Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /02 Leitsatz: Hat der ASt einen zusammen mit dem eigentlichen Angebot geforderten Wartungsvertrag nicht bzw. leer abgegeben, so fehlt im die Antragsbefugnis für einen Nachprüfungsantrag ( 107 Abs. 2 GWB) Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung (BayNpV) Nachprüfungsantrag: Vergabestelle: Fa.... (Antragstellerin - ASt)... (Vergabestelle - VSt) Bauvorhaben:...; Neubauten für..., Fachlos: Photovoltaikanlagen Vergabeverfahren: Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt ohne mündliche Verhandlung am durch die Vorsitzende Oberregierungsrätin Schwarz, den hauptamtlichen Beisitzer Baudirektor Brand und den ehrenamtlichen Beisitzer Dipl.Ing. (FH) Blechinger folgenden

2 - 2 - B e s c h l u s s : 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Gebühr wird auf 2.000,-- festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. S a c h v e r h a l t : 1. Die VSt schrieb die Photovoltaikanlagen an den Neubauten des... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.2002 veröffentlicht. Mit dem Angebot für die Erstellung der Photovoltaikanlagen war ein Angebot für die spätere Wartung gefordert. Hierzu war nach Seite 2 des Leistungsverzeichnisses folgendes festgelegt: Der Bieter hat zusammen mit dem Angebot für die Erstellung der Anlage mit dem beigefügten Wartungsvertragsmuster ein Angebot für die Wartung abzugeben. Es werden grundsätzlich beide Angebote gewertet. Der Wertung des Wartungsangebotes wird eine Laufzeit von 5 Jahren zugrundegelegt. In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots nach dem einheitlichen Verdingungsmuster EVM (B) A EG 211 EG war unter Ziffer die Wartung als Kriterium für die Auftragserteilung genannt. Die Verlesung der Angebote erfolgte im Eröffnungstermin vom xx Firmen haben ein Angebot abgegeben.

3 Mit Schreiben vom wurde der ASt das Submissionsergebnis mitgeteilt. Danach lag die Fa.... mit 206.xxx,xx an erster, die ASt mit 208.xxx,xx an zweiter Stelle. Am rügte die ASt den festgestellten Endbetrag ihres Angebotes. Sie hätte ein anderes Schaltungskonzept wie im Leistungsverzeichnis angeboten. Dies hätte zu Massenminderung in ihrem Angebot geführt. Bei der Angebotsprüfung müssten diese geringeren, vom Leistungsverzeichnis abweichenden, Massen zugrunde gelegt werden. 3. Die VSt teilte nach 13 VgV im Informationsschreiben vom der ASt mit, dass ein wirtschaftlicheres Nebenangebot der... vorliege. Es sei deshalb beabsichtigt, an diese Firma den Zuschlag am zu erteilen. 4. Die ASt rügte am gegenüber der VSt. Ihr Angebotspreis würde 18x.xxx,xx und nicht wie von der VSt angegeben 208.xxx,xx betragen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb der Zuschlag auf ein Nebenangebot der Fa.... erteilt werden könne, weil nach Mitteilung des Submissionsergebnisses kein Nebenangebot dieser Firma vorgelegen hätte. In ihrer Erwiderung vom führt die VSt aus, dass ein Nebenangebot der Fa.... vorliegen würde. Dieses wäre bei der Submission nicht erkannt worden, weil eine entsprechende Kennzeichnung im Angebotsschreiben gefehlt hätte. Die ASt hätte in ihrem Angebot unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen eingetragen. Die angebotene Alternativausführung könne als Nebenangebot nicht berücksichtigt werden, weil sie zur ausgeschriebenen Konstruktion nicht gleichwertig sei. Das Angebot der ASt müsste zudem ausgeschlossen werden, weil zum Submissionstermin der geforderte Wartungsvertrag nicht zusammen mit dem Angebot vorgelegen hätte. 5. Mit Fax vom beantragt die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens und begründet dies mit dem Vorbringen aus ihrer Rüge. Zum Vorwurf des fehlenden Wartungsvertrages führt sie aus, dass dieser viele Eintragungen erfordert hätte, die nicht zum Zeitpunkt der Submission, sondern erst nach Installation der

4 - 4 - Anlage möglich gewesen wären. Der Wartungsvertrag wäre auch nicht angeboten worden, weil die ASt den Sinn des Wartungsvertrages nicht erkannt hätte. Deswegen wäre dieser erst auf Nachfrage nachgereicht worden. 6. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 7. Mit Schriftsatz vom , hier eingelaufen am legt die VSt die Vergabeakten vor und beantragt den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf das bauamtliche Schreiben vom B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist nicht zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. c) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. d) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB). Das Bauvorhaben Neubauten des... überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. nach 2 Nr. 4 VgV. Die Investitionssumme der Gesamtmaßnahme ist mit rd. 1x,x Mio. veranschlagt. Das hier streitgegenständliche Gewerk Photovoltaikanlagen mit einem Auftragswert von rd ,-- ist ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet dieses Los dem 80 %-Kontingent zu ( 2 Nr. 7 letzter Halbsatz VgV). Dementsprechend hat sie die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht und die Vergabekammer Nordbayern als Nachprüfungsstelle an-

5 - 5 - gegeben. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach 102 ff GWB festgelegt. e) Die ASt hat die behauptete Rechtsverletzung am gegenüber der VSt unverzüglich gerügt, nachdem ihr mit Schreiben vom die Nichtberücksichtigung ihre Angebots mitgeteilt worden war. f) Der Zuschlag an die Fa.... wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). g) Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, weil der ASt die nach 107 Abs. 2 GWB erforderliche Antragsbefugnis fehlt. Gemäß 107 Abs. 2 GWB ist nur ein Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht. Dabei ist darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Sinn und Zweck vor allem des zuletzt genannten Erfordernisses ist es zu verhindern, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf eine Berücksichtigung seines Angebots und auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren einleiten kann ( OLG Düsseldorf Az. Verg 5/99; BayObLG, Az. Verg 12/00 u Az Verg 10/01 ). Der ASt kann durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften kein Schaden entstanden sein oder drohen, weil ihr Angebot selbst dann keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags gehabt hätte, wenn der geltend gemachte Vergabeverstoß zutreffend gewesen und ausgeräumt worden wäre. Das Angebot der ASt hat keine Aussicht auf den Zuschlag, weil es auszuschließen ist. Nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A werden Angebote ausgeschlossen, die dem 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen. Sie brauchen nach 23 Nr. 1 VOB/A erst gar nicht geprüft zu werden. Gemäß 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen Angebote nur die Preise und die geforderten Erklärungen enthalten. Dies besagt im Kern, dass das Vertragsangebot klar, vollständig und in jeder Hinsicht zweifelsfrei sein soll ( Ingenstau Korbion, VOB Kommentar, 13. Auflage, A 21 Rdn. 2 ).

6 - 6 - Aus der Formulierung als Soll -Vorschrift folgt, dass der Ausschluss eines Angebots wegen des Fehlens geforderter Erklärungen nicht zwingend ist. Er setzt vielmehr die Prüfung voraus, ob das Angebot sich deswegen nicht mehr zu einer ordnungsgemäßen Wertung eignet. Das Fehlen geforderter Angaben und Erklärungen führt dann zum Ausschluss des Angebots, wenn die Ergänzung der fehlenden Angaben die Wettbewerbsstellung des betreffenden Bieters ändern würde ( BayObLG Verg 7/99 v ). Nach 97 Abs. 2 GWB sind die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zu behandeln. Ein Bieter, der kein annahmefähiges Angebot abgegeben hat, weil in seinem Angebot geforderte Erklärungen fehlen, ist an sein Angebot nicht gebunden. Er hat daher in bezug auf die Bindung einen Wettbewerbsvorteil gegenüber Bietern, die ein annahmefähiges Angebot abgegeben haben und somit an dieses gebunden sind (BayObLG v Az. Verg 2/02). Das Angebot der ASt ist unvollständig, weil das geforderte Wartungsangebot fehlt. Damit ist ein Ausschlussgrund nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A gegeben. Nach Seite 2 des Leistungsverzeichnisses war zusammen mit dem Angebot für die Erstellung der Anlagen deren spätere Wartung anzubieten. Dieses Wartungsangebot war entsprechend eines den Verdingungsunterlagen beigefügten Wartungsvertragsmusters zu unterbreiten. Für die Wertung des Wartungsangebots war eine Laufzeit von 5 Jahren zugrunde zu legen. Die ASt hat zum Submissionstermin eine Wartung der Anlagen nicht angeboten. Das hierfür vorgesehene Vertragsmuster lag dem Angebot ohne jeglichen Eintrag bei. Damit fehlt eine wettbewerbserhebliche Erklärung im Angebot der ASt. Nach Ziffer zu 25 A der Richtlinien der staatlichen Hochbauverwaltung ist die Wartung von Anlagen in die Wertung einzubeziehen, wenn mit dem Angebot für die Herstellung auch ein Angebot für die Wartung eingeholt worden ist. Das Fehlen des Wartungsangebots kann die ASt nicht damit begründen, dass sie dessen Sinn nicht erkannt habe und ein Wartungsangebot zum Zeitpunkt der Submission nicht möglich gewesen wäre. Nach Ziffer 1 der Bewerbungsbedingungen haben Bewerber vor Angebotsabgabe unverzüglich darauf hinzuweisen, wenn die Vergabeunterlagen nach ihrer Auffassung Unklarheiten enthalten. Vor der Submission hat die ASt Unklarheiten im geforderten Wartungsangebot nicht gerügt.

7 - 7 - Das auszuschließende Angebot der ASt vom kann nicht mit dem Wartungsangebot vom nach 24 VOB/A nachgebessert werden. 24 VOB/A enthält eine abschließende Aufzählung der zulässigen Verhandlungsgründe. Hiernach sind Verhandlungen erlaubt, soweit sie sich auf das rein Informatorische beschränken (OLG Düsseldorf, Beschluss vom , Az. 10/00 unter Bezug auf 24 Nr. 3 VOB/A sowie Ingenstau/Korbion, A 24 Rdn. 4 u. 23 ff.). Eine nachträgliches Zulassen des Wartungsangebots übersteigt dieses Maß, da dadurch das Angebot der ASt geändert würde. Derartige Verhandlungen sind durch 24 VOB/A nicht gedeckt, weil dies zu einer nachträglichen Verbesserung der Wettbewerbsstellung der ASt führen und deshalb den Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz nach 97 Abs. 1 u. 2 GWB verletzen würde. 2. Die Entscheidung konnte nach 112 Abs. 1 Satz 3 GWB ohne mündliche Verhandlung ergehen, da der Antrag als unzulässig zurückgewiesen wurde. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Die Gebühr ist im Hinblick auf die streitgegenständliche Auftragssumme von rd. 2xx.xxx,-- mit dem Mindestsatz von 2.500,-- anzusetzen ( 128 Abs. 2 Satz 2 GWB). Da der Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen wurde, war eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich. Aufgrund des dadurch bedingten geringeren personellen Aufwandes der Vergabekammer wird die Gebühr auf 2.000,-- festgesetzt. Die Gebühr wird mit dem eingezahlten Kostenvorschuss in Höhe von 2.500,-- verrechnet. Der übersteigende Betrag von 500,-- wird nach Bestandskraft dieses Beschlusses an die ASt zurücküberwiesen. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g:... Schwarz Brand Blechinger