Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /04

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /04 Leitsatz: Entspricht ein Angebot nicht den in den Verdingungsunterlagen festgelegten Zahlungsbedingungen, so ist es zwingend wegen unzulässiger Änderung der Verdingungsunterlagen von der Wertung auszuschließen ( 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i. V. m. 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A). Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( VgV ) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung ( BayNpV ) Nachprüfungsantrag:... Bevollmächtigte:... ( Antragstellerin - ASt ) Vergabestelle:... ( Vergabestelle - VSt ) Vorhaben: Vergabe eines Labor-EDV-Systems ; Vergabe-Nr.... Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt ohne mündliche Verhandlung am durch die Vorsitzende..., den hauptamtlichen Beisitzer... und den ehrenamtlichen Beisitzer... folgenden B e s c h l u s s : 1. Der Feststellungsantrag wird als offensichtlich unbegründet abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Gebühr wird auf x.xxx,-- festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. S a c h v e r h a l t: 1. Die VSt schrieb die Vergabe eines Labor-EDV-Systems für fünf ihrer Kliniken im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 Abs. 1 VOB/A aus.

2 - 2 - Unter Ziffer 9. Finanzierung und sonstige Zahlungsbedingungen führte die VSt in der Bekanntmachung folgendes aus: Die Bezahlung erfolgt nach Lieferung und Abnahme. Abschlags-, Zwischenzahlungen oder Vorauskasse sind ausgeschlossen. Es gelten die allgemeinen Vertragsbedingungen VOL/B. Die ASt machte auf Seite 10 ihrer Anlage zum Angebot unter Vertragsbedingungen folgende Angaben: 6. Zahlung: Hardware/Datenbank: 20 % Anzahlung bei Vertragsabschluss 80 % bei Lieferung und Inbetriebnahme Software: 20 % Anzahlung bei Vertragsabschluss 40 % bei Betriebsbereitschaft 40 % bei Systemabnahme Dienstleistungen: 20 % Anzahlung bei Vertragsabschluss 80 % bei Erbringung der Leistung Die Zahlungen erfolgen spätestens 14 Tage nach Rechnungsstellung. Die Lieferung/Leistungsausführung erfolgt nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der ASt. 2. Mit Schreiben vom , abgesandt am selben Tag, teilte die VSt der ASt mit, dass beabsichtigt sei, der Fa. X als der wirtschaftlich günstigsten Bieterin den Auftrag zu erteilen. Das Angebot der Fa. X sei als das wirtschaftlichste ermittelt worden. Einer Berücksichtigung des Angebots der ASt stehe die Vereinbarung von allgemeinen Geschäftsbedingungen, welche in den Verdingungsunterlagen ausgeschlossen gewesen seien, sowie Zahlungsmodalitäten abweichend von denen der VOL/B und der Vorgaben der Verdingungsunterlagen entgegen. 3. Mit Schreiben vom , eingegangen bei der Vergabekammer Nordbayern per Post am , beantragte die ASt die Nachprüfung des Vergabeverfahrens. Sie begründete den Antrag wie folgt:

3 - 3 - Der Ausschluss der ASt sei rechtswidrig und nicht durch den Gleichheitssatz geboten, da die ASt keine anderslautenden rechtserheblichen Angaben und Erklärungen abgegeben habe. Das Angebot der ASt auf dem vorgeschriebenen Formblatt genüge vielmehr allen rechtlichen Anforderungen des 21 VOL/A. Das auf dem Formblatt abgegebene Angebot enthalte die Preise sowie die geforderten Angaben und Erklärungen. Entsprechend der Bewerbungsbedingungen, Anlage 1, Seite 2 Kapitel Angaben und Erklärungen des Anbieters, Absatz 1 gehe zweifelsfrei hervor: Mit der Abgabe des Angebotes versichert der Anbieter, dass er über die Bestimmungen der VOL/B, EVB-IT Kauf, Überlassung Typ A, Instandhaltung und Softwarepflege (...) informiert ist, diese als Vertragsgrundlage akzeptiert und auf seine gegebenenfalls entgegenstehenden AGB verzichtet. Die VSt nahm zum Nachprüfungsantrag mit Schreiben vom wie folgt Stellung: Der Feststellungsantrag sei unbegründet. Das Angebot der ASt sei von der VSt zu Recht vom weiteren Vergabeverfahren gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A ausgeschlossen worden. Die ASt sei dem gemäß nicht in ihren Rechten gemäß 107 Abs. 2 i. V. m. 97 Abs. 7 GWB verletzt. Die ASt habe mit Schreiben vom ein Angebot auf die Ausschreibung abgegeben. In diesem Angebot mache die ASt eigene Vertragsbedingungen und ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen geltend. Diese Vertragsbedingungen in einer als Angebot deklarierten Anlage seien von der Bieterin eigenhändig unterzeichnet worden. Die Bieterin selbst habe im Begleitschreiben die Anlage als Angebot bezeichnet. Hergeleitet aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung des 97 Abs. 2 GWB ergebe sich die Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber einheitliche vertragliche Konditionen in den Verdingungsunterlagen von allen Bietern zu fordern, damit eine vergleichende Bewertung erfolgen könne. Mit der Vereinbarung eigener - zumindest bei der Zahlung abweichender - Konditionen, sei für die VSt zweifelsfrei eine Veränderung der Verdingungsunterlage zu erkennen. Das Angebot sei daher nach 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A zwingend auszuschließen gewesen.

4 - 4 - Unklarheiten, die sich aufgrund widersprüchlicher Angaben des Bieters bei der Angebotsauslegung ergäben, gingen zu Lasten des Bieters. 4. Mit bestandskräftigem Beschluss vom , Az.: 320.VK /04, entschied die Vergabekammer Nordbayern, dass der Antrag der ASt, die Entscheidung der VSt hinsichtlich des Ausschlusses ihres Angebots aufzuheben, als unzulässig zurückgewiesen wird. Weiterhin wurde der Feststellungsantrag für zulässig erklärt und eine Entscheidung über die Begründetheit des Fortsetzungsfeststellungsantrags vorbehalten. Auf den Beschluss der Vergabekammer wird verwiesen. 5. Die Bevollmächtigte der ASt teilte am telefonisch mit, dass sie den Feststellungsantrag aufrechterhalte. B e g r ü n d u n g: 1. Der zulässige Fortsetzungsfeststellungsantrag ist offensichtlich unbegründet. Die ASt wurde nicht im Sinne der 97 Abs. 7, 114 Abs. 2 Satz 2 GWB in ihren Rechten verletzt. Die VSt hat das Angebot der ASt zu Recht gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A i. V. m. 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A wegen unzulässiger Änderung der Verdingungsunterlagen ausgeschlossen. Das Angebot der ASt entspricht nicht den in den Verdingungsunterlagen festgelegten Zahlungsbedingungen und war deshalb von vornherein zwingend von der Wertung auszuschließen. Die VSt hat unter Nr. 9 der Bekanntmachung festgelegt, dass die Bezahlung nach Lieferung und Abnahme erfolgt. Abschlags-, Zwischenzahlungen oder Vorauskasse sind ausgeschlossen. Die von der ASt in ihrem Angebot als Vertragsbedingung 6. vorgesehene Zahlungsbedingung

5 % Anzahlung bei Vertragsabschluss ändert somit die Zahlungsbedingungen der VSt ab. Änderungen an Verdingungsunterlagen sind in jedem Fall unzulässig, da sie die Vergleichbarkeit der Angebote gefährden. Gehen die Bieter von unterschiedlichen Voraussetzungen aus, fehlt es an der Vergleichbarkeit der eingereichten Angebote. Neben dem Schutz des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung aller Bieter sowie der Vergleichbarkeit der Angebote bezweckt die zwingende Ausschlussregelung des 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d VOL/A gerade auch, dass der Auftraggeber eigenverantwortlich bestimmen kann, zu welchen Bedingungen er den Vertrag abschließen möchte. Die nach Ablauf der Angebotsfrist mit Schreiben vom abgegebene Erklärung der ASt, dass keine eigenen Zahlungsbedingungen gelten sollen, ist vergaberechtlich unerheblich, weil eine Rücknahme der Änderung der Verdingungsunterlagen eine inhaltliche Angebotsänderung darstellt und damit gegen das Nachverhandlungsverbot des 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A verstößt. Da allein schon die von der ASt veränderten Zahlungsbedingungen als solche die Ausschlussentscheidung tragen, kann dahinstehen, ob die ASt die Verdingungsunterlagen durch Zugrundelegung ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen in weiteren Punkten geändert hat. 2. Aufgrund der offensichtlichen Unbegründetheit des Antrags konnte die Vergabekammer die Entscheidung im schriftlichen Verfahren treffen, 112 Abs. 1 Satz 3, 3. Alt. GWB. Die Vergabekammer kann danach ohne mündliche Verhandlung nach Lage der Akten entscheiden, wenn der Nachprüfungsantrag nach ihrer freien Überzeugung auf Grund der Aktenlage eindeutig zurückgewiesen werden muss und sich durch eine mündliche Verhandlung keine andere Bewertung ergeben könnte (BT-Drucksache 13/9340 S. 19 zu RegE 122). Da sich die Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags unmittelbar durch die Einsicht in das Angebot der ASt ergibt, besteht für die Durchführung einer mündlichen Verhandlung keine Notwendigkeit. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB, da die ASt unterlegen ist. Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Nachprüfungsverfahrens ( 128 Abs. 2 Satz 1 GWB).

6 - 6 - Die Mindestgebühr von wird um... auf... reduziert, da für diese Entscheidung eine Beiladung und eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich war und da für die Entscheidung über die Wirksamkeit der Zuschlagserteilung und über die Zulässigkeit des Feststellungsantrags bereits eine Gebühr in Höhe von... festgesetzt wurde. Die Gebühr ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss abgegolten. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :