zur Eignung des VHB Bund - Ausgabe Stand August 2012 herunterladen konnte. Weimarplatz Weimar / Telefon: (03 61) Telefax: (03 61) / vergabekammer@tlvwa.thueringen.de 1) Landesbank Hessen - Thüringen (HELABA) Kto.-Nr.: BLZ: ) Die genannte -Adresse dient nur für den Empfang einfacher Mitteilungen ohne Signatur und / oder Verschlüsselung.

2 Mit den Vergabeunterlagen wurde u. a. das Formblatt 124 Eigenerklärung zur Eignung des VHB Bund - Ausgabe Stand August 2012 versandt, worin in der Rubrik Angaben zur Zahlung von Steuern, Abgaben und Beiträgen zur gesetzlichen Sozialversicherung nach dem Text der Erklärung zur Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen folgende Erklärung folgte: Falls mein/ unser Angebot/ Teilnahmeantrag in die engere Wahl kommt, werde ich/ werden wir eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse 1 1) soweit mein Betrieb beitragspflichtig ist -, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamtes sowie eine Freistellungsbescheinigung nach 48b EStG vorlegen. Laut der Niederschrift über die Öffnung der Angebote waren bis zum Eröffnungstermin (am , 10:20 Uhr) 7 Angebote eingegangen. Darunter befindet sich auch das Angebot der Beschwerdeführerin. Nach den rechnerisch geprüften Angebotssummen ergab sich nach den vorliegenden Unterlagen folgende Rangfolge der ersten 3 Bieter: Bieter- Nr. Bieter Angebotssumme (brutto) nach rech. Prüf. inkl. Nachlass ( ) 1 Beschwerdeführerin xxxxx 2 xxxxx xxxxx 3 Xxxxx xxxxx 2 Mit Schreiben vom forderte das vom Auftraggeber beauftragte Planungsbüro die Beschwerdeführerin auf, die gemäß Formblatt 124 aufgeführten Nachweise bis zum per Fax zuzusenden. Das betreffe die folgenden Nachweise Umsatz des Unternehmens in den letzten 3 abgeschlossenen Geschäftsjahren, Angabe zu Leistungen, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind (Referenzen), Angaben zu Arbeitskräften, Eintragung in das Berufsregister, Angaben zur Zahlung von Steuern, Abgaben, Angabe zur Mitgliedschaft in der Berufsgenossenschaft. Mit vom übersandte die Beschwerdeführerin das ausgefüllte und unterschriebene Formblatt 124 (Stand August 2012), eine Erklärung Referenz Sanierung Txxxxx, die Eintragung im Handelsregister B, eine undatierte Selbstauskunft mit Angaben zu: Leitung technisches Personal, technische Ausrüstung und mit einer Aufzählung bestimmter Nachweise (u. a. Mitgliedschaft Fachverband Betonbohren und -Sägen Deutschland e.v. ), die Freistellungsbescheinigung nach 48 Abs. 1 EStG und eine Erklärung der Berufsgenossenschaft der Bauwirtschaft vom , worin der Beschwerdeführerin die Mitgliedschaft in dieser Berufsgenossenschaft bescheinigt wird mit der Aufzählung der erfassten Unternehmensteile Reinigung aller Art an oder in Gebäuden, Betonbohren, -sägen und schneiden, Büroteil des Unternehmens. Mit Fax-Schreiben vom forderte der Auftraggeber die Beschwerdeführerin unter Verweis auf das Formblatt 124 bis zum nochmals zur Vorlage der dort beschriebenen gültigen Nachweise zu den Eigenerklärungen bzw. der `folgenden gültigen Formblätter auf. In der nachfolgenden Tabelle waren angekreuzt: Formblatt 124, Umsatz der letzten 3 Jahre, AK d. letzten 3 Jahre, Sozialversicherungen etc., FBl. 221 oder 222, Preisermittlung. Mit vom übersandte die Beschwerdeführerin dem Auftraggeber - neben dem Formblatt 124, der Bescheinigung des Steuerberaters über die Umsätze , einer älteren Erklärung über die Anzahl der Beschäftigten und den Gesamtumsatz sowie dem ausgefüllten Formblatt ein Schreiben der SOKA-Bau vom

3 3 Darin wurde der xxxxx Rechtsanwaltsgesellschaft mbh, xxxxx betreffend die Beschwerdeführerin zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft Folgendes mitgeteilt: Das Unternehmen habe sich bis als einheitlich strukturierter Betrieb überwiegend mit Gebäude- und Glasreinigungsarbeiten befasst, da diese Tätigkeiten keine baulichen Leistungen im Sinne des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) darstellen, bestand bis dahin keine Berechtigung und Verpflichtung zur Teilnahme an diesem Sozialkassenverfahren. Ab dem werde ein baugewerblicher Bereich im Sinne des VTV unterhalten, weshalb ab Februar 2009 eine Berechtigung und Verpflichtung, nur mit den Arbeitnehmern des Baubereichs an den Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft teilzunehmen, bestand. Aufgrund der ab dem bestehenden Mitgliedschaft im Fachverband Betonbohren und Sägen Deutschland e. V. sei das Unternehmen ab diesem Zeitpunkt nicht mehr berechtigt und verpflichtet, an den Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft teilzunehmen. Bei der Beendigung der Mitgliedschaft in diesem Verband bzw. der Verlagerung des Schwerpunktes der betrieblichen Tätigkeiten auf andere Arbeiten im Sinne des VTV werde um Mitteilung zur erneuten Prüfung gebeten. Laut dem Vergabevermerk des Auftraggebers vom wurde die Beschwerdeführerin wegen des Fehlens der Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkassen gemäß 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A ausgeschlossen. Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom gem. 19 ThürVgG mitgeteilt. Mit vom hat die Beschwerdeführerin dies bei dem Auftraggeber beanstandet und vorgetragen, die fehlenden Unterlagen seien am an den Auftraggeber versandt worden. Hierzu teilte der Auftraggeber der Beschwerdeführerin am mit, diese habe zwar ein Schreiben der SOKA-Bau vorgelegt, wonach die Beschwerdeführerin von der Beitragszahlung zur SOKA-Bau entbunden sei, als Arbeitgeber sei sie jedoch verpflichtet, den Nachweis über die ordnungsgemäße Zahlung der Beiträge zu erbringen. Insofern sei unerheblich, ob die Beiträge an die SOKA-Bau oder eine andere für deren Gewerbe zuständige Sozialkasse abgeführt werde. Da dieser Nachweis nicht vorgelegen habe, sei das Angebot nicht vollständig und werde gemäß 16 Abs. 1 Nr. 3 von der Wertung ausgeschlossen. Der Auftraggeber hat dieser Beanstandung nicht abgeholfen und der Vergabekammer Freistaat Thüringen darüber durch die Übersendung der Vergabeakte mit Schreiben vom sowie (auf Nachforderung der Vergabekammer) mit Schreiben vom informiert. Trotz Aufforderung seitens der Vergabekammer wurde vom Auftraggeber eine Kopie des bekanntgemachten Ausschreibungstextes bis heute nicht vorgelegt. Hinsichtlich des vollständigen Wortlautes der einzelnen Schriftsätze und der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte bzw. die bei der Vergabekammer vorliegende Nachprüfungsakte Bezug genommen. *** Laut dem vorgelegten Ausschreibungsvorschlag des Auftraggebers vom beträgt der voraussichtliche Gesamtauftragswert der ausgeschriebenen Leistungen insgesamt xxxxx Euro (ohne Mehrwertsteuer). Daher findet das Thüringer Vergabegesetz - ThürVgG Anwendung (vgl. 1 Abs. 1 Satz 1 ThürVgG).

4 Die Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist gemäß 19 Abs. 2 und 3 Thüringer Vergabegesetz - ThürVgG - vom 18. April 2011 (GVBl. S. 69) als Nachprüfungsbehörde zur Überprüfung des o. g. Vergabeverfahrens aufgrund der Beanstandung der Beschwerdeführerin zuständig. 4 Die Beanstandung der Beschwerdeführerin ist begründet. Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde zu Unrecht gemäß 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A wegen Fehlens der Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkassen von der Wertung ausgeschlossen. Gemäß 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A müssen Angebote die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Paragraf 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A regelt, dass beim Fehlen geforderter Erklärungen oder Nachweise der Auftraggeber diese fehlenden Unterlagen nachfordern muss und das Angebot (erst dann) auszuschließen ist, wenn der Bieter diese nachgeforderten Unterlagen nicht innerhalb einer Frist von sechs Kalendertagen nach Absendung der Aufforderung durch den Auftraggeber vorlegt Zu den Erklärungen und Nachweisen i. S. v. 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A gehören u. a. - geforderte - Nachweise zur Eignung der Bieter gemäß 6 Abs. 3 Nr. 2 Satz 4 VOB/A, also entsprechende Bescheinigungen der zuständigen Stellen zur Bestätigung von Eigenerklärungen, wie die vorliegend mit Schreiben des beauftragten Planungsbüros vom von der Beschwerdeführerin geforderten im Formblatt 124 aufgeführten Nachweise Angaben zur Zahlung von Steuern, Abgaben, zu denen gemäß dem als Bestandteil der Vergabeunterlagen übersandten Formblatt 124 (Stand: August 2012) auch eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse 1 1) soweit mein Betrieb beitragspflichtig ist gehört. Auf die Nachforderung des Auftraggebers vom hatte die Beschwerdeführerin zur Darlegung ihrer Beitragsfreiheit fristgemäß das Schreiben der SOKA-Bau vom vorgelegt, wonach sie ab dem nicht mehr berechtigt und verpflichtet ist, an den Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft teilzunehmen. Dem Auftraggeber ist zwar zuzugeben, dass es unerheblich ist, ob der Nachweis für Beiträge an die SOKA-Bau oder an eine andere für das Gewerbe zuständige Sozialkasse vorgelegt wird. Denn laut dem als Bestandteil der Vergabeunterlagen übersandten Formblatt 124 (Stand: August 2012) war eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse vorzulegen. Unter Berücksichtigung der vom Auftraggeber selbst im Rahmen dieses Vergabeverfahrens gestellten Anforderungen zu den von den Bietern zu erbringenden Nachweisen, ist hingegen die Ansicht des Auftraggebers, wonach die Beschwerdeführerin als Arbeitgeber verpflichtet sei, den Nachweis über die ordnungsgemäße Zahlung der Beiträge zu erbringen, hier nicht schlüssig bzw. nachvollziehbar. Denn dies setzt eine Verpflichtung der Beschwerdeführerin zur Beitragszahlung bei einer Sozialkasse voraus. In dem als Bestandteil der Vergabeunterlagen vom Auftraggeber übersandten Formblatt 124 (Stand: August 2012), auf welches das vom Auftraggeber beauftragte Planungsbüro in seinem Schreiben vom an die Beschwerdeführerin zur Anforderung der gemäß Formblatt 124 aufgeführten Nachweise auch direkt Bezug nimmt, war aber nur eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse mit der Einschränkung soweit mein Betrieb beitragspflichtig ist gefordert.

5 5 Diese vom Auftraggeber selbst festgelegte Einschränkung bei der Vorlage dieses geforderten Nachweises deutet auf die Möglichkeit der Beitragsfreiheit hin. Zudem gilt diese Einschränkung der Vorlagepflicht nicht nur zugunsten des Bieters, hieran ist auch der Auftraggeber selbst bei der Prüfung der Angebote gebunden. Ein Ausschluss der Beschwerdeführerin wäre demnach nur gerechtfertigt, wenn diese bei einer tariflichen Sozialkasse beitragspflichtig wäre, aber die (nach-)geforderte Unbedenklichkeitsbescheinigung nicht vorgelegt hat. Ist die Beschwerdeführerin hingegen derzeit bei keiner tariflichen Sozialkasse beitragspflichtig, ist sie nach dem Wortlaut der Forderung von der Vorlage der Unbedenklichkeitsbescheinigung der tariflichen Sozialkasse entbunden. In den vorgelegten Unterlagen des Auftraggebers ist demgegenüber eine Prüfung oder eine Ermittlung, ob bzw. dass die Beschwerdeführerin bei (irgend-) einer tariflichen Sozialkasse (SOKA-Bau oder andere tarifliche Sozialkasse) beitragspflichtig ist - als Voraussetzung für einen Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin wegen Fehlens der Unbedenklichkeitsbescheinigung einer tariflichen Sozialkasse nicht erkennbar bzw. ersichtlich dokumentiert. Allein die Behauptung des Auftraggebers, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet sei, den Nachweis über die ordnungsgemäße Zahlung der Beiträge zu erbringen, genügt als Begründung für den Ausschluss des Angebotes der Beschwerdeführerin nicht. Denn die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Ausschlussgrundes trägt zunächst derjenige, der sich auf den Ausschlussgrund beruft (VK Sachsen, Beschluss vom /SVK/ ; OLG Karlsruhe, B. vom W 31/05), vorliegend also der Auftraggeber. Das Vergabeverfahren ist daher in den Stand vor der Prüfung und Wertung der Angebote zurückzuversetzen. Gemäß 19 Abs. 2, 2. Halbsatz, ThürVgG hat der Auftraggeber die Auffassung der Nachprüfungsbehörde zu beachten. Der Auftraggeber hat daher seine Maßnahmen zur Umsetzung der Auffassung der Vergabekammer durch die Übersendung der entsprechenden Unterlagen nachzuweisen. Im Übrigen weisen wir darauf hin, dass nach erneuter Prüfung und Wertung der Angebote eine erneute Bieterinformation nach 19 Abs. 1 ThürVgG zu versenden ist. Dieses Beanstandungsschreiben ist nach 19 Abs. 5 Sätze 1 und 5 ThürVgG kostenfrei. Den Erhalt dieses Schreibens bitten wir mit dem beiliegenden Empfangsbekenntnis vorab per Fax zu bestätigen. Scheid Vorsitzender Anlage(n) Empfangsbekenntnis