Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /03

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1 Vergabekammer Nordbayern Beschluss vom Regierung von Mittelfranken Az.: 320.VK /03 Leitsätze: 1. Die Ausschreibung eines Leitfabrikats muss unverzüglich gerügt werden ( 107 Abs. 3 GWB). 2. Ist der ASt in der Lage, auch das ausgeschriebene Leitfabrikat anzubieten, so fehlt es im diesbezüglich an der Antragsbefugnis ( 107 Abs. 2 GWB) mangels Kausalität zwischen behaupteter Rechtsverletzung und Schaden. 3. Ein Angebot, das von den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses abweicht, ist gem. 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschließen. 4. Wird die Gleichwertigkeit einer angebotenen Leistung nicht mit dem Angebot nachgewiesen, kann dieses Angebot nicht gewertet werden. Vollzug des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ( GWB ), der Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge ( VgV ) und der Bayer. Nachprüfungsverordnung ( BayNpV ) Nachprüfungsantrag: Vergabestelle:... (Antragstellerin - ASt)... (Vergabestelle - VSt) Beigeladene:... Bauvorhaben: Neubau einer in... Fachlos: Dachdeckerarbeiten ( Blechdach ) Vergabeverfahren: Offenes Verfahren gem. 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A Die Vergabekammer Nordbayern bei der Regierung von Mittelfranken erlässt auf die mündliche Verhandlung vom durch die Vorsitzende, den hauptamtlichen Beisitzer und den ehrenamtlichen Beisitzer folgenden B e s c h l u s s: 1. Der Antrag wird abgelehnt. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Gebühr wird auf xxxx,-- festgesetzt. Auslagen werden nicht erhoben. 4. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst.

2 - 2 - S a c h v e r h a l t: 1. Die VSt schrieb die Dachdeckerarbeiten ( Blechdach ) für den Neubau einer Realschule in... im Offenen Verfahren nach 3 a Nr. 1 Buchst. a VOB/A aus. Das Verfahren wurde im Amtsblatt der EU am xx.xx.2003 veröffentlicht. Unter Ziffer 5.3 der Angebotsaufforderung ist u.a. die Gestaltung als Zuschlagskriterium genannt. In den Ausschreibungsunterlagen ist auf Seite 41 festgelegt, dass die Dachabdeckung mit einem Aluminium-Stehfalzsystem herzustellen ist. Dazu sind industriell vorgefertigte Aluminium-Profiltafeln zu verwenden, die bei der Montage maschinell und kraftschlüssig miteinander verbunden werden. Alternativangebote sind zugelassen. Diese müssen dem ausgeschriebenen Dachaufbau technisch gleichwertig sein. Als gleichwertig gelten nur Aluminium-Stehfalzsysteme mit einem gleichen Erscheinungsbild, die bei der Montage maschinell und kraftschlüssig miteinander verbunden werden. Nach Position des Leistungsverzeichnisses sind 333 mm breite Profiltafeln mit kreisrunden Falzverbindungen zum maschinellen Verbördeln anzubieten, die mit Aluminium- Gleitlager an der Dachkonstruktion befestigt werden. Als Leitfabrikat ist das System... des Herstellers... mit dem Zusatz oder gleichwertiger Art angegeben. Die ASt hat unter Pos angeboten, die Dachdeckung nicht mit dem vorgegebenen Leitfabrikat auszuführen, sondern hierfür das System... zu verwenden. 2. Der Eröffnungstermin fand am xx.xx.2003 statt. 12 Firmen haben sich am Wettbewerb beteiligt. Nach rechnerischer Prüfung der Angebote lag die ASt mit einer Angebotssumme von xxx.xxx,xx brutto an erster Stelle vor der Beigeladenen, deren Angebot mit xxx.xxx,xx brutto endete. 3.

3 - 3 - Mit Schreiben vom wurde der ASt mitgeteilt, dass ihr Angebot nicht gewertet werden kann. In den Ausschreibungsunterlagen wären Profiltafeln vorgegeben gewesen, deren Montage und Verbindung am Bau maschinell und kraftschlüssig erfolgen würden. Dieser Vorgabe würde das von der ASt angebotene Dachdeckungssystem nicht entsprechen. Die VSt beabsichtige, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen. 4. Mit Schriftsatz vom rügte die ASt die Vergabeentscheidung. Die von ihr angebotenen Profilelemente vom System... würden - wie in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben - bei der Montage kraftschlüssig miteinander verbunden. Im Schreiben vom führt der Systemhersteller... aus, dass bei dem System... die Randrippen mit Haltebügeln eingehakt würden. Die Verbördelung der Falzverbindung der einzelnen Profiltafeln untereinander würde werksseitig maschinell vorbereitet. Infolge dieser speziellen Profilgeometrie würde nach Einhaken und dem Verklemmen der Profilbahnen auf der Baustelle ein kraftschlüssiger Verbund hergestellt. Diese Verbindung sei nur durch plastische Verformungen im Profil lösbar. 5. Mit Telefax vom beantragte die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabeentscheidung würde die Vorschriften gemäß 9 Nr. 5, 2 Nr. 1 Satz 2 und Nr. 2 VOB/A verletzen. Das von der ASt angebotene System... sei zum ausgeschrieben Produkt... gleichwertig. Die Gleichwertigkeit sei von der LGA mit Schreiben vom xx.xx.xxxx und der DEKRA am xx.xx.xxxx dokumentiert worden. Insbesondere sei bei dem System... auch eine kraftschlüssige Verbindung der Elemente gegeben. 6. Die Vergabekammer Nordbayern hat den Nachprüfungsantrag am der VSt zugestellt und um Zusendung der Vergabeakten und Äußerung gebeten. 7. Mit Schriftsatz vom hat die VSt die Vergabeakten vorgelegt.

4 - 4 - Einsprüche der ASt gegen Forderungen im Leistungsverzeichnis seien verfristet, weil diese nicht innerhalb der Angebotsfrist vorgebracht worden seien. Im Leistungsverzeichnis sei explizit die maschinelle und kraftschlüssige Montage der Profiltafeln gefordert. Dies könne das Produkt des Herstellers... nicht erfüllen. 8. Die Firma Y wurde am zum Verfahren beigeladen. 9. Die ASt führt in ihrer Stellungnahme vom u.a. aus. Die Vorgabe in den Ausschreibungsunterlagen, die Elemente bei der Montage maschinell und kraftschlüssig miteinander zu verbinden, dürfe nicht dahingehend ausgelegt werden, dass der maschinelle Umformprozess am Bau stattfinden müsse. Eine zusätzliche maschinelle Verbördelung am Bau wäre auch bei dem System... denkbar, jedoch nicht notwendig. 10. In ihrer Stellungnahme vom führt die VSt aus, dass die technische Gleichwertigkeit des Systems... in folgenden Einzelpunkten nicht nachgewiesen sei: - Die Verbindung der Profiltafeln untereinander würde manuell durch Einhaken und nicht durch maschinelles Verbördeln erfolgen. - Das Fabrikat... sei ein Klemmfalzdach mit breitem Stehfalz ( trapezförmig ) und aufgrund des breiten Steges aus optischer Sicht nicht gleichwertig. - Gemäß Leistungsverzeichnis sei ein Abstand von 333 mm zwischen den einzelnen Stehfalzen gefordert. Das Fabrikat... hätte einen Falzabstand von 232,5 mm und sei deshalb aus optischer Sicht nicht gleichwertig. - Durch die Profilgeometrie der Aluminiumtafeln würden in höherem Maße Hohlräume zwischen Blech und Wärmedämmung entstehen. Dadurch sei in höherem Maße ein Kondensatanfall und ein Trommeleffekt bei Starkregen möglich. Zudem würde die ASt Edelstahlhalter einsetzen wollen. In den zusätzlichen technischen Vorbemerkungen seien jedoch nur Aluminium Gleitlager zugelassen. Bei der Verwendung des Systems... müsste die Holzkonstruktion in einem Abstand von 1,2 m verlegt werden. Dadurch würde sich die ausgeschriebene Menge der Leistungsposition um ca. 30 % erhöhen. Die dadurch entstehenden Mehrkosten würden zu einer Änderung der Bieterreihung führen; das Angebot der ASt wäre nicht mehr das preisgünstigste.

5 Auf die Erwiderung der ASt vom wird verwiesen. B e g r ü n d u n g: 1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise zulässig. a) Die Vergabekammer Nordbayern ist für das Nachprüfverfahren nach 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Satz 2 BayNpV sachlich und örtlich zuständig. b) Die VSt ist den Auftraggebern zuzuordnen, welche gemäß 98 Nr. 1 GWB in Verbindung mit 6 VgV den 2. Abschnitt der VOB/A anzuwenden haben. c) Bei dem ausgeschriebenen Vertrag handelt es sich um einen öffentlichen Bauauftrag im Sinne von 99 Abs. 3 GWB. d) Der Schwellenwert ist überschritten ( 100 Abs. 1 GWB). Der Neubau der in... überschreitet den Schwellenwert von 5 Mio. nach 2 Nr. 4 VgV. Die Investitionssumme der Gesamtprojektes ist mit rd. xx Mio. veranschlagt. Die hier streitgegenständlichen Dachdeckungsarbeiten mit einem Auftragswert von rd. xxx.xxx,-- sind ein Fachlos dieser Gesamtmaßnahme. Die VSt ordnet dieses Los dem 80%-Kontingent zu ( 2 Nr. 7 letzter Halbsatz VgV). Dementsprechend hat sie die Ausschreibung als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EU bekannt gemacht und die Vergabekammer Nordbayern als Nachprüfungsstelle angegeben. Damit ist der rechtliche Rahmen für eine Nachprüfung nach 102 ff GWB festgelegt. e) Der Zuschlag an die Beigeladene wurde noch nicht erteilt ( 114 Abs. 2 Satz 1 GWB). g) aa) Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, soweit er die ausgeschriebene Dachdeckung rügt. Dieses Vorbringen ist präkludiert, weil es am Erfordernis einer unverzüglichen Rüge gegenüber der VSt fehlt ( 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ). Nach 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen die Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat.

6 - 6 - Bis zu welchem Zeitpunkt die Rüge noch als unverzüglich gewertet werden kann, ist im GWB nicht geregelt. Für die Auslegung dieses Begriffes kann jedoch eine Legaldefinition des 121 Abs. 1 Satz 1 BGB herangezogen werden. Danach bedeutet unverzüglich ohne schuldhaftes Zögern ( Boesen, Kommentar zum 4. Teil des GWB, 1. Auflage 2000, Rdn. 63 zu 107 ). Demzufolge hat ein Unternehmen erkannte Verstöße so bald gegenüber dem Auftraggeber zu rügen, wie es ihm nach den Umständen möglich und zumutbar ist. Dem Antragsteller ist im allgemeinen zur Erklärung der Rüge eine Zeitspanne von maximal zwei Wochen zu belassen ( OLG Düsseldorf Verg 9/00 v ). Bereits in den Ausschreibungsunterlagen war konkret festgelegt, wie die Dachdeckung ausgeführt werden sollte und welches System die vorgesehene Bauart erfüllen würde. Die VSt hat die geforderte Dachdeckung in der Leistungsbeschreibung auf den Seiten 41 bis 43 und in der Position des Leistungsverzeichnisses beschrieben und ein entsprechendes Leitfabrikat genannt. Dementsprechend kannte die ASt die Festlegung der Dachdeckung seit der Bearbeitung des Leistungsverzeichnisses. Die Angebote waren bis abzugeben. Die ausgeschriebene Dachdeckung hat die ASt erstmals mit ihrem Schriftsatz vom gerügt und damit nicht unverzüglich gegenüber der VSt vorgetragen. Außerdem fehlt der ASt die Antragsbefugnis, soweit sie sich gegen die Festlegungen der Dachdeckung richtet. Gemäß 107 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen nur antragsbefugt, wenn die behauptete Rechtsverletzung für den Schaden kausal ist. Von der ASt wurde nicht dargelegt und es ist für die Vergabekammer auch nicht ersichtlich, wie durch die vorgegebene Dachdeckung der ASt ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Die Angabe des Leitfabrikats... in den Ausschreibungsunterlagen könnte allenfalls schadenserheblich für das nichtgenannte Konkurrenzprodukt und damit für dessen Hersteller sein. Die ASt ist nicht der Hersteller des von ihr favorisierten... Systems. Auch war die ASt wegen des angegebenen Leitfabrikats nicht gehindert, am Wettbewerb teilzunehmen. In ihrem Schriftsatz vom führt sie aus, dass sie auch das Leitfabrikat bereits verlegt habe. Die Vergabekammer schließt daraus, dass die ASt auch vorliegend die ausgeschriebene Dachdeckung hätte anbieten können.

7 - 7 - bb) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, soweit er sich gegen den Angebotsausschluss richtet. Diese Rüge hat die ASt mit Schreiben vom gegenüber der VSt unverzüglich vorgetragen, nachdem ihr mit Schreiben vom der Ausschluss ihres Angebots wegen fehlender Gleichwertigkeit mitgeteilt worden war. Die ASt ist diesbezüglich auch antragsbefugt, denn sie hat als beteiligte Bieterin ein Interesse am Auftrag. Sie hat zudem dargetan, dass ihr ein Schaden aufgrund des entgangenen Auftrags zu entstehen droht. 2. Der insoweit zulässige Antrag ist jedoch unbegründet. Die ASt wird in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB nicht verletzt. Die VSt hat das Angebot der ASt zurecht nicht berücksichtigt. a) Die von der ASt angebotene Dachdeckung weicht von den Festlegungen der Ausschreibung ab. Nach 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A werden Angebote ausgeschlossen, die von den Vorgaben der Verdingungsunterlagen abweichen. In den Verdingungsunterlagen ist festgelegt, dass die Dachdeckung mit 333 mm breiten Profiltafeln ausgeführt werden muss, die mit maschineller Verbördelung untereinander kraftschlüssig verbunden werden und die mit Gleithalter aus Aluminium an der Unterkonstruktion befestigt sind. Durch die maschinelle Verbördelung werden die Rundfalze der Profiltafeln durch eine mechanische Verformung untereinander kraftschlüssig verbunden und am Gleithalter befestigt. Das von der ASt angebotene Dachsystem... erfüllt diese Vorgaben nicht. Bei diesem System handelt es sich um eine Klemm-Falz-Verbindung mit einem Falzabstand von 465/2 mm, die durch Verhaken der seitlichen Randrippen der benachbarten Dachelemente erreicht wird. Die Verbindung zur Unterkonstruktion erfolgt durch zwischen den Rippen festgeklemmten Haltebügel aus Edelstahl.

8 - 8 - Die VSt hat mit der geforderten Dachdeckung auch den Wettbewerb nicht unzulässig eingeschränkt. Neben dem in der Ausschreibung angegebenen Leitfabrikat... des Herstellers... bieten die Systeme... des Herstellers...,... des Herstellers... und... eine durch maschinelle Verbördelung bewirkte kraftschlüssige Verbindung an. b) Das von der ASt angebotene System kann auch als Alternativangebot nicht gewertet werden, weil es von verbindlichen Vorgaben der Ausschreibung abweicht. Nach 25 Nr. 5 VOB/A kann ein Auftraggeber Nebenangebote nicht zulassen, muss dies jedoch ausdrücklich und für alle Bieter unmissverständlich erklären. Auch kann der Auftraggeber durch eindeutige Formulierungen in den Verdingungsunterlagen klarstellen, dass bestimmte Festlegungen des Leistungsverzeichnisses verbindlich sind und Nebenangebote hierzu nicht zugelassen werden ( Brinkler/Ohler in Beck scher VOB-Kommentar 2001, Rdn. 134 zu 25 ). Die VSt hat in der Baubeschreibung bestimmt, dass nur Alternativangebote zur Dachdeckung zugelassen werden, die im Vergleich zum Amtsentwurf ein gleiches Erscheinungsbild zeigen und deren Elemente bei der Montage maschinell und kraftschlüssig miteinander verbunden werden. Von diesen verbindlichen Festlegungen weicht die ASt mit ihrem angebotenen System... ab. Sie verkleinert den Stehfalzabstand von 333 mm auf rd. 233 mm und ändert damit das äußere Erscheinungsbild der Dachdeckung. Die Gestaltung war in der Angebotsaufforderung als Zuschlagskriterium ausdrücklich genannt. Die Verbindung erfolgt nicht über eine maschinelle Verbördelung, sondern lediglich durch Verklemmen der Profiltafeln über ein Verhaken der seitlichen Randrippen. c) Das von der ASt angebotene Dachsystem kann auch deshalb nicht gewertet werden, weil die Gleichwertigkeit zum Amtsentwurf nicht nachgewiesen wurde. Nach 21 Nr. 2 VOB/A darf eine Leistung angeboten werden, die von der vorgesehenen technischen Spezifikation abweicht. Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen. Die ASt hat diesen Nachweis nicht geführt.

9 - 9 - Sie betont zwar in ihrem Anschreiben zum Angebot, dass das von ihr angebotene System güteüberwacht sei und legt eine allgemeine bauaufsichtliche Zulassung zu... Klemmfalz-Profildach bei. Dies reicht für einen Gleichwertigkeitsnachweis nicht aus. Auch die beigelegten Schriftsätze der DEKRA v. xxxx und der LGA v. xxxx sind für einen Gleichwertigkeitsnachweis zum ausgeschriebenen Dachsystem untauglich. Es wird darin lediglich bescheinigt, dass nach der allgemeinen bauaufsichtlichen Zulassung das... System als gleichwertiges, tragendes und raumabschließendes Dachelement verwendet werden kann. Die Vergabekammer geht davon aus, dass auch nach der Angebotsabgabe ein Gleichwertigkeitnachweis nicht vorgelegt werden kann. Das OLG München hat in seinem Beschluss vom xx.xx.19xx, Az...., dem Geschäftsführer der Fa.... verboten im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs zu behaupten, die Gleichwertigkeit des Produktes... zu dem Produkt... sei nachgewiesen. d) Es ist nicht mehr entscheidungserheblich, ob die ASt überhaupt das kostengünstigste Angebot unterbreitet hat. Bei dem von der ASt angebotenen Dachsystem wird eine zusätzliche Konterlattung notwendig, die im Angebot nicht aufgeführt ist. Die nachträgliche Klarstellung der ASt, dass diese Konterlattung ohne Mehrkosten ausgeführt würde, verändert ihr Angebot und ist damit unstatthaft. Selbst wenn man diese Erklärung als unumgängliche technische Änderung geringen Umfangs i.s.v. 24 Nr. 3 VOB/A zulässt, sind die Kosten für die Konterlattung bei der Angebotswertung anzurechnen und eine sich daraus ergebende Veränderung der Bieterreihung zu berücksichtigen. 3. Die Gebührenfestsetzung beruht auf 128 Abs. 2 und 3 GWB. Die Mindestgebühr beträgt 2.500,-- und die Höchstgebühr ,--, im Ausnahmefall ,--. Die Gebühr wird im Hinblick auf das Angebot der ASt von rd. xxx.xxx,-- und den personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer auf xxxx,-- festgesetzt. Sie ist durch den eingezahlten Kostenvorschuss in gleicher Höhe abgegolten. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst, da sie keinen Antrag gestellt hat und damit kein Kostenrisiko auf sich genommen hat.

10 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :