Beschluss Antragstellerin Beigeladene - wegen der Öffentlichen Ausschreibung von Maßnahmen zur Eignungsfeststellung/Trainingsmaßnahmen

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1 BUNDESKARTELLAMT 1. Vergabekammer des Bundes Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 1-41/07 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der... - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigter: gegen - Antragsgegnerin Beigeladene - wegen der Öffentlichen Ausschreibung von Maßnahmen zur Eignungsfeststellung/Trainingsmaßnahmen nach 48 SGB III sowie 16 Abs. 1 SGB II i. V. m. 48 SGB III/2007 (Vergabenummer:...), Los..., hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Seifert, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Korthals und den ehrenamtlichen Beisitzer Gerlach auf die mündliche Verhandlung am 30. Mai 2007 am 1. Juni 2007 beschlossen: 1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, das Angebot der Antragstellerin nicht wegen widersprüchlicher Preisangaben im Los- und Preisblatt vom Vergabeverfahren auszuschließen.

2 Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Gründe I. Die Antragsgegnerin (Ag) hat die Vergabe von Maßnahmen zur Eignungsfeststellung/Trainingsmaßnahmen Trainingsmaßnahmen nach 48 SGB III sowie 16 Abs. 1 SGB II i. V. m. 48 SGB III/2007 öffentlich ausgeschrieben. Teil der Verdingungsunterlagen ist ein Los- und Preisblatt, in dem alle in einem Los enthaltenen Maßnahmen in Tabellenform aufgeführt werden. In die Tabelle waren für jede Maßnahme jeweils für den Vertragszeitraum und ein Optionsjahr ein Maßnahmefestpreis einzutragen. In der rechten oberen Ecke war ebenfalls in Tabellenform unter der Überschrift, Los-Gesamtpreis (Summe aller Werte Maßnahmefestpreis ) die Gesamtsumme aller Maßnahmefestpreise sowohl für den Vertragszeitraum als auch für das Optionsjahr einzutragen. Das streitbefangene Los... enthält 3 Maßnahmen. Unter A.6 Aufbau, Form und Inhalt des Angebots der Verdingungsunterlagen heißt es u.a.: Das Angebot muss die Preise und alle sonstigen geforderten Angaben und Erklärungen enthalten und an den dafür vorgesehenen Stellen (auf dem Los- und Preisblatt E.1 und den Vordrucken D.2,D.3 und D.3.3) unterschreiben sein. Unvollständige Angebote sowie Angebote auf der Grundlage der Geschäftsbedingungen des Bieters werden ausgeschlossen. In 5 des den Verdingungsunterlagen beiliegenden Vertragsentwurfs ist geregelt, dass die Leistungen des Auftragnehmers nach dem beiliegenden Los- und Preisblatt zu vergüten sind und dass der vereinbarte Preis ein Festpreis ist.

3 - 3 - In 23 Besonderheiten zur Teilnehmerplatzzahl des Vertragsentwurfs heißt es in Abs. 2: Für die zusätzlichen Teilnehmerplätze gelten die gleichen Konditionen, insbesondere werden sie zum Maßnahmepreis je Teilnehmerplatz vergütet, der sich aus dem Quotienten des Einzelmaßnahmepreises und der im Los- und Preisblatt ausgewiesenen Teilnehmerplatzzahl der jeweiligen Maßnahme ergibt.... Gemäß A.8 Prüfung und Wertung der Angebote erfolgt die preisliche Bewertung auf Grundlage des in dem Los- und Preisblatt (E.1) eingetragenen Los- Gesamtpreises. Die Antragstellerin (ASt) gab fristgerecht ein Angebot für das Los... ab. Im Los- und Preisblatt lag die von ihr angegebene Gesamtsumme aller Maßnahmefestpreise sowohl für den Vertragszeitraum als auch für das Optionsjahr jeweils um 0,01 Euro höher als die rechnerisch richtige Summe, wie sie sich aus den im Los- und Preisblatt eingetragenen Maßnahmefestpreisen ergibt. Mit Schreiben vom teilte die Ag der ASt mit, dass das Angebot der ASt nicht berücksichtigt werden solle, da der von der ASt im Los- und Preisblatt eingetragene Gesamtpreis für den Vertragszeitraum und das Optionsjahr rechnerisch nicht identisch mit der Summe der angegebenen Maßnahmefestpreise für den Vertragszeitraum und das Optionsjahr sei. Damit sei der Maßnahmefestpreis nicht eindeutig angegeben. Daraufhin rügte die ASt mit Schreiben vom den Ausschluss ihres Angebots als vergaberechtswidrig. Als die Ag der Rüge nicht abhalf, stellte die ASt am einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes, der am zugestellt wurde. Die ASt macht geltend, die Unterschiede zwischen der jeweils rechnerisch richtigen Summe der Maßnahmepreise für Vertragszeitraum und Optionsjahr und der tatsächlich jeweils in das Losund Preisblatt eingetragenen Gesamtsumme betrage nur 0,01 Euro und fielen somit nicht ins Gewicht. Sie erklärten sich dadurch, dass die jeweiligen Gesamtpreise durch Additionen der Einzelpreise mit der Software Excel erfolgt seien, die auf drei Stellen genau hinter dem Komma rechne. Dadurch sei es zu Rundungsdifferenzen gekommen. Diese Rechenfehler seien zu berichtigen. Der Gesamtpreis jeweils für die Vertrags- und Optionszeiträume sei der jeweils bindende und als solcher hinreichend klar.

4 - 4 - Die ASt beantragt, 1. der Ag aufzuerlegen, unter Aufhebung des mit Schreiben vom verfügten Ausschlusses des Angebots der ASt aus der Öffentlichen Ausschreibung für Trainingsmaßnahmen nach 48 SGB III, Vergabe- Nr...., Los..., das Angebot der ASt vom in das Vergabeverfahren wieder einzubeziehen, zu bewerten und so dann eine neue Vergabeentscheidung unter Beachtung des Angebots der ASt und der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu treffen, 2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die ASt für notwendig zu erklären, 3. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen. Die Ag beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Das Angebot der ASt habe ausgeschlossen werden müssen, da aus ihrem Angebot nicht eindeutig hervorgegangen sei, welcher Preis dem Angebot letztlich zu Grunde zu legen sei. Die von der ASt genannten Los-Gesamtpreise für den Vertragszeitraum und auch für das Optionsjahr stimmten zweifelsfrei rechnerisch nicht mit der Summe der angegebenen Maßnahmefestpreise für den Vertragszeitraum bzw. das Optionsjahr überein. Es handele sich um eine Differenz von 0,01 Euro. Auch wenn es naheliegend sei, dass der ASt beim Ausfüllen des Los- und Preisblattes ein Fehler unterlaufen sei, sei es der Ag verwehrt gewesen, den Fehler zu berichtigen, da nicht erkennbar gewesen sei, welcher Preis von der ASt tatsächlich gemeint sei. Aus dem gleichen Grund komme eine Aufklärung des Sachverhalts nach 24 Nr. 1 VOL/A nicht in Betracht, da andernfalls Raum für nachträgliche Manipulationen bestünde. Die Ag verkenne zwar nicht, dass es sich vorliegend nur um die äußerst geringe Differenz von 0,01 Euro handele. Es müsse jedoch unerheblich sein, in welcher Größenordnung widersprüchliche Preisangaben gemacht würden. Das Vergabeverfahren als formalisiertes Verfahren verlan-

5 - 5 - ge vom Bieter eine große Genauigkeit bei der Gestaltung und Abgabe des Angebots. Die Ag sei gehalten, auf die Einhaltung der Formalien zu drängen. Erste Pflicht des Bieters sei es, Angebote abzugeben, die eindeutig und stimmig seien. Entscheidend sei, dass bei der Ag keine Unklarheiten über den Angebotsinhalt bestünden. Selbst bei fiktiver Wertung des Angebots der ASt unter Zugrundelegung einer Gesamtsumme der Leistungspunkte, die bei einer durchgehenden Bewertung mit 2 Punkten in allen Wertungskriterien erreicht würde, könne auf das Angebot der ASt nicht der Zuschlag erteilt werden. Ausschlaggebend sei der im Vergleich zur Bg höhere Preis. Mit Beschluss vom 14. Mai 2007 ist die Beigeladene zu dem Verfahren hinzu gezogen worden. In der mündlichen Verhandlung am 30. Mai 2007 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen. II. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a. Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist nach 100 Abs. 1 GWB i.v.m. 2 Nr. 3 VgV eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf einen Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers, der dem Bund zuzurechnen ist, oberhalb des einschlägigen Schwellenwerts bezieht. b. Die ASt ist gemäß 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt, da sie geltend macht, durch einen Vergaberechtsverstoß in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Durch die Abgabe eines Angebots hat die ASt ihr Interesse am Auftrag auch hinreichend dokumentiert, so dass ihr durch die Nichtberücksichtigung ihres Angebots auch ein wirtschaftlicher Schaden droht. c. Die ASt hat den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß gegenüber der Ag rechtzeitig gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 GWB gerügt

6 Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Ag hat die ASt zu Unrecht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und sie dadurch in ihren Rechten gemäß 97 Abs. 7 GWB verletzt. Das Angebot der ASt ist nicht zwingend gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a) i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A auszuschließen, da dem Angebot der ASt keine für die Wertung wesentlichen Preisangaben fehlten. Ein Angebot ist gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. a) VOL/A zwingend auszuschließen, wenn ihm für die Wertung wesentliche Preisangaben fehlen. Dem Fehlen von Preisangaben sind widersprüchliche bzw. nicht eindeutige Preisangaben gleichzustellen. Danach wäre im vorliegend zu entscheidenden Fall ein Ausschluss nur möglich, wenn die Tatsache, dass sich die Summe der Maßnahmepreise von den im Los- und Preisblatt eingetragenen Gesamtpreisen für das Vertragsjahr bzw. das Optionsjahr jeweils um 0,01 Euro unterscheidet, dazu führt, dass das Angebot der ASt widersprüchliche Preisangaben enthält, so dass für die Ag der von der ASt tatsächlich angebotene Preis nicht erkennbar ist. Dies ist nicht der Fall. Bei dem Angebot der ASt handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenserklärung die gemäß 133 BGB auszulegen ist. Hierbei ist auf den objektiven Empfängerhorizont abzustellen. Entscheidend ist somit, wie ein mit den Umständen des Einzelfalles vertrauter Dritter in der Lage der Ag die Erklärung nach Treu und Glauben sowie mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte (siehe hierzu BayObLG, Beschl. v , Verg 11/01). Wenn sich anhand dieser Auslegung ergibt, dass eine Preisangabe eindeutig und unzweifelhaft ist, liegt schon tatbestandlich kein Fall des 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) VOL/A vor, so dass derartige Angebote im Vergabewettbewerb zu belassen sind (siehe hierzu Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB-Kommentar, 16. Aufl., 23 Rn 10). Im streitgegenständlichen Verfahren konnten die Angebote der ASt seitens der Ag nur so verstanden werden, dass die von der ASt im Los- und Preisblatt vorgenommene Preisangabe ein-

7 - 7 - deutig war und somit für die Ag zweifelsfrei erkennbar war, zu welchem Preis die ausgeschriebenen Leistungen angeboten werden sollten Vorliegend waren in ein Los- und Preisblatt zum einen Maßnahmefestpreise für drei verschiedene Maßnahmen jeweils für die Vertragslaufzeit und ein Optionsjahr in eine Tabelle einzutragen. Diese Maßnahmefestpreise sollten gemäß den Verdingungsunterlagen die Grundlage für die dem Auftagnehmer geschuldete Vergütung bilden ( 5 i.v.m. 23 Abs. 2 des Vertragsentwurfs). Zum anderen sollte aus den drei angegebenen Maßnahmefestpreisen die Summe gebildet werden, und jeweils für die Vertragslaufzeit und das Optionsjahr in eine weitere Tabelle eingetragen werden. Die Gesamtsumme sollte in die UfAB III-Formel eingesetzt und zur Bewertung des Angebots genutzt werden. Die Eintragung der für die Vergütung maßgeblichen Maßnahmefestpreise in das Los- und Preisblatt wurde von der ASt eindeutig und zweifelfrei vorgenommen, indem für jede einzelne Maßnahme jeweils ein Preis für den Vertragszeitraum sowie für das Optionsjahr eingetragen wurde. Die Maßnahmefestpreise der ASt werden auch nicht dadurch zweifelhaft, dass deren addierte Summe nicht dem ebenfalls im Los- und Preisblatt von der ASt einzutragenden Gesamtpreis entspricht. Im Los- und Preisblatt war ausdrücklich angegeben, dass der Gesamtpreis durch Addition aller Maßnahmefestpreise zu bilden war. Die Ag hatte gemäß 23 Nr. 2 VOL/A die Möglichkeit und auch die Verpflichtung, diesen Rechenvorgang zu überprüfen und gegebenenfalls das Ergebnis zu korrigieren. Die Abweichung zwischen Gesamtpreis und der Summe der Maßnahmepreise führt also bei dieser Konstellation gerade nicht dazu, dass der wirklich gewollte Gesamtpreis nicht ermittelt werden kann und die Preisangabe dadurch unklar wird. Der korrigierte Gesamtpreis ist als Grundlage für die Wertung wie in den Verdingungsunterlagen beschrieben heranzuziehen. Hiergegen kann die Ag nicht einwenden, dass der Fehler auch bei der Eintragung der Maßnahmepreise geschehen sein könnte und die ASt möglicherweise andere Maßnahmefestpreise habe anbieten wollen. Darauf, ob dies so ist, kommt es nicht an. Denn dies ist im Erklärungsgehalt des Los- und Preisblattes nicht zum Ausdruck gekommen. Die Maßnahmefestpreise sind wie dargelegt plausibel und eindeutig und ergeben keine Anhaltspunkte dafür, dass von

8 - 8 - der ASt tatsächlich andere Maßnahmepreise gewollt sein könnten. Selbst wenn der ASt bei der Eintragung in die Tabelle ein Fehler unterlaufen sein sollte, müsste sie sich daher an diesen Preisen festhalten lassen. Insofern liegt der hier zu entscheidende Fall anders als der, den die Vergabekammer am (Aktz.: VK 1 59/05) zu entscheiden hatte. Hier waren jeweils ein Gesamtpreis brutto (also einschließlich Umsatzsteuer) und netto anzugeben. Ist der jeweilige Bieter nicht umsatzsteuerpflichtig, so sind Netto- und Bruttopreis identisch. Dennoch unterschied sich der von der Antragstellerin in ihrem Angebot angegebene Netto-Preis von ihrem Brutto-Preis. Auch wenn erkennbar war, dass der Antragstellerin beim Ausfüllen der Tabellen ein Fehler unterlaufen sein musste, konnte die Ag nicht durch Auslegung ermitteln, welcher der beiden Preise dem Angebot zu Grunde gelegt werden sollte. Dies ist im vorliegenden Fall wie oben dargelegt anders. Unerheblich ist zu dem der Einwand der Ag, der ASt könnte selbst bei einer fiktiven Bewertung ihres Konzeptes mit durchgehend 2 Leistungspunkten bei allen Wertungskriterien der Zuschlag nicht erteilt werden. Die Ag hat das Angebot der ASt nicht gewertet, so dass die maßgeblichen Leistungspunkte, sich erst aufgrund einer - hier nicht durchgeführten - tatsächlichen Wertung ergeben können. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass die ASt bei einzelnen Wertungskriterien auch 3 Punkte erhält und somit für den Zuschlag in Betracht kommt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 GWB. Die Bg hat keine eigenen Anträge gestellt, keine Stellungnahme abgegeben und nicht an der mündlichen Verhandlung teilgenommen. Sie hat damit das Verfahren nicht wesentlich gefördert und kein eigenes Prozessrechtsverhältnis zur ASt begründet. Die Bg ist somit im Verhältnis zur ASt nicht als unterliegende Beteiligte anzusehen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben.

9 - 9 - IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Seifert Korthals