In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Vergabe von Bauleistungen für das Oberstufenzentrum..., II. BA, Neubau Dreifeldturnhalle,

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1 Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft VK 24/02 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Vergabe von Bauleistungen für das Oberstufenzentrum..., II. BA, Neubau Dreifeldturnhalle, Verfahrensbeteiligte: 1. Verfahrensbevollmächtigte:... Antragstellerin, Auftraggeber, Beigeladene, hat die Vergabekammer auf die mündliche Verhandlung am 29. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Ministerialrat Schumann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsrätin Thiele und den ehrenamtlichen Beisitzer Dipl.-Ing. Bruch beschlossen: 1. Der Antrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 3. Die Gebühr wird auf 2.500,00 festgesetzt. Gründe I. Der Auftraggeber schrieb die Ausführung von Bauleistungen für den Neubau der Dreifeldturnhalle des Oberstufenzentrums... im Rahmen des II. Bauabschnitts unter

2 2 anderem im Ausschreibungsblatt des Landes... im offenen Verfahren aus. Die Ausschreibung war in drei Lose aufgeteilt, nämlich Maurerarbeiten (Los 7), Dachdecker- und Klempnerarbeiten (Los 8) und Trockenbauarbeiten (Los 14). Nebenangebote wurden bei gleichzeitiger Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen. Nach dem Leistungsverzeichnis (LV) waren die Dachdecker- und Klempnerarbeiten am Neubau (Titel LV), am Altbau (Titel LV) und am Verbindungsbau (Titel LV) durchzuführen. Die Antragstellerin gab am 20. März 2002 für das Los 8 ein Hauptangebot in Höhe von... (brutto) und ein Nebenangebot ab. In dem Nebenangebot wurde unter den Titeln Nr. 16, Nr. 18 und Nr. 9 des LV anstelle der Dachabdichtung aus... mit PV-Kaschierung der Einsatz von PVC-Bahnen oder einer Polyolefin-Dachbahn... angeboten. Unter dem Titel Nr. 10 des LV wurde alternativ eine Dampfsperre aus PE, d = 0,4 mm vorgeschlagen. Darüber hinaus sollte auf das Nebenangebot ein Nachlass von 6 % gewährt werden. Dem Nebenangebot waren eine Produktinformation... Technische Werte und ein Produkt-Datenblatt Renofol beigefügt. Die Beigeladene gab für das Los 8 am 15. März 2002 ein Angebot in Höhe von... ab. Im Submissionstermin am 21. März 2002 lagen 16 Angebote vor. Das mit der Angebotsauswertung vom Auftraggeber beauftragte Architekturbüro... stellte in seinem Vergabevorschlag vom 26. März 2002 fest, dass das Nebenangebot der Antragstellerin mit den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses nicht gleichwertig sei. Der Einsatz von PVC-Bahnen habe bei direkter UV-Bestrahlung nachgewiesenermaßen nicht die ausreichende Langlebigkeit. Die Reißdehnung der Dachbahn... sei gegenüber der...-bahn relativ sehr gering; das heißt, das Material sei spröde bei niedrigen Temperaturen. Darüber hinaus verfüge die Dachbahn... über einen höheren Diffusionswiderstand als die...-bahn. Ein geringerer Diffusionswiderstand der äußeren Schichten sei bauphysikalisch besser zu bewerten. Der Einsatz einer Dampfsperre aus PE-Folie komme nicht in Betracht, weil die angegebene Stärke von 0,4 mm nicht den erforderlichen sd-wert < als 100 m erreiche. Aufgrund ihrer Auswertung empfahl das Architekturbüro dem Auftraggeber den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, weil diese die günstigste Bieterin sei. Das... des Auftraggebers stellte in seinem Vergabevorschlag vom 27. März 2002 fest, dass das Nebenangebot der Antragstellerin nicht den Forderungen der Ausschreibung entspreche und schlug deshalb die Beigeladene für die Zuschlagserteilung vor. Mit Schreiben vom 4. April 2002 informierte die Antragstellerin das Architekturbüro darüber, dass auf ihre Veranlassung ein Datenvergleich der Produkte... /...- Dachbahnen erstellt worden sei.

3 3 Mit Schreiben vom 8. April 2002 teilte die Antragstellerin dem Auftraggeber mit, dass ihr in diversen Telefonaten angedeutet worden sei, dass ihr Nebenangebot nicht gleichwertig sei und keine Berücksichtigung bei der Vergabe finden werde. Gegen diese Entscheidung erhebe man Widerspruch mit folgender Begründung: Die Textfassung der Position 16 ff entspreche nicht der VOB/A 9 S. 5 Abs. 2. Die Vorgaben über die Wertung von Nebenangeboten würden offensichtlich missachtet. Die Adresse der Vergabenachprüfungsstelle fehle in den Vergabeunterlagen. Den Feststellungen zur Gleichwertigkeit werde widersprochen. Diesem Schreiben waren u.a. ein Datenvergleich der Fabrikate... /... 1,3 vom 4. April 2002, eine ökologische Beurteilung der Kunststoffdichtungsbahn... und ein allgemeines bauaufsichtliches Prüfzeugnis des... vom 22. September 1999 beigefügt. Ein weiteres Telefax der Antragstellerin vom 16. April 2002 informierte im Wesentlichen über die technischen Merkmale des Produktes... Diesem Schreiben war eine gutachterliche Stellungnahme des Dipl.-Ing.... vom 9. April 2001 zur Gleichwertigkeit von:...-dachabdichtungsbahn... zu...-dachabdichtungsbahn... beigefügt. Mit Schreiben vom 19. April 2002 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass ihr Nebenangebot mangels Gleichwertigkeit nicht berücksichtigt werde und beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 22. April 2002 einen Verstoß gegen 25 Nr. 5 VOB/A und forderte den Auftraggeber auf, ihr Nebenangebot zu berücksichtigen. Die Antragstellerin beantragte mit Telefax-Schreiben vom 24. April 2002 bei der Vergabekammer die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Sie trägt vor, der Auftraggeber habe gegen 9 Nr. 5 VOB/A verstoßen, indem er das Angebot eines Produktes gleichwertiger Art mit einer offenkundig unzutreffenden Begründung nicht berücksichtigt habe. Dies verstoße nicht nur gegen 9 Nr. 5 und 25 Nr. 5 VOB/A, sondern auch gegen das Interesse der wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel, des Wettbewerbs und der Chancengleichheit. Der Nachweis der Gleichwertigkeit des Nebenangebotes sei durch die Beifügung eines Datenblattes geführt worden. Der Antragstellerin drohe ein Schaden zu entstehen, da sie im Falle der Berücksichtigung ihres Nebenangebotes den Zuschlag erhalten würde. Der drohende Schaden liege in dem entgangenen Gewinn, auf den die Antragstellerin aufgrund der derzeit trostlosen Auftragslage in ihrer Branche angewiesen sei. Die Antragstellerin beantragt, 1. den Auftraggeber zu verpflichten, das Vergabeverfahren nicht weiterzuführen und ihm die Erteilung des Zuschlags zu untersagen, 2. der Antragstellerin Akteneinsicht in die Vergabeakten des Auftraggebers zu gewähren,

4 4 3. dem Auftraggeber die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen, 4. den Auftraggeber anzuweisen, nach der Rechtsauffassung der Vergabekammer neu in die Wertungsphase einzutreten. Der Nachprüfungsantrag wurde dem Auftraggeber am 30. April 2002 zugestellt. Der Auftraggeber stellt keinen Antrag. Mit Beschluss vom 15. Mai 2002 erfolgte die Beiladung gemäß 109 S. 1 GWB. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze und die Vergabeakten Bezug genommen. II. Der zulässige Antrag ist in der Sache nicht begründet. Die angerufene Vergabekammer ist für die Entscheidung über den Antrag zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Brandenburg zuzurechnen ist, 104 Abs. 1 GWB. Bei dem streitgegenständlichen Auftrag handelt es sich um eine Maßnahme des Landkreises..., der gemäß 1 Abs. 1 S. 2 Bbg. LKrO Gebietskörperschaft des Landes Brandenburg und somit öffentlicher Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB ist. Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag im Sinne des 99 Abs. 1 und 3 GWB. Der maßgebliche Schwellenwert nach 100 Abs. 1 GWB ist erreicht. Der Gesamtauftragswert der ausgeschriebenen Baumaßnahme (I. und II. BA) übersteigt mit rund... Mio. den Wert von 5 Mio.. Da der Auftraggeber bezüglich des EU-weit ausgeschriebenen Auftrags die Vergabekammer als Nachprüfungsbehörde angegeben hat, ist davon auszugehen, dass das streitbefangene Los 8 den maßgeblichen Schwellenwert erreicht (BayObLG, NZBau 2001, 643). Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat dargelegt, dass sie ein Interesse am Auftrag hat und dass ihr durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden zu entstehen droht. Für die Zulässigkeit ihres Rechtsschutzbegehrens reicht es aus, dass sie vorträgt, durch die Wertung ihres Nebenangebotes habe sie Anspruch auf Erteilung des Zuschlags. Damit ist die Ursächlichkeit des drohenden Schadens dargetan. Die Antragstellerin kann mit der in ihrem Schreiben vom 8. April 2002 erhobenen Rüge, es liege hinsichtlich der Nr. 16 des LV ein Verstoß gegen 9 Nr. 5 VOB/A vor, keinen Erfolg haben.

5 5 Nach dem Vergabevermerk des Auftraggebers vom 5. April 2002 wurden die Vergabeunterlagen am 1. März 2002 an die Bieter versandt. Mit dem Zugang der Unterlagen war die Antragstellerin über den Inhalt des Leistungsverzeichnisses, das Bestandteil der Verdingungsunterlagen ist ( 10 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A), informiert. Auf die Vergabeunterlagen, die die Beschreibung der Dachabdichtung -..., 1,2 mm, kaschiert enthalten und deren Zugang bei der Antragstellerin die Rügefrist in Lauf gesetzt hat, antwortete die Antragstellerin mit Schreiben vom 8. April Den in diesem Schreiben erhobenen Vorwurf, die Textfassung der Position 16 des LV entspreche nicht den Vorgaben des 9 S. 5 Abs. 2 VOB/A hat die Antragstellerin nicht unverzüglich i.s.d. 107 Abs. 3 S. 1 GWB gerügt. Es ist angemessen, den Begriff unverzüglich in 107 Abs. 3 S. 1 GWB in Anlehnung an die in 122 Abs. 1 S. 1 BGB enthaltene Legaldefinition ( ohne schuldhaftes Zögern ) auszulegen. Die danach für die Rüge zur Verfügung stehende Zeitspanne beträgt in der Regel höchstens zwei Wochen (OLG Brandenburg NZBau 2001, 226/227). Innerhalb dieser Frist ist eine Rüge gegenüber dem Auftraggeber nicht erfolgt. Die mit Schreiben der Antragstellerin vom 22. April 2002 erhobene Rüge, die Nichtberücksichtigung ihres Nebenangebotes mangels Gleichwertigkeit sei vergaberechtswidrig, erfolgte rechtzeitig, denn sie war durch das Schreiben des Auftraggebers vom 17. April 2002 über diesen Tatbestand informiert worden. Der Antrag ist unbegründet, denn der Auftraggeber hat bei der Wertung der Angebote nicht gegen die Vorschriften des Vergaberechts verstoßen, sodass die Antragstellerin nicht in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt worden ist. Die Einreichung eines Nebenangebotes war nach Nr. 14 der Ausschreibung bei gleichzeitiger Abgabe des Hauptangebotes möglich und zulässig. Beim Nebenangebot der Antragstellerin handelt es sich um einen Sondervorschlag, der in technischer Hinsicht vom LV abweicht (Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar VOB Teile A und B, 25 VOB/A, Rdnr. 71). Das Nebenangebot bezieht sich auf PVC-Dachbahnen und alternativ auf ein Produkt des Herstellers... Es stellt eine Abweichung von der im LV vorgesehenen technischen Spezifikationen dar (vgl. Begriffsbestimmung technische Spezifikationen im Anhang TS zur VOB/A). Solche Abweichungen dürfen nur angeboten werden, wenn sie mit dem geforderten Schutzniveau in Bezug auf Sicherheit, Gesundheit und Gebrauchstauglichkeit gleichwertig sind ( 21 Nr. 2 S. 1 VOB/A). Die Gleichwertigkeit ist mit dem Angebot nachzuweisen ( 21 Nr. 2 S. 3 VOB/A). Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die angebotene PVC-Dachbahn und die Polyolefin-Dachbahn... mit der ausgeschriebenen...-dachbahn gleichwertig oder gar überlegen sind. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin mit Beweisangebot ist nicht entscheidungserheblich, weil die Antragstellerin die Gleichwertigkeit jedenfalls nicht zusammen mit dem Angebot nachgewiesen hat. Schon im Hinblick darauf, dass die Gleichwertigkeit von PVC- und...-dachbahnen nicht auf der Hand liegt, hätte es daher des erforderlichen Nachweises bedurft, um dem Auftraggeber die notwendige Prüfung zu ermöglichen (Heiermann a.a.o. 21 Rdnr. 16 a). Aus den Vergabeakten ist nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin ihrem Nebenangebot, dass sich in der Beschreibung zu den einschlägigen Titeln des

6 6 LV auf PVC-P und Polyolefin-Dachbahn... erschöpft, irgendwelche Nachweise beigegeben hätte. Entscheidend geht es hierbei um die Frage, ob ein Nebenangebot, und zwar so wie es vorliegt, mit hinreichender Sicherheit geeignet ist, den Vorstellungen des Auftraggebers in allen technischen und wirtschaftlichen Einzelheiten mit der gebotenen Sicherheit gerecht zu werden (Ingenstau/Korbion, Kommentar zur VOB, 13. Auflage, 24 Rdn. 7). Grundsätzlich muss der Bieter ein Nebenangebot so gestalten, dass der Auftraggeber ohne besondere Schwierigkeiten in der Lage ist, die erforderliche Wertung vorzunehmen. Die Antragstellerin hätte demnach die Gleichwertigkeit von... bei Angebotsabgabe durch sachdienliche sowie beweis- und aussagekräftige Unterlagen wie Gutachten, Qualitätszertifikate etc. vorlegen müssen. Die Produktinformation... Technische Werte reicht in diesem Zusammenhang nicht aus. Der Auftraggeber hat hier innerhalb seiner Möglichkeiten eine Analyse vorgenommen, indem er nicht nur auf seine eigene Sachkunde vertraute, sondern zur Prüfung der Angebote das Architekturbüro... einbezog. Angesichts der Komplexität des Bauvorhabens sowie der Vielzahl und der Verschiedenheit der zu prüfenden Haupt- und Nebenangebote sowie angesichts der relativen Kürze der ihm für die notwendigen Prüfungen zur Verfügung stehenden Zeiträume war er zu eigenen weiteren Nachforschungen nicht verpflichtet (OLG München NJW-RR 1997, 1514, BayObLG Beschluss vom 21. November 2001 Verg 17/01). III. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 GWB. Die Vergabekammer hält die Festsetzung der Mindestgebühr gemäß 128 Abs. 2 GWB bei Abwägung des Aufwands einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrags für die Antragstellerin andererseits für angemessen. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter- Platz 11, Brandenburg, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

7 7 Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Schumann Thiele Bruch