In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren wird durch die Vergabekammer Freistaat Thüringen Folgendes festgestellt:

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1 Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt. Postfach Weimar Per Fax: Mit Zustellungsurkunde Vergabekammer Freistaat Thüringen Geschäftsstelle: Telefon Telefax tlvwa.thueringen.de Ihr Zeichen: Nachprüfungsverfahren gem. 19 ThürVgG, aufgrund der Beanstandungen der xxxxx (Beschwerdeführer zu 1) vom sowie der xxxxx (Beschwerdeführer zu 2) gegenüber der xxxxx (Auftraggeber) betreffend das Vergabeverfahren: "Fahrradstation xxxxx - Stahlbau-, Fassaden- u. Dacharbeiten" Ihre Nachricht vom: Unser Zeichen: (bitte bei Antwort angeben) /2015-N-037-EF /2015-N-038-EF Beanstandung durch die Vergabekammer Weimar In dem o. g. Vergabenachprüfungsverfahren wird durch die Vergabekammer Freistaat Thüringen Folgendes festgestellt: 1. Das vorliegende Vergabeverfahren wird als rechtswidrig beanstandet. 2. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Vergabeverfahren bei Fortbestehen der Vergabeabsicht unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer Freistaat Thüringen ab der Prüfung und Wertung der eingegangenen Angebote zu wiederholen. 3. Nach erneuter Prüfung und Wertung der Angebote ist eine erneute Bieterinformation nach 19 Abs. 1 ThürVgG zu versenden. 4. Die Vergabekammer Freistaat Thüringen ist bis zum über die Umsetzung der vorliegenden Entscheidung zu unterrichten. Der Auftraggeber hat das Vorhaben Fahrradstation xxxxx - Stahlbau-, Fassaden- u. Dacharbeiten nach VOB/A öffentlich ausgeschrieben. Im Leistungsverzeichnis war gefordert, dass die Bieter bei Titel 2.1 Polycarbonatelemente zur Pos Polycarbonat-Lichtbauelemente, zur Pos Aluminium-Rahmenprofile und zur Pos Bildmotivfolie jeweils Angebotenes Fabrikat sowie Angebotener Typ eintragen. Seite 1 von 9 Vergabekammer beim Thüringer Landesverwaltungsamt Weimarplatz Weimar Geschäftszeiten: Montag-Donnerstag: 08:30-12:00 Uhr 13:30-15:30 Uhr Freitag: 08:00-12:00 Uhr Bankverbindung: Landesbank Hessen-Thüringen (HELABA) IBAN: DE SWIFT-Adresse (BIC): HELADEFF820

2 Bei Titel 2.2 Fassadenverkleidung - Pos Alu-Streckmetall Fassadentafeln roh sowie Titel 3.1 Polycarbonat-Lichtplatten - Pos Polycarbonat-Trapezlichtplatte 207/35 waren vom Bieter ebenfalls Angebotenes Fabrikat sowie Angebotener Typ einzutragen. Die Pos Alu-Streckmetall Fassadentafeln glatt 60,00 m 2 folgt beschrieben: Leistung wie in vorangegangener Position beschrieben, jedoch Oberfläche: scharfe Kanten und Grate abrunden und entfernen, um eine Verletzungsgefahr in den Zwischenräumen und an den Stößen auszuschließen. Mögliche Maßnahmen sind Farbbeschichten (farbloser Lack) oder mechanisches Entgraten (Sandstrahlen). Bereich: 2m hohe Sockelzone war wie Beschreibung der Maßnahme:... Laut der Niederschrift über die Öffnung der Angebote sind bis zum Eröffnungstermin (am xxxxx) 8 Angebote eingegangen. Darunter befindet sich das Angebot des Beschwerdeführers zu 1) mit einer Angebotssumme von xxxxx EUR (ohne Preisnachlass, kein Nebenangebot). Der Beschwerdeführer zu 2) hat ebenfalls ein Hauptangebot eingereicht mit einer Angebotssumme von xxxxx EUR (ohne Preisnachlass, kein Nebenangebot). Nach den in der Niederschrift über die Öffnung der Angebote vermerkten rechnerisch geprüften Angebotssummen (inkl. Preisnachlass) ergab sich folgende Bieterrangfolge (nur erste 3 Bieter): Rang Nr. Bieter Angebotssumme (in Euro) Nebenangebote 1 Beschwerdeführer zu 1) xxxxx - 2 Beschwerdeführer zu 2) xxxxx - 3 Bieter C xxxxx - Im Angebot des Beschwerdeführers zu 1) fehlen bei den Positionen die Eintragung des angebotenen Fabrikates und des angebotenen Typs sowie in den Positionen 2.1.2, 2.1.3, 2.2.2, die Eintragung des angebotenen Typs. In Pos wurde bei Beschreibung der Maßnahme nur ein Herstellername angegeben. Seite 2 von 9

3 Im Angebot des Beschwerdeführers zu 2) fehlen bei Position die Eintragung des angebotenen Typs, bei Position die Eintragung des angebotenen Fabrikates und des angebotenen Typs. In Pos wurde bei Beschreibung der Maßnahme verschleifen, entgraten angegeben. Mit vom hat das Architekturbüro xxxxx von dem Beschwerdeführer zu 1) detaillierte Produktbeschreibungen und Technische Datenblätter, zum Nachweis der Gleichwertigkeit, die eine Überprüfung auf Erfüllung der Anforderungen ermöglichen, für die Positionen und /2, und sowie bis zum gefordert. Mit Fax vom und vom hat der Beschwerdeführer zu 1) verschiedene Unterlagen bzw. Erklärungen nachgereicht. Mit vom hat das Architekturbüro xxxxx von dem Beschwerdeführer zu 2) ebenfalls detaillierte Produktbeschreibungen und Technische Datenblätter, zum Nachweis der Gleichwertigkeit, die eine Überprüfung auf Erfüllung der Anforderungen ermöglichen, für die Positionen und bis zum gefordert. Laut den vorgelegten Unterlagen hat der Beschwerdeführer zu 2) mit Fax vom Unterlagen nachgereicht. Mit Informationsschreiben vom wurde der Beschwerdeführerin zu 1) gemäß 19 Abs. 1 ThürVgG mitgeteilt, dass auf deren Angebot der Zuschlag nicht erteilt werde, da es unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalte; in mehreren Positionen (2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.2.2, 3.1.1, 2.2.3) fehlten die geforderten Fabrikats- und/oder Typenangaben. Da diese Vertragsbestandteil werden, dürfen diese Angaben nicht nachgefordert werden. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Bieter C zu erteilen. Dem Beschwerdeführer zu 2) wurde ebenfalls mit Informationsschreiben vom derselbe Ausschlussgrund bezüglich der Positionen und mitgeteilt. Mit Schreiben vom hat der Beschwerdeführer zu 1) bei dem Auftraggeber die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften beanstandet und vorgetragen, er könne die Erläuterungen der Absage nicht nachvollziehen. Die Nachforderung der Unterlagen sei auf Wunsch der xxxxx-architekten erfolgt. Mit Schreiben vom hat der Beschwerdeführer zu 2) bei dem Auftraggeber die Nichteinhaltung der Vergabevorschriften beanstandet und vorgetragen, auf Aufforderung der xxxxx-architekten seien fristgemäß sämtliche Unterlagen nachgereicht worden. Das Angebot müsse zur Vergabe zugelassen werden. Seite 3 von 9

4 Der Auftraggeber hat beiden Beanstandungen nicht abgeholfen (Schreiben vom an den Beschwerdeführer zu 1) bzw. vom an den Beschwerdeführer zu 2) und die Vergabekammer Freistaat Thüringen darüber durch die Übersendung der Vergabeakte mit Schreiben vom sowie auf Nachforderung der Vergabekammer mit den Schreiben unterrichtet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Vergabeakte in Gestalt der bei der Vergabekammer vorliegenden Nachprüfungsakte Bezug genommen. *** Die Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt ist gemäß 19 Abs. 2 und 3 Thüringer Vergabegesetz - ThürVgG - vom 18. April 2011 (GVBl. S. 69) als Nachprüfungsbehörde zur Überprüfung des o. g. Vergabeverfahrens aufgrund der Beanstandung der Beschwerdeführerin zuständig. Das durchgeführte Vergabeverfahren ist rechtswidrig. Es wurde unter Verstoß gegen geltende Vergabebestimmungen durchgeführt und ist daher zu beanstanden. Die Beanstandungen der Beschwerdeführerin zu 1 und 2) sind im Ergebnis begründet, da auch der Vergabevorschlag des Auftraggebers vom einer vergaberechtlichen Prüfung nicht standhält. Das Angebot des Beschwerdeführers zu 1) wurde allerdings zu Recht gemäß 16 Abs. 1 Nr. 1 b i.v.m. 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen unzulässiger Änderung der Vergabeunterlagen ausgeschlossen. Gemäß 13 Abs. 1 Nr. 4 VOB/A müssen die Angebote die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten. Änderungen an den Vergabeunterlagen sind unzulässig ( 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A). Angebote, die den Bestimmungen des 13 Abs. 1 Nummern 1, 2 und 5 nicht entsprechen, sind auszuschließen ( 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A). Das abgegebene Angebot enthielt zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung im Leistungsverzeichnis in den Positionen 2.1.1, 2.1.2, 2.1.3, 2.2.2, und nicht die vom Auftraggeber geforderten und vom Bieter anzugebenden Produkt-, Fabrikats- bzw. Typangaben und war damit unvollständig. Die zulässige Forderung der Vergabestelle an die Bieter, zusätzlich zur Angabe des Einheitspreises auch das vom Bieter für diese Position angebotene Produkt-, Fabrikat bzw. Typ anzugeben stellt nichts anderes als den Seite 4 von 9

5 Wunsch des Auftraggebers dar, das vom Bieter normalerweise abzugebende allgemeine Leistungsversprechen (Leistungsangebot und Leistungsausführung entsprechend des Leistungsbeschriebs der Position) zu konkretisieren. Von der Vergabestelle im Leistungsverzeichnis geforderte Fabrikats-, Produkt-, Typangaben legen damit die vertragsgegenständliche Leistung fest und werden zum Vertragsgegenstand. Wird mit dem Angebot nicht dem in den Vergabeunterlagen geäußerten Willen der Vergabestelle entsprochen, hier insbesondere der Forderung nach Angabe von Fabrikat, Produkt oder Typ, liegt wegen der fehlenden Übereinstimmung des Willens von Auftraggeber und dem Inhalt des vom Bieter eingereichten Angebots eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen vor, die gemäß 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A i. V. m. 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A zum Ausschluss des Angebots führt. (VK Thüringen, Beschl. v , /2013-E-008-SOK). Angaben und Erklärungen, die Vertragsbestandteil werden sollen, können auch nicht nach 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A (der die Vergabestelle zur Nachforderung geforderter, fehlender Erklärungen und Nachweise verpflichtet) nachgefordert werden. Geforderte Fabrikats-, Erzeugnis- und Typangaben sind integraler Angebotsbestandteil und nicht nachzufordern. Das Fehlen solcher Angaben ist nicht heilbar und führt zum Angebotsausschluss. (VK Thüringen, B. v , /2013-E-008-SOK). Im Übrigen sind gemäß 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. a VOB/A Angebote, die im Eröffnungstermin dem Verhandlungsleiter bei Öffnung des ersten Angebots nicht vorlagen, auszuschließen. Dieses gilt sowohl für Komplettangebote als auch für Teile von Angeboten, weshalb auch deshalb eine Nachforderung fehlender Angebotsbestandteile nicht in Betracht kommt. Zudem sind gemäß 15 Abs. 3 Satz 1 VOB/A Verhandlungen über das Angebot unzulässig. Das Gleiche gilt daher für die in Pos geforderte Angabe Beschreibung der Maßnahme, da für diese Position die Benennung einer Maßnahme zur Oberflächenbearbeitung gefordert war, um das Leistungsversprechen des Bieters für diese Position zu konkretisieren - es sich also ebenfalls um eine vertragsgegenständliche Leistung handelt. Die alleinige Angabe eines Hersteller-Namens erfüllt die eindeutige Forderung des Auftraggebers nach der Bezeichnung der angebotenen Maßnahme nicht. Seite 5 von 9

6 Das Angebot des Beschwerdeführers zu 2) wurde ebenfalls zu Recht aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen. Denn auch in diesem Angebot fehlen im Leistungsverzeichnis zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung in Position und die vom Auftraggeber geforderten und vom Bieter anzugebenden Fabrikats- bzw. Typangaben; es war damit unvollständig. Das Angebot war daher ebenfalls wegen seiner inhaltlichen Unvollständigkeit nach 16 Abs. 1 Nr. 1 b i.v.m. 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A auszuschließen Allerdings war auch das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters gemäß 16 Abs. 1 Nr. 1 b i.v.m. 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A wegen unzulässiger Änderung der Vergabeunterlagen auszuschließen. Denn das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters enthielt zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung im Leistungsverzeichnis in der Pos nicht die geforderte, vom Bieter einzutragende Beschreibung der Maßnahme und war damit ebenfalls unvollständig. Mit vom hat das Architekturbüro xxxxx von dem für den Zuschlag vorgesehenen Bieter für die Positionen , detaillierte Produktbeschreibungen und Technische Datenblätter, zum Nachweis der Gleichwertigkeit, die eine Überprüfung auf Erfüllung der Anforderungen ermöglichen sowie für die Pos eine Beschreibung der Maßnahmen zum Nachweis der Gleichwertigkeit, die eine Überprüfung auf Erfüllung der Anforderungen ermöglichen, bis zum , gefordert. Mit vom und hat der für den Zuschlag vorgesehenen Bieter verschiedene Unterlagen nachgereicht und mitgeteilt, er habe zu Pos die Maßnahme sandstrahlen bzw. sweepen angeboten. Auch hier gilt, dass die vom Auftraggeber im Leistungsverzeichnis in Position zusätzlich zur Angabe des Preises geforderte Bezeichnung der Maßnahme die zulässige Forderung des Auftraggebers darstellt, das vom Bieter normalerweise abzugebende allgemeine Leistungsversprechen (Leistungsangebot und Leistungsausführung entsprechend des Leistungsbeschriebs der Position) zu konkretisieren. Diese geforderte Angabe legt für diese Position damit ebenfalls die vertragsgegenständliche Leistung fest und wird zum Vertragsgegenstand. Auch diese Angabe kann deshalb nicht nach 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nachgefordert werden. Das Fehlen dieser Angabe ist nach den o. g. Ausführungen, auf die hier verwiesen wird, somit ebenfalls nicht heilbar, was den Ausschluss des Angebotes wegen unzulässiger Änderung der Vergabeunterlagen gemäß 16 Abs. 1 Nr. 1 lit. b VOB/A i.v.m. 13 Abs. 1 Nr. 5 VOB/A zur Folge haben muss. Das Fehlen dieser Angabe kann auch nicht über die Anwendung von Nr. 3.4 der Bewerbungsbedingungen der xxxxx für die Vergabe von Bauleistungen (BwB-VOB) geheilt werden, worin Folgendes festgelegt ist: Seite 6 von 9

7 Ist im Leistungsverzeichnis bei einer Teilleistung eine Bezeichnung für ein bestimmtes Fabrikat mit dem Zusatz oder gleichwertig verwendet worden, und macht der Bieter keine Angabe, gilt das im Leistungsverzeichnis genannte Fabrikat als angeboten. Diese Regelung ist bereits nach ihrem Wortlaut hier nicht einschlägig. Erstens wurde in Position nicht ein bestimmtes Fabrikat vorgegeben, auf welches der Bieter ohne eigene Eintragung, aber über die Anwendung von Nr. 3.4 BwB-VOB zweifelsfrei Bezug nehmen und sich darauf festlegen könnte. Zweitens fehlt in Pos neben der Bezeichnung des bestimmten Fabrikates auch der Zusatz oder gleichwertig, weshalb auch deshalb die Anwendung von Nr. 3.4 der BwB-VOB nicht einschlägig ist. In der Position wurden aber ganz andere Vorgaben gemacht. Darin wurden (alternativ) 2 bestimmte Maßnahmen vorgegeben ( Mögliche Maßnahmen sind Farbbeschichten (farbloser Lack) oder mechanisches Entgraten (Sandstrahlen) ), ein Zusatz wie oder gleichwertig fehlt. Die Bieter mussten sich damit bei der geforderten Bezeichnung der Maßnahme selbst für eine(!) der beiden alternativ vorgegebenen Maßnahmen ( oder ) entscheiden und sich hierauf festlegen. Dies ist aber nur durch eigene Bieterentscheidung und Eintragung möglich. Die Anwendung von Nr. 3.4 würde im vorliegenden Falle zudem auch nicht zu einer klaren zweifelsfreien Produktbestimmung führen, denn danach gilt das im Leistungsverzeichnis genannte als angeboten, also die beiden vorgegebenen Alternativen. Dies gilt im Übrigen auch für die anderen Angebote dieses Vergabeverfahrens, in denen solche vom Auftraggeber geforderten und vom Bieter anzugebenden, die vertragsgegenständliche Leistung festlegenden Produktangaben fehlen. Das Vergabeverfahren ist deshalb in den Stand vor der Prüfung und Wertung der Angebote zurückzuversetzen. Bei Weiterbestehen der Vergabeabsicht hat der Auftraggeber die Angebote erneut zu prüfen und zu werten. Hinweise der Vergabekammer ohne Anspruch auf Vollständigkeit: - Den in 14 Abs. 1 bis 4 VOB/A vorgegebenen Regeln über den Eröffnungstermin sollte auch die Form der Niederschrift über den Eröffnungstermin entsprechen. D. h., die im Eröffnungstermin niedergeschriebenen Vermerke, welche vom Verhandlungsleiter und ggf. anwesenden Bietern unterzeichnet werden (wie z. B. Namen und Anschrift der Bieter, Endbeträge der Angebote, andere den Preis betreffende Angaben wie z. B. Preisnachlässe ohne Bedingungen, ob und von wem und in welcher Zahl Nebenangebote abgegeben wurden, Verlesung der Niederschrift und ggf. Einwendungen), sollten klar und eindeutig von nachzutragenden oder Seite 7 von 9

8 nachträglichen Angaben (z.b. rechnerisch geprüfte Angebotsendsumme, Ausschluss von Angeboten) getrennt aufgeführt werden. Es wird empfohlen, sich hierbei nach dem Muster des im VHB Bund Stand August 2014 enthaltenen Formblatt 313 zu richten. - Angebote, die unzulässige Änderungen an den Vergabeunterlagen enthalten, sind gemäß gegen 16 Abs. 1 Nr. 1 b in Verbindung mit 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 B/A, auszuschließen Dies betrifft auch Angebote, in denen vom Bieter bei Position anstatt eine der vom Auftraggeber vorgegebenen möglichen Maßnahmen: Farbbeschichten (farbloser Lack) oder mechanisches Entgraten (Sandstrahlen) anzugeben eine andere, als eine der beiden vom Auftraggeber vorgegebenen Maßnahmen eingetragen wurde. Denn der Auftraggeber hat hier Vorgaben gemacht, welche vom Bieter zu beachten sind. Die Auftraggeber verzichtete darauf, in das Leistungsverzeichnis bei dieser Position den Hinweis zum Beispiel oder "oder gleichwertig" aufzunehmen. Aus der Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers ( 133/157 BGB analog) konnten diese Vorgaben insgesamt nur so verstanden werden, dass eine Abweichungsmöglichkeit nicht zugelassen werden sollte. Eine Wertung als Nebenangebot kann nicht erfolgen, selbst, wenn Nebenangebote zugelassen sind, denn etwaige Nebenangebote müssen nach 13 Abs. 3 Satz. 2 VOB/A auf besonderer Anlage gemacht und als solche deutlich gekennzeichnet werden. Dies betrifft unter Hinweis auf die weiter oben gemachten Ausführungen auch Angebote, in denen bei einer Position des Leistungsverzeichnisses anstatt der geforderten Angabe des angebotenen Fabrikates und des angebotenen Typs eine pauschale Erläuterung, wie Polymere Hochleistungs-Selbstklebefolie, transparent gemacht wurde. Denn damit ist unklar, welches Fabrikat / Typ bei dieser Leistungsposition angeboten wurde. Könnte der Bieter nachbessern, indem er seine Erklärung in der einen oder in der anderen Form klarstellt, hätte er gegenüber anderen Bietern einen Wettbewerbsvorsprung. Deshalb scheiden auch Nachverhandlungen gemäß 15 VOB/A aus. Würde das Angebot des Bieters zugelassen, obwohl es bei Angabe des Fabrikates mehrdeutig ist, würde dies den Gleichheits- und Wettbewerbsgrundsatz zu Lasten derjenigen Bieter verletzen, die die geforderten Erklärungen unzweideutig abgegeben haben (vgl. VK Nordbayern, B. v , 21.VK /14 unter Verweis auf BayObLG v Verg1/04, aus: ibronline). Gemäß 19 Abs. 2, 2. Halbsatz, ThürVgG hat der Auftraggeber die Auffassung der Nachprüfungsbehörde zu beachten. Seite 8 von 9

9 Der Auftraggeber hat daher seine Maßnahmen zur Umsetzung der Auffassung der Vergabekammer durch die Übersendung der entsprechenden Unterlagen nachzuweisen. Es wird darauf hingewiesen, dass der Auftraggeber gemäß 19 Abs. 5 ThürVgG die Kosten der Amtshandlung der Nachprüfungsbehörde zu tragen hat, weil er das Vergabeverfahren fehlerhaft durchgeführt hat und dieses daher zu beanstanden war. Der Auftraggeber ist jedoch gemäß 3 Abs. 1 Nr. 2 ThürVwKostG persönlich gebührenbefreit. Wir bitten, den Erhalt dieses Schreibens mit dem beiliegenden Empfangsbekenntnis per Fax zu bestätigen. Scheid Vorsitzender Anlage(n) Empfangsbekenntnis Seite 9 von 9