Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft

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1 Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft Aktenzeichen VK 71/03 Datum des Beschluss Bestandskraft ja Vergabeart VOB/A Rechtsnorm 97 VII, 98 Nr.1, 99 I, II GWB; 8 Nr. 5, 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A Thema Baumaßnahme an einer Ortsumgehung Zentrale Fragestellung - keine unverzügliche Rüge, mangelnde Antragsbefugnis - aktive und passive Legitimation des Landes bei Auftragsverwaltung Leitsätze Eine Rüge muss explizit den zu rügenden Mangel beinhalten. Mangelhafte Leistungen in der Vergangenheit müssen nicht zum Ausschluss führen.

2 2 Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft VK 71/03 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Ausschreibung der Baumaßnahme... Ortsumgehung... Baulos... Verfahrensbeteiligte: Verfahrensbevollmächtigte:... Antragstellerin, Auftraggeber, Verfahrensbevollmächtigte:... Beigeladene, hat die Vergabekammer im schriftlichen Verfahren am 17. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Ministerialrat Schumann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsrätin Thiele und den stellvertretenden ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Ritter beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. 3. Die Gebühr für das Nachprüfungsverfahren wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. 4. Die Beigeladene trägt ihre Kosten selbst.

3 3 Gründe I. Der Auftraggeber schrieb u. a. im Ausschreibungsblatt des Landes Brandenburg vom den Neubau der... Ortsumgehung... Baulos... im offenen Verfahren aus. Das Baulos... soll als Gesamtlos vergeben werden; es besteht aus den Bauwerken 1 und 2 Brückenbau -, der Strecke Bau-km bis und betrifft die... Nebenangebote waren zugelassen. Der Zuschlag sollte auf das wirtschaftlich günstigste Angebot aufgrund der in den Unterlagen genannten Kriterien erteilt werden. Die Antragstellerin gab am 16. Juli 2003 ein Hauptangebot über brutto X.XXX.XXX,XX EUR und sieben Nebenangebote ab. Die Einsparungen des Nebenangebotes 3 Schotterrasen betrugen XXX,XX EUR (brutto), des Nebenangebotes 4 Oberboden/Schotterrasen XX.XXX,XX EUR (brutto), des Nebenangebotes 5 Pflaster, Borde XX.XXX,XX EUR (brutto) und des Nebenangebotes 6 Tragschicht XX.XXX,XX EUR (brutto). Das Hauptangebot der Beigeladenen belief sich auf X.XXX.XXX,XX EUR (brutto). Es enthielt einen bedingungslosen Preisnachlass von 1,5 %. Das Straßenbauamt... regte in seinem Vergabevermerk vom 11. August 2003 an, den Zuschlag auf das günstigste Hauptangebot der Beigeladenen in Höhe von X.XXX.XXX,XX EUR (brutto) zu erteilen. Die Antragstellerin lag mit ihrem Hauptangebot in Höhe von X.XXX.XXX,XX EUR (brutto) auf Platz zwei. Ihre Nebenangebote 3 bis 5 wurden mit der Begründung nicht wertbar und das Nebenangebot 6 als nicht gleichwertig ausgeschlossen. Gegen den Vergabevorschlag des... wurden durch das Ministerium... mit Schreiben vom 15. Oktober 2003 keine Bedenken erhoben. Mit Schreiben vom 20. Oktober 2003 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass auf ihr Angebot kein Zuschlag erteilt werden könnte, da sie nicht das wirtschaftlichste Angebot gemäß 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A abgegeben habe. Die Nebenangebote 3, 4 und 5 seien nicht wertbar, das Nebenangebot 6 sei nicht gleichwertig. Es sei beabsichtigt, der Beigeladenen auf ihr Angebot mit einer Wertungssumme von X.XXX.XXX,XX EUR den Zuschlag zu erteilen. Mit Schreiben vom 24. Oktober 2003 rügte die Antragstellerin die Unzuverlässigkeit der Beigeladenen. Sie nahm in diesem Zusammenhang Bezug auf das durch den Auftraggeber an die Beigeladene erteilte Baulos... im Rahmen des Bauvorhabens Ortsumgehung... danach hatte die Beigeladene ein übergeordnetes Baustraßennetz und ein Erdstoffzwischenlager zu errichten. Die Antragstellerin, die bei der v.g. Baumaßnahme die Lose... und... auszuführen hatte, habe durch diverse Baubehinderungsanzeigen und Gespräche mit dem Auftraggeber erreicht, dass die Ausführung der Vorleistungen ca. 10 Monate später als vorgesehen durch die Beigeladene erbracht wurden. Die Antragstellerin vertritt die Auffassung, sie habe

4 4 das wirtschaftlichste Angebot mit einer Summe von X.XXX.XXX,XX EUR abgegeben. Ihre Nebenangebote 3 bis 6 hätten gewertet werden müssen. Mit Schreiben vom 30. Oktober 2003 erwiderte der Auftraggeber auf die Rüge der Antragstellerin. Er teilte ihr in diesem Zusammenhang nochmals die Gründe für den Ausschluss ihrer Nebenangebote 3 bis 6 mit. Mit Schreiben vom 3. November 2003 hat die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer gestellt. Zur Begründung wiederholt sie im Wesentlichen ihr Vorbringen aus ihrem Rügeschreiben vom 24. Oktober Sie trägt darüber hinaus vor, das übergeordnete Baustraßennetz sollte verhindern, dass Materialtransporte durch die Ortslage der Stadt... geführt werden. Die Beigeladene habe die Baustraße mit einer minderwertigen Asphalttragschicht erstellt. Das Zwischenlager sei erforderlich gewesen, um ein losübergreifendes Management für die Erdbaustoffe sicherzustellen. Das Bodenzwischenlager sei bis heute nicht der Leistungsbeschreibung entsprechend hergestellt worden. Die Antragstellerin beantragt, 1. das Nachprüfungsverfahren gemäß 107 GWB einzuleiten, 2. der Antragstellerin gemäß 11 GWB Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren, 3. der Vergabestelle zu untersagen, der Firma... den Zuschlag zu erteilen, 4. festzustellen, dass die Antragstellerin durch das Vergabeverfahren in ihren Rechten verletzt ist, 5. der Vergabestelle die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin aufzuerlegen, 6. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufseiten der Antragstellerin notwendig war. Der Auftraggeber beantragt, die Anträge 1 bis 6 der Antragstellerin abzuweisen und der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Er meint, die Passivlegitimation des Straßenbauamtes... sei nicht gegeben. Für Verfahren im Zusammenhang mit Bundesfernstraßen innerhalb des Bundeslandes Brandenburg sei allein das Land aktiv- und passivlegitimiert. Darüber hinaus trägt er vor, er habe die Beigeladene als zuverlässig eingeschätzt. Insoweit stehe ihm ein Beurteilungsspielraum zu. Hinsichtlich der von der Beigeladenen in der Vergangenheit durchgeführten Bauvorhaben... habe es keine

5 5 Beanstandungen gegeben. Insgesamt hätten die von der Antragstellerin bemängelten Leistungen der Beigeladenen keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Qualität der im Bau befindlichen... und würden nur einen unbedeutenden Teil nämlich 0,7 % - des Gesamtbauvolumens betreffen. Das von der Beigeladenen nicht rechtzeitig und in minderer Qualität hergestellte übergeordnete Straßenbaunetz hätte keine finanziellen und keine nennenswerten anderen Nachteile für den Auftraggeber gehabt. Der Bauablauf sei zumindest rein tatsächlich nicht behindert worden; dies gelte auch für den verzögerten Bau des Zwischenlagers. Ersatzansprüche würden nicht bestehen. Nach dem Urteil des OLG Stuttgart vom 29. April U 130/02 (IBR 2003, 496) würden nur gravierende Mängel die Unzuverlässigkeit eines Bieters begründen können. Die Beigeladene beantragt, die Anträge 1 bis 6 der Antragstellerin abzuweisen, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen und die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Bevollmächtigten aufseiten der Beigeladenen für notwendig zu erklären. Ihre Begründung deckt sich im Wesentlichen mit der Argumentation des Auftraggebers. Mit Schriftsatz vom 10. Dezember 2003 hat die Antragstellerin ihr Vorbringen wiederholt und ergänzt. Die Beigeladene habe mit 0,7 % der Gesamtauftragssumme die streitgegenständlichen Leistungen zur Herstellung des Baustraßensystems und des Bodenzwischenlagers spekulativ niedrig kalkuliert. Dies sei ihre Motivation gewesen, die Leistungen nicht oder nur erheblich verspätet und nach Kündigungsandrohung zu erbringen. Es sei offensichtlich, dass Behinderungen und Schäden in erheblicher Größenordnung auf dritter Seite, insbesondere aufseiten der Vergabestelle zu verzeichnen seien. Unter Zugrundelegung des Urteils des OLG Stuttgart (a.a.o.) sei von schwerwiegenden Verstößen der Beigeladenen auszugehen. Die Entscheidungsfrist wurde durch Verfügung des Vorsitzenden vom 28. November 2003 bis zum 22. Dezember 2003 verlängert. Auf die Vergabeakten und die eingereichten Schriftsätze wird wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen. II. Der Antrag ist unzulässig. Die angerufene Vergabekammer des Landes Brandenburg ist für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig, 104 Abs. 1 GWB. Der Auftrag, der den Bau einer Bundesstraße... betrifft, ist als Angelegenheit der Bundesauftragsverwaltung dem Land... gemäß 18 Abs. 6 VgV in Verbindung mit

6 6 Art. 90 Abs. 2 GG zuzurechnen. Laut der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes des Auftraggebers wird der zu vergebende Auftrag namens und im Auftrag der Bundesrepublik Deutschland durch das Land Brandenburg vergeben. Der Auftrag ist auch statthaft, denn der Schwellenwert für das ausgeschriebene Baulos... der Ortsumgehung... ist gemäß 100 Abs. 1 GWB, 2 Nr. 7, 3 VgV bei der geschätzten Auftragssumme von X,XX Mio. EUR für dieses Los erreicht. Auch wird der Auftrag, ein öffentlicher Bauauftrag im Sinne des 99 Abs. 1 und 3 GWB, durch die Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch das Land Brandenburg als öffentlichem Auftraggeber im Sinne des 98 Nr. 1 GWB vergeben. Unerheblich ist insofern, dass die Ausschreibung das... als Auftraggeber ausweist. Dieses ist als Behörde bloßes Organ des Landes Brandenburg aber keine Gebietskörperschaft im Sinne des Auftraggeberbegriffs nach 98 Nr. 1 GWB noch sonst ein öffentlicher Auftraggeber gemäß 98 GWB. Das... handelt nach Ziff. II. 1 des Runderlasses des... vom 14. April 1997 bei der Vergabe des Auftrags lediglich als Vertreter des... welches für die Wahrnehmung der Auftragsverwaltung nach Art. 90 Abs. 2 GG sachlich zuständig ist. Ihrer Rügeobliegenheit nach 107 Abs. 3 S. 1 GWB hat die Antragstellerin mit ihrem Rügeschreiben vom 24. Oktober 2003 auf das Informationsschreiben des Auftraggebers vom 20. Oktober 2003 Genüge getan, soweit sie die Zuverlässigkeit der Beigeladenen infrage stellt. Nach dem Inhalt des Schreibens vom 24. Oktober 2003 kann darin allerdings keine Rüge hinsichtlich der vom Auftraggeber unterlassenen Wertung der Nebenangebote 3 bis 6 der Antragstellerin verstanden werden. Dazu hätte die Beanstandung konkret und so klar und deutlich sein müssen, dass daraus eine entsprechende Verletzung von Vergabevorschriften hätte erkannt werden können und der Auftraggeber in die Lage versetzt worden wäre, den beanstandeten Fehler zu erkennen und zu korrigieren. Dabei hätte die Antragstellerin zum Ausdruck bringen müssen, welchen Sachverhalt konkret sie zugrunde legt und woraus sie im Einzelnen einen konkreten Vergaberechtsverstoß ableitet (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 11. Mai 2000 Verg 1/00, NZBau 2001, 226). Das genannte Schreiben wird inhaltlich den an eine Rüge zu stellenden Anforderungen nicht gerecht. Die im Rahmen des Nachprüfungsantrages vom 3. November 2003 erhobenen Rügen bezüglich der vom Auftraggeber nicht gewerteten Nebenangebote 3 bis 6 sind nicht mehr unverzüglich erfolgt. Der Antragstellerin fehlt auch die für die Zulässigkeit ihres Nachprüfungsantrages nach 107 Abs. 2 S. 1 GWB erforderliche Antragsbefugnis. Gemäß 107 Abs. 2 GWB setzt die Antragsbefugnis aufseiten des Antragstellers zum einen die konkrete Möglichkeit einer Verletzung in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB voraus. Zum anderen muss eine konkrete Möglichkeit bestehen, dass dem Antragsteller durch die behauptete Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Diese Voraussetzungen bezwecken, dass ein Bieter, der auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren keine Aussicht auf Berücksichtigung seines Angebotes und den Zuschlag gehabt hätte, ein Nachprüfungsverfahren nicht einleiten können soll, um weitere Verzögerungen zu verhindern.

7 7 Diese Möglichkeit der Rechtsverletzung entfällt, wenn feststeht, dass das Angebot der Beigeladenen wegen Unzuverlässigkeit nicht auszuschließen ist. 25 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A schreibt vor, dass der Auftraggeber Angebote von Bietern nach 8 Nr. 5 VOB/A von der Wertung ausschließen kann. Nach 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. c) VOB/A dürfen Angebote von Bietern, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit infrage stellt, ausgeschlossen werden. Zu denken ist hier vor allem an schwere Verfehlungen aufgrund eines auf den Geschäftsverkehr bezogenen Verstoßes gegen strafrechtliche Bestimmungen oder aufgrund von schwerwiegenden Verstößen gegen das GWB. Die genannten Sachverhalte sind dadurch gekennzeichnet, dass das Vertrauensverhältnis zwischen öffentlichem Auftraggeber und Bewerber/Bieter in schwerwiegender Weise gestört ist. Die Zuverlässigkeit eines Bieters kann nur im Rahmen einer Prognoseentscheidung beurteilt werden, für die der Vergabestelle ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen ist, der von den Nachprüfungsinstanzen nur begrenzt überprüft und von ihnen grundsätzlich auch nicht selbst anstatt der Vergabestelle ausgefüllt werden kann (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Juli 2001 Verg 16/01, VergabeR 2001, 419). Die Zuverlässigkeit des Bieters richtet sich danach, ob er Gewähr dafür bietet, den Auftrag in sorgfältiger Art und Weise auszuführen. Es ist im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden, dass das... und das... im Rahmen ihres Vergabevorschlages das Angebot der Beigeladenen in die Wertung einbezogen haben, in dem sie ihr die für die Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrages erforderliche Zuverlässigkeit zugesprochen haben. Die Beigeladene war dem Auftraggeber aufgrund ihrer bisherigen Tätigkeit im Rahmen der Bauvorhaben... als leistungsfähig und zuverlässig bekannt. Dass der Auftraggeber in seine Wertung Erfahrungen mit einbezieht, die er mit einem bestimmten Bieter in der Vergangenheit gemacht hat, ist sachgerecht und zulässig (Ingenstau/Korbion, VOB, 14. Aufl., A 25 Nr. 2 Rdn. 54). Zwar waren bei der Erstellung des übergeordneten Baustellennetzes und des zentralen Zwischenlagers im Rahmen des Baus der Ortsumgehung... durch die Beigeladene Mängel zu verzeichnen. Die Feststellungen des Auftraggebers haben aber in diesem Zusammenhang ergeben, dass die durch die Beigeladene mangelhaft erbrachten Leistungen keine unmittelbaren Auswirkungen auf die Qualität der Ortsumgehung... hatten und nur einen unbedeutenden Teil nämlich 0,7 % des Gesamtbauvolumens betrafen. Dem Auftraggeber sei dadurch kein Schaden entstanden. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes durfte der Auftraggeber bei seiner pflichtgemäßen Prognose davon ausgehen, dass die Beigeladene einen neuen Auftrag ordnungsgemäß erfüllen wird. Er war deshalb nicht berechtigt, die Beigeladene bei der Auswahl der Angebote unberücksichtigt zu lassen. Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus der von der Antragstellerin und dem Auftraggeber herangezogenen Entscheidung des OLG Stuttgart (a.a.o.). Eine Berücksichtigung der Beigeladenen bei der Zuschlagserteilung scheidet auch nicht aus anderen Gründen aus.

8 8 Nach dem Vergabevorschlag des... liegt die Antragstellerin mit einer Preisdifferenz in Höhe von XXX.XXX,XX EUR (brutto) hinter der Beigeladenen. Auch bei Berücksichtigung ihrer Nebenangebote 3 bis 6 unterstellt, sie müssten in die Angebotswertung einbezogen werden - mit einer Einsparung von XX.XXX,XX EUR (brutto) ist die Antragstellerin nicht günstigste Bieterin. Die vom... vorgeschlagene Rangfolge und die vom Auftraggeber beabsichtigte Vergabe entspricht im Ergebnis dem Kriterium des niedrigsten Preises. III. Auch die von der Antragstellerin begehrte Akteneinsicht wird untersagt. Ein Akteneinsichtsrecht nach 111 GWB setzt voraus, dass überhaupt ein Vergabenachprüfungsverfahren zulässig ist (OLG Jena, Beschluss vom 26. Oktober Verg 3/99, NZBau 2000, 354 ff.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 20. August 2002 Verg W 4/02). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Wegen der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrages konnte ohne mündliche Verhandlung entschieden werden ( 112 Abs. 1 S. 3 GWB). IV. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 2 und 3 GWB in Verbindung mit 80 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Brandenburg. Die Vergabekammer hält die Festsetzung einer Gebühr in Höhe von 2.500,00 EUR bei Abwägung des personellen und sachlichen Aufwandes der Vergabekammer einerseits und der wirtschaftlichen Bedeutung des dem Vergabeverfahren zugrunde liegenden Auftrages für die Antragstellerin andererseits gemäß 128 Abs. 2 S. 1 GWB für angemessen, zumal keine mündliche Verhandlung durchgeführt wurde. Die der Beigeladenen entstandenen Aufwendungen zur Rechtsverfolgung hat diese selbst zu tragen, da sie das Nachprüfungsverfahren nicht wesentlich gefördert hat. Die entsprechende Anwendung der 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO ermöglicht es, eine Kostenerstattung für einen Beigeladenen aus Billigkeitsgründen auszusprechen, wenn der Beigeladene sich durch eigene Anträge am Verfahren beteiligt hat und insofern ein Kostenrisiko eingegangen ist. Unabhängig von einer Antragstellung sprechen Billigkeitsaspekte auch dann für einen Kostenerstattungsanspruch eines Beigeladenen, wenn dieser den Fortgang des Verfahrens wesentlich gefördert hat (Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, 162 Rn. 23). Dies trifft für die Beigeladene nicht zu. Die Beigeladene hat sich in ihrem Schriftsatz vom 9. Dezember 2003 den Anträgen des Auftraggebers angeschlossen und inhaltliche Ausführungen zur Zuverlässigkeit der Beigeladenen gemacht, die aber im Ergebnis nicht weiterführend waren.

9 9 V. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter- Platz 11, Brandenburg, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts ( 117 Abs. 3 GWB). Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vor der Vergabekammer vom Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu unterrichten ( 117 Abs. 4 GWB). Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern ( 118 Abs. 1 GWB). Gemäß 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 30. Juni 1999, AAnz. S. 898 ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich. Schumann Thiele