Beschluss...., Antragsgegnerin

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1 BUNDESKARTELLAMT 1. Vergabekammer des Bundes Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 1-180/08 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der..., Antragstellerin Verfahrensbevollmächtigte:..., gegen..., Antragsgegnerin..., Beigeladene wegen der Vergabe von Bewachungsdienstleistungen am Standort... der..., Bekanntmachung..., hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Seifert, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Ohlerich und den ehrenamtlichen Beisitzer Kluckhohn auf die mündliche Verhandlung vom 15. Januar 2009 am 29. Januar 2009 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin. Gründe: I. Die Antragsgegnerin (Ag) schrieb im Rahmen eines offenen Verfahrens die Vergabe von Bewachungsdienstleistungen am Standort... der... (Bekanntmachung...) europaweit aus.

2 2 Gemäß den Verdingungsunterlagen sind die Bewachungsdienstleistungen an vier verschiedenen Stellen des Objekts zu erbringen. Gemäß 2 Nr. 2 und 3 Nr. 1 des abzuschließenden Vertrags hat der Auftragnehmer eine Objektleitung vor Ort zu stellen. Entsprechend den vier Leistungspositionen hatten die Bieter jeweils einen Pauschalpreis pro Monat für die vier Bewachungsdienstleistungen in dem nach der Leistungsbeschreibung jeweils vorgesehenen Umfang anzubieten, die zu einer Gesamt-Bewachungspauschale pro Monat zusammengerechnet wurden. Daneben hatten die Bieter im Angebotsblatt für jede der vier Bewachungsdienstleistungen einen Stundenverrechnungssatz anzugeben. Zusätzliche Dienstleistungen (mit zusätzlichem Personal, bei Bedarf und auf besondere Anforderung durch die Ag), die nicht schon für die Monatspauschale zu erbringen sind, sollen gemäß Ziffer 6 der Leistungsbeschreibung bzw. entsprechend den Ausführungen im Angebotsblatt mit dem jeweiligen Stundenverrechnungssatz vergütet werden. Im Angebotsblatt heißt es zudem: Zur Nachprüfung der Auskömmlichkeit des Preises bitten wir um Mitteilung Ihrer Kalkulation in Bezug auf den Stundenverrechnungssatz. Bitte füllen Sie dazu das anliegende Kalkulationsschema aus. Nach 5 Nr. 3 des abzuschließenden Vertrags kann die Höhe der Vergütung während der bis zu vierjährigen Vertragslaufzeit entsprechend dem Lohnanteil geändert werden, wenn sich die Höhe der Löhne etwa durch tarifliche oder betriebliche Vereinbarungen ändert. Gemäß 5 Nr. 3 Satz 6 des Vertrags ist eine Erhöhung der Vergütung im ersten Jahr der Vertragslaufzeit ausgeschlossen. Auf Bieterfragen teilte die Ag mit, dass in das Angebotsblatt für jede ausgeschriebene Bewachungsdienstleitung die Pauschalvergütung pro Monat und der dazugehörige Stundenverrechnungssatz anzugeben wäre. Für den jeweiligen Stundenverrechnungssatz sei zur Nachprüfung der Auskömmlichkeit des Preises jeweils das anliegende Kalkulationsschema auszufüllen. Neben weiteren Bietern gaben auch die Antragstellerin (ASt) und die Beigeladene (Bg) jeweils ein Angebot ab. Die Bg hatte dabei in ihrem Angebotsblatt (Preisblatt) für die 4. Leistungsposition (Bewachungsdienstleistung Haus II/III) im für den Stundenverrechnungssatz vorgesehenen Feld einen Stundenverrechnungssatz, der unter dem Stundenverrechnungssatz aus dem Kalkulationsschema lag, sowie den Zusatz zzgl. tarifl. Zulagen NRW eingetragen. Im mit dem Angebot der Bg abgegebenen Kalkulationsschema

3 3 findet sich ebenfalls bei den Lohnkosten die Bemerkung zzgl. tarifl. Zuschläge und die entsprechenden Prozentsätze für Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschläge. Die Wertung der Angebote erfolgte gemäß den Verdingungsunterlagen nach der einfachen Richtwertmethode (= Leistung/Preis); dabei wurde die Gesamt-Bewachungspauschale pro Monat (für alle vier Bewachungsleistungen) als Preis zugrunde gelegt. Die Bewertung der Leistung (mit bis zu Leistungspunkten) erfolgte anhand der mit den Verdingungsunterlagen bekanntgegebenen Bewertungsmatrix, die u.a. als Bewertungskriterium die Reaktionszeit vorsieht. Das Angebot der ASt wurde mit einem Quotienten von 0,232 bewertet, das Angebot der Bg mit einem Quotienten von 0,270. Das Angebot der Bg lag damit vor dem Angebot der ASt an erster Stelle. Preislich lag die Bg an zweiter Stelle, die ASt an vierter Stelle. Bei der Bewertung des Kriteriums Reaktionszeit erhielt die Bg nicht die maximal mögliche Leistungspunktzahl. Im Rahmen der zuvor erfolgten Eignungsprüfung nach der mit den Verdingungsunterlagen bekanntgegebenen Matrix sah die Ag sowohl ASt als auch Bg als geeignet. Eignungskriterium mit Unterkriterien war u.a. der Aspekt Personal. Mit Schreiben vom 26. November 2008 teilte die Ag der ASt mit, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Diese habe das wirtschaftlichste Angebot abgegeben. Die ASt könne nicht berücksichtigt werden, da sie nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. Die ASt erörterte die ihrer Ansicht nach vergaberechtswidrige Vergabeentscheidung unter anderem in einem Gespräch im Hause der Ag am 3. Dezember Darüber hinaus hat sie mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 gegenüber der Ag die beabsichtigte Vergabeentscheidung gerügt. Die Ag half der Rüge nicht ab. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 10. Dezember 2008 zugestellt. Mit ihrem Nachprüfungsantrag macht die ASt geltend, dass die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung zugunsten des Angebots der Bg gegen 25 Nr. 2 und 3 VOL/A verstoße und die ASt in ihren Rechten verletze. Aus der Bewertung des Angebots der Bg mit

4 4 dem Quotienten 0,270 lasse sich schließen, dass bei einer maximal erreichbaren Punktzahl von Punkten der Angebotspreis (Monatspauschale) bei höchstens ,00 Euro liegen könne. Ausgehend von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung könne die Bg die ausgeschriebene Leistung nicht kostendeckend erbringen, wenn man die monatlich zu erbringenden Dienststunden und für das jeweils geforderte Personal mit entsprechender Qualifikation den jeweiligen Grundlohn der einschlägigen Tarifgruppe in Ansatz bringe. Die Bg könne demgegenüber nur mit dem Grundlohn der untersten Tarifgruppe (2.0.11; 7,53 Euro) kalkuliert haben. Es sei aber gemäß 2 Nr. 2 und 3 des abzuschließenden Vertrags ein Objektleiter am Dienstort gefordert, dem gemäß einschlägigem Tarifvertrag für das Sicherheitsgewerbe in Nordrhein-Westfalen jedoch ein Grundlohn von 12,38 Euro bezahlt werden müsse. Es stehe daher fest, dass die Bg zur Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen nicht Mitarbeiter mit der erforderlichen Fachkunde und Leistungsfähigkeit einsetzen könne, da diesen ein entsprechender Grundlohn zu zahlen wäre. Die Ag sei ihrer Pflicht zur Überprüfung des ungewöhnlich niedrigen Angebots der Bg nicht nachgekommen. Die Ag habe zudem nicht berücksichtigt, dass die Bg am Leistungsort (...) über keinen eigenen Standort verfüge. Da sie daher nicht kurzfristig bei Ausfall einzelner Mitarbeiter Ersatz stellen könne, fehle ihr die erforderliche Leistungsfähigkeit. Sie könne auch nicht wie es Ziffer 6 der Leistungsbeschreibung fordere bei Bedarf auf Anforderung bis zu zehn Mitarbeiter zusätzlich zur Verfügung stellen. Diese Verpflichtung könne ein Bieter ohne Standort in... nicht zu dem gebotenen Verrechnungssatz ohne Verlust erfüllen. Gemäß 25 Nr. 3 VOL/A seien sämtliche Umstände zu berücksichtigen und sei der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend. Dies habe die Ag vorliegend nicht berücksichtigt. Würde die Bg, die nur den niedrigsten Tariflohn in ihren Stundenverrechnungssatz eingestellt habe, tatsächlich qualifiziertes Personal einsetzen, würde sie sich in jedem Fall nicht tariftreu verhalten, da einem Objektleiter gemäß einschlägigem Tarifvertrag ein Grundlohn von 12,38 Euro zu bezahlen sei. Der entsprechende Tarifvertrag sei auch für allgemeinverbindlich erklärt worden. Das Nichteinhalten des vorgeschriebenen Tariflohns führe zur Verneinung der Zuverlässigkeit des Bieters nach 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A. Die Bezahlung unterhalb eines für allgemeinverbindlich erklärten Tariflohns sei rechtswidrig, und ein derart handelndes Unternehmen verschaffe sich im Wettbewerb einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung. Gleichzeitig würde gegen 2 Nr. 3 VOL/A verstoßen, da die Ag verpflichtet sei, die

5 5 ausgeschriebene Leistung zu angemessenen Preisen zu vergeben. Andernfalls bestehe die Gefahr, dass die Leistung nicht ordnungsgemäß ausgeführt werde. Nach erhaltener Akteneinsicht macht die ASt des Weiteren geltend, dass das Angebot der Bg auch deswegen ausgeschlossen werden müsse, da die Bg für die 4. Leistungsposition einen höheren als den kalkulierten Stundenverrechnungssatz angeboten habe. Zudem seien in dem angebotenen Stundenverrechnungssatz nicht alle Kosten berücksichtigt, da auf Zulagen zusätzlich verwiesen worden sei. Die Bg sei jedoch verpflichtet, Nacht-, Sonntags- und Feiertagszuschläge zu gewähren. Bei den Zuschlägen handele es sich auch um wesentliche Preisangaben. Mit der fehlenden Einbeziehung der Zuschläge in die Kalkulation sei auch belegt, dass die Bg einen ungewöhnlich niedrigen Preis angeboten habe, den die Ag hätte prüfen müssen. Zudem entsprächen die beigefügten Kalkulationsschemata nicht den geforderten Kriterien. Für die unterschiedlichen Stundenverrechnungssätze hätte jeweils ein getrenntes Formblatt verwendet werden müssen, was die Bg nicht getan habe. Die Kalkulationsangaben hätten grundsätzlich eine wettbewerbliche Relevanz. Dass die Ag dies nicht bei der Prüfung eines Ausschlusses der Bg berücksichtigt habe, sei in jedem Fall ermessensfehlerhaft. Die ASt beantragt: 1. Der Ausschluss des Angebots der ASt gemäß 25 Nr. 3 VOL/A, weil es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei, ist unzulässig. 2. Das Angebot der Bg ist gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A wegen fehlender Eignung auszuschließen. 3. Die Ag wird verpflichtet, die Angebotswertung erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. 4. Der ASt wird Akteneinsicht in die Vergabeakte der Ag gewährt. 5. Die Ag trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten der ASt. 6. Die Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für die ASt notwendig. Die Ag beantragt, den Antrag auf Nachprüfung des Vergabeverfahrens zurückzuweisen.

6 6 Die Ag ist der Auffassung, dass es keine Anhaltspunkte dafür gebe, dass beim Angebot der Bg eine Kostendeckung nicht gegeben sei. Dies ergebe sich schon daraus, dass andere Bieter ähnlich preisgünstig angeboten hätten. Dass die Bg niedrigere Stundenverrechnungssätze als die ASt angesetzt habe, führe nicht automatisch dazu, dass die eingesetzten Mitarbeiter nicht über die erforderliche und geforderte Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfügten, denn eine höhere Vergütung und somit ein höherer Angebotspreis würden nicht gleichzeitig eine höhere Fachkunde und Leistungsfähigkeit bedingen. Der Einwand der ASt, dass sich die Bg wegen ihrer geringen Stundenverrechnungssätze nicht tariftreu verhalte, da sie den einzusetzenden Objektleiter nicht mit dem entsprechenden Grundlohn des einschlägigen Tarifvertrags bezahle, rechtfertige nicht den Ausschluss der Bg wegen Unangemessenheit ihres Preisangebots. Die Ag habe eine entsprechende Tariftreueerklärung nicht gefordert; dies wäre nach der Rechtsprechung auch nicht statthaft gewesen. Die Ag hat ihrer Auffassung nach auch keinen Verstoß gegen 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A begangen, indem sie ihrer Pflicht zur Überprüfung des vermeintlich ungewöhnlich niedrigen Angebots der Bg nicht nachgekommen sei. Eine Überprüfung der angebotenen Preise auf Angemessenheit und Auskömmlichkeit setze voraus, dass die angebotenen Preise in einem ungewöhnlichen Verhältnis zur Leistung stehend erscheinen. Dies sei in der Regel dann anzunehmen, wenn eine Abweichung von mehr als 20 % des günstigsten vom nächstgünstigsten Angebot festgestellt würde. Dies sei hier jedoch nicht der Fall. In der 20%- Spanne befänden sich vorliegend vielmehr vier weitere Angebote, und die Bg habe nur das zweitniedrigste Angebot vorgelegt. Auch wenn die Bg die Leistungen zu geringeren Stundenverrechnungssätzen angeboten habe, indiziere dies nicht, dass sie die Leistungen zu unangemessenen Preisen anbiete. Auch ein Verstoß gegen 2 Nr. 3 VOL/A sei somit nicht ersichtlich. Der Bg fehle zudem nicht die erforderliche Leistungsfähigkeit, weil die Bg am Objektort... über keinen eigenen Standort verfüge. Die Ag habe im Rahmen des Bewertungskriteriums Reaktionszeit geprüft, in welchem Zeitraum die Bieter in der Lage seien, zusätzliches Personal bereitzustellen, und das Angebot der Bg insoweit nicht mit der maximalen Leistungspunktzahl bewertet. Durch diese Bewertung sei dem vorgebrachten Umstand, dass die Bg nicht über einen Standort am Objektort... verfügt und zeitliche

7 7 Verzögerungen bei der Bereitstellung von Personal auftreten können bzw. würden, angemessen Rechnung getragen. Entgegen der Auffassung der ASt sei der niedrigste Angebotspreis nicht ausschlaggebend gewesen für die getroffene Auswahlentscheidung. Mit Beschluss vom 19. Dezember 2008 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Sie hat nicht schriftsätzlich vorgetragen und auch keine Anträge gestellt. Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. Mit Verfügung der Vorsitzenden vom 6. Januar 2009 wurde die Entscheidungsfrist nach 113 Abs. 1 GWB bis zum 29. Januar 2009 einschließlich verlängert. In der mündlichen Verhandlung am 15. Januar 2009 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen und mit der Vergabekammer umfassend zu erörtern. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig, jedoch unbegründet. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist nach 100 Abs. 1, 127 Nr. 1 GWB i.v.m. 2 Nr. 3 VgV und 104 Abs. 1 GWB eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf den Auftrag eines öffentlichen Auftraggebers, der dem Bund zuzurechnen ist, oberhalb des einschlägigen Schwellenwerts bezieht. b) Die ASt ist gemäß 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Mit Abgabe ihres Angebots hat die ASt ihr Interesse an der Auftragserteilung dokumentiert. Sie macht auch geltend, durch Vergaberechtsverstöße in ihren Rechten nach 97 Abs. 7 GWB verletzt zu sein. Durch die behaupteten Vergaberechtsverstöße droht ihr auch ein Schaden zu

8 8 entstehen, da sie andernfalls gute Chancen hätte, auf ihr Angebot den Zuschlag zu erhalten. c) Die ASt hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gemäß 107 Abs. 3 GWB gerügt. Nach Erhalt der Vorabinformation gemäß 13 VgV vom 26. November 2008 wandte sich die ASt innerhalb weniger Tage zunächst mündlich und danach mit Schreiben vom 5. Dezember 2008 gegen die beabsichtigte Vergabeentscheidung. 2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Das Angebot der Bg ist nicht auszuschließen. a) Das Angebot der Bg ist nicht wegen des Fehlens wesentlicher Preisangaben gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A auszuschließen. Dass die Bg im Angebot für die 4. Leistungsposition den Stundenverrechnungssatz angeboten hat, indem sie einen Betrag sowie den Zusatz zzgl. tarifl. Zulagen NRW in das entsprechende Feld eintrug, stellt kein Fehlen von Preisangaben im Sinne der oben genannten Vorschrift dar. Bei dem Stundenverrechnungssatz handelt es sich um eine erforderliche Preisangabe, da dieser nicht nur Kalkulationsgrundlage für die jeweils anzubietende Pauschalvergütung ist, sondern nach dem Stundenverrechnungssatz auch diejenigen Leistungen vergütet werden sollen, die nicht Bestandteil der pauschal vergüteten Leistungen sind und bei Bedarf auf besondere Anforderung durch die Ag erfolgen sollen. Die Bg hat insoweit eine Angabe gemacht, indem sie einen Betrag genannt und diesen mit dem Zusatz zzgl. tarifl. Zulagen NRW versehen hat. Diese stellt die geforderte Preisangabe dar. Dem steht nicht entgegen, dass die Bg nicht einen einheitlichen Stundenverrechnungssatz angegeben hat, der davon unabhängig ist, wann die nach dem Stundenverrechnungssatz abgerechnete Leistung erbracht werden soll. Die Inbezugnahme der tariflichen Zulagen durch die Bg führt vielmehr dazu, dass abhängig von Tag und Uhrzeit der angebotene Stundenverrechnungssatz mit oder ohne im Einzelfall einschlägigen in Nordrhein-Westfalen geltenden tariflichen Zulagen zu vergüten ist. Damit handelt es sich aber nicht um eine fehlende

9 9 Festlegung des Preises und damit eine fehlende Preisangabe, sondern um eine Preisangabe, aus der sich automatisch und von der Bg nicht beeinflussbar ausgehend vom Zeitpunkt der Leistungserbringung unmittelbar aus dem Angebot heraus ein bestimmter Preisbetrag ergibt. Im Übrigen fließt der Stundenverrechnungssatz nicht in die preisliche Wertung der Angebote mit ein, sondern es kommt in preislicher Hinsicht nur der angebotene Pauschalpreis zum Tragen, so dass auch ausgeschlossen ist, dass andere Bieter gegenüber der Bg im Rahmen der Wertung insoweit nicht benachteiligt werden. An der geforderten Preisangabe fehlt es auch nicht deshalb, weil der im Kalkulationsschema errechnete Stundenverrechnungssatz (minimal) höher ist als der für die 4. Leistungsposition angebotene Stundenverrechnungssatz. Denn daraus kann nicht geschlossen werden, dass der angebotene Preis nicht dem für die zu erbringenden Leistungen tatsächlich geforderten Preis entspricht. Vielmehr weicht der kalkulierte Stundenverrechnungssatz nur sehr gering von dem angebotenen Satz ab, so dass etwa bei den Sonstigen Kosten im Kalkulationsschema (z.b. Wagnis/Gewinn) weniger angesetzt werden könnte und damit der angebotene Satz gedeckt wäre. Im Übrigen ist auch nicht erkennbar, in welche anderen Preispositionen sonst fehlende Deckungsbeiträge (im Sinne einer Mischkalkulation) hätten einfließen können. b) Die Preisangabe mit Bezugnahme auf die tariflichen Zulagen NRW stellt auch keine Änderung der Verdingungsunterlagen nach 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A dar, die ansonsten zum Ausschluss des Angebots der Bg führen müsste. Insbesondere bedeutet die Bezugnahme auf die tariflichen Zulagen NRW nicht implizit eine Abweichung von 5 Nr. 3 Satz 6 des abzuschließenden Vertrags, wonach innerhalb des ersten Jahres der Vertragslaufzeit eine Erhöhung der Vergütung (etwa aufgrund von Tarifsteigerungen) ausgeschlossen sein soll. Denn der einschlägige Manteltarifvertrag, aus dem sich die Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschläge ergeben, gilt bis zum 30. September 2010, so dass gewährleistet ist, dass innerhalb des ersten Jahres der Vertragslaufzeit aus der Bezugnahme keine Änderung der Vergütung ergeben können. Nach Ablauf eines Jahres besteht nach 5 Nr. 3 des Vertrags im Übrigen für den Auftragnehmer generell die Möglichkeit, die Vergütung in Bezug auf den Lohnanteil anzupassen.

10 10 c) Das Angebot der Bg ist auch nicht deshalb auszuschließen, weil sie nur ein Kalkulationsschema ausgefüllt hat und damit in einem Fall der angebotene Stundenverrechnungssatz nicht mit dem im Kalkulationsschema kalkulierten Stundenverrechnungssatz übereinstimmt. Aus den Verdingungsunterlagen ergibt sich nicht zweifelsfrei, dass für gegebenenfalls unterschiedliche Stundenverrechnungssätze für die verschiedenen Leistungspositionen auch jeweils ein Kalkulationsschema auszufüllen ist. Auf dem Angebotsblatt heißt es vielmehr nur, dass das anliegende Kalkulationsschema auszufüllen ist (um die Nachprüfung der Auskömmlichkeit des Preises zu ermöglichen). Wenn die Ag später auf Bieterfragen antwortet, dass für jeden Stundenverrechnungssatz ein Kalkulationsschema ausgefüllt werden soll, ist dies jedoch nicht Teil der Verdingungsunterlagen geworden. Demnach kann es sich bei im Angebot der Ag fehlenden weiteren Kalkulationsschemata nicht um fehlende Angaben oder Erklärungen handeln, die zum Ausschluss des Angebots führen, da diese jedenfalls nicht zweifelsfrei gefordert wurden. d) Soweit die ASt geltend macht, dass das Angebot der Bg nicht auskömmlich sei, kann sich die ASt auf eine entsprechende Verletzung von 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A unabhängig davon, ob dies tatsächlich der Fall ist nicht berufen. Denn die Norm entfaltet außer für nach 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A ausgeschlossene Bieter für andere Bieter (Mitbewerber) keine bieterschützende Wirkung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. September 2006, VII-Verg 49/06). Auch auf eine mögliche Verletzung des 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A kann sich die ASt nicht stützen, denn in Bezug auf Mitbewerber wie die ASt kommt der Vorschrift nur dann ausnahmsweise bieterschützende Wirkung zu, wenn das Angebot unauskömmlicher Preise mit der Absicht verbunden ist, den Mitbewerber gezielt aus dem Markt zu verdrängen (vgl. OLG Düsseldorf,). Anhaltspunkte für eine entsprechende Verdrängungsabsicht liegen jedoch nicht vor. Insbesondere der Umstand, dass zwei weitere Bieter ähnlich günstig wie die Bg angeboten haben, spricht gegen eine Verdrängungsabsicht auf Seiten der Bg und möglicherweise auch gegen eine Unauskömmlichkeit. e) Soweit die ASt vorträgt, dass die Bg bei Bezahlung geringerer Löhne auch nur weniger qualifizierte Mitarbeiter, die nicht über die geforderte Fachkunde und

11 11 Leistungsfähigkeit verfügten, einsetzen könne, kann dem schon in tatsächlicher Hinsicht nicht gefolgt werden. Denn eine derartige Korrelation zwischen Lohn und Arbeitsleistung ist keineswegs zwingend. Zudem hat die Ag die Angebote im Rahmen der Eignungsprüfung auch in Bezug auf das Personal der Bieter geprüft. Im Übrigen entspricht die Überlegung der ASt der bereits vom Normzweck des 25 Nr. 2 VOL/A abgedeckten Gefahr der Schlechtleistung, wenn unauskömmliche Preise angeboten werden bzw. ein Missverhältnis zwischen Preis und geforderter Leistung besteht. Insoweit ermöglicht die Vorschrift dem Auftraggeber, sich durch Ausschluss des entsprechenden Angebots vor der Gefahr zu schützen, dass die ausgeschriebene Leistung vom Bieter wegen eines nicht angemessenen (unauskömmlichen) Verhältnisses zwischen Leistung und Preis nicht ordnungsgemäß (z.b. wegen nicht hinreichend qualifizierten Personals) erbracht wird. Bieterschutz in Bezug auf Mitbewerber (hier die ASt) entfaltet die Vorschrift insoweit jedoch nicht (s.o. d)). f) Entgegen der Auffassung der ASt ist das Angebot der Bg nicht deshalb auszuschließen, weil so die Behauptung der ASt die Bg gegen einen für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag verstoße, indem sie ihre Mitarbeiter für die angebotene Leistung untertariflich bezahlen werde. Abgesehen davon, dass in der hier zu betrachtenden Vertragsbeziehung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer lediglich der Angebotspreis und nicht auch die Lohnhöhe für Mitarbeiter des Auftragnehmers vereinbart wird und damit nicht schon feststeht, in welcher Höhe die Bg ihre Mitarbeiter entlohnen wird, kann nicht tariftreues Verhalten nur in Ausnahmefällen zum Ausschluss eines Angebots führen. Grundsätzlich stellen Tariftreueforderungen (die im Übrigen von der Ag nicht erhoben wurden) weder Eignungs- noch Zuschlagskriterien, sondern weitere Bedingungen für die Auftragsvergabe bzw. -durchführung dar. Nach 97 Abs. 4 Halbsatz 2 GWB dürfen solche Anforderungen jedoch nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist. Die Allgemeinverbindlichkeitserklärung als Rechtsakt des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales stellt kein solches Gesetz dar, so dass ein Ausschluss nicht schon auf die Nichteinhaltung von Anforderungen eines für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags gestützt werden kann. Aus der Verpflichtung des Auftraggebers gemäß 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A, wettbewerbsbeschränkende und unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen, ergibt sich vorliegend nichts anderes. Denn ein unterstelltes Unterschreiten von

12 12 Tariflöhnen verletzt nicht per se die wettbewerblichen Prinzipien des Vergaberechts (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 5. Mai 2008, VII-Verg 5/08). Vorliegend sind auch keine zusätzlichen Anhaltspunkte ersichtlich, die eine andere Schlussfolgerung begründen würden. g) Soweit die ASt geltend macht, dass die Bg über keinen Standort am Objektort... verfüge und daher nicht über die erforderliche Leistungsfähigkeit verfüge bzw. für den Fall, dass zusätzliche Mitarbeiter gemäß Ziffer 6 der Leistungsbeschreibung angefordert würden, dies nicht ohne Verlust zu dem angebotenen Stundenverrechnungssatz erbringen könne, führt auch dies nicht zum Ausschluss des Angebots der Bg. Wie bereits oben unter d) und e) ausgeführt, stellt eine mögliche Unauskömmlichkeit des angebotenen Preises vorliegend keine Verletzung der ASt in ihren Rechten dar. Das Fehlen der Leistungsfähigkeit der Bg kann aus dem fehlenden Standort in Dortmund demgegenüber nicht geschlossen werden. Eine entsprechende Mindestanforderung an die Leistungsfähigkeit (Standort am Objektort) ist von der Ag nicht gestellt und hätte zudem gemäß Art. 44 Abs. 2 UAbs. 3 der Richtlinie 2004/18/EG bereits in der Bekanntmachung bekanntgegeben werden müssen, was vorliegend nicht erfolgt ist. Die Ag hat die fehlende Präsenz der Bg am Objektort im Übrigen im Rahmen des Bewertungskriteriums Reaktionszeit mit Punktabzug bei den Leistungspunkten berücksichtigt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Sätze 2 und 3 GWB i.v.m. 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Es entspricht der Billigkeit, der unterliegenden ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Bg nicht aufzuerlegen ( 162 Abs. 3 VwGO analog). Die ASt hat sich zwar in einen ausdrücklichen Interessengegensatz zu der Bg gestellt, indem sie deren Ausschluss aus dem Vergabeverfahren geltend macht. Die Bg hat jedoch keine eigenen Sachanträge gestellt und sich nicht in maßgeblichem Umfang aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2006, VII- Verg 61/05).

13 13 IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Seifert Ohlerich