Kaiser-Friedrich-Str Bonn. BUNDESKARTELLAMT 3. Vergabekammer des Bundes VK 3 127/07. Beschluss. In dem Nachprüfungsverfahren der ...

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1 BUNDESKARTELLAMT 3. Vergabekammer des Bundes Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 3 127/07 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der... - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte:... gegen... - Vergabestelle Beigeladene - wegen der Vergabe von Dienstleistungen im Bereich der beruflichen Reintegration psychisch Kranker durch Training im betrieblichen Umfeld..., hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Regierungsdirektor Sturhahn und den ehrenamtlichen Beisitzer Dutschke auf die mündliche Verhandlung vom 6. November 2007 am 20. November 2007 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2 2 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen von Antragsgegnerin und Beigeladener zu tragen. I. 1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt eine öffentliche Ausschreibung zur Vergabe von Dienstleistungen im Bereich der beruflichen Reintegration psychisch Kranker durch Training im betrieblichen Umfeld... durch. In den Verdingungsunterlagen war unter "A.3 Darlegung der Bietereignung" folgendes ausgeführt: Zur Beurteilung der Eignung sind vom Bieter in den Vordrucken D.3, D.3.1, D.3.2 und D.3.3 Angaben und Erklärungen zur Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit zu machen bzw. abzugeben. Fachkundig ist ein Bieter, der umfassende und aktuelle Erfahrungen, Kenntnisse und Fertigkeiten für die zu erbringende Leistung nachweist, um diese fachgerecht vorzubereiten und auszuführen. Der Nachweis der Fachkunde ist erbracht, wenn die ausgeschriebene Leistung oder vergleichbare Leistungen innerhalb der letzten drei Jahre durchgeführt wurden. Vergleichbare Leistungen sind z. B. Maßnahmen für psychisch behinderte Menschen zur Erstund Wiedereingliederung (SGB IX), die eine Mindestdauer von 6 Monaten aufgewiesen haben. Im Vordruck "D.3 Erklärungen zur Bietereignung" war durch den Bieter unter "1. Fachkunde" anzugeben, ob er die ausgeschriebene und/oder eine vergleichbare Leistung in der Vergangenheit bereits ausgeführt hatte. Falls ja, so war unter einem weiteren Vordruck "D.3.1 Referenzen/Nachweis der Fachkunde" für Leistungen der letzten drei Jahre die Leistung, ggf. Vergabenummer, Durchführungsjahr/-zeitraum, Durchführungsort, Teilnehmerzahl, Auftraggeber (auch außerhalb der Ag) sowie Ansprechpartner beim Bedarfsträger/Auftraggeber einschließlich Telefonnummer anzuführen.

3 3 Unter Punkt B.4 der Verdingungsunterlagen waren Wertungsbereiche und Wertungskriterien aufgeführt. Die Punkteskala belief sich von 0 bis maximal 3 Punkten. Unter A.8 wurde zu den Bewertungsstufen folgendes ausgeführt: 0 Punkte: Das Leistungsangebot des Bieters entspricht nicht den Anforderungen 1 Punkt : Das Leistungsangebot des Bieters entspricht mit Einschränkungen den Anforderungen 2 Punkte: Das Leistungsangebot des Bieters entspricht den Anforderungen 3 Punkte: Das Leistungsangebot des Bieters ist der Zielerreichung in besonderer Weise dienlich Sowohl die Antragstellerin (ASt) als auch die Beigeladene gaben fristgerecht Angebote ab. Die Beigeladene führte in den Vordrucken D.3 sowie D.3.1 zwei Maßnahmen an, die sie in... seit 2001 fortlaufend einmal für die Ag als Auftraggeberin sowie daneben für einen zweiten Auftraggeber ausführt. Ansprechpartner wurden angegeben. Ebenso führte die ASt hier zwei Maßnahmen in... an, die sie für die Ag und einen weiteren Auftraggeber ausgeführt hat. Preislich war Angebot der Beigeladenen das günstigste von insgesamt 12 Angeboten. Die Ag bat die Beigeladene mit Schreiben vom 20. September 2007 unter Hinweis auf 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A um Übermittlung einer Kalkulationsgrundlage, woraufhin die Beigeladene am 24. September 2007 eine Kostenkalkulation für die Maßnahme übersandte. Am 2. Oktober 2007 wurde über die Kostenkalkulation der Beigeladenen ein weiteres Aufklärungstelefonat zwischen dieser und der Ag geführt. Des weiteren führte die Ag in Bezug auf die Eignung der Beigeladenen am 10. September 2007 ein Telefonat mit der im Vordruck D.3.1 benannten Ansprechpartnerin für die von der Beigeladenen benannten, im Auftrag der Ag durchgeführte Maßnahme. Die Rückfrage ergab, dass die Beigeladene Maßnahmen für psychisch behinderte Menschen für die Ag in... durchgeführt hat, wobei es um die berufliche Orientierung und Wiedereingliederung der Teilnehmer... unter psychosozialer Begleitung gegangen ist. Die Fachkunde der Beigeladenen wird im Telefonvermerk festgestellt. In der fachlichen Bewertung der Angebote vom 19. September 2007 erhielt das Angebot der ASt insgesamt 21, das der Beigeladenen 18 Punkte. Nach der UfAB III-Formel, welche die

4 4 Ag der Wertung der Angebote zugrunde gelegt hat, erhielt das Angebot der Beigeladenen den höchsten Nutzwert und wurde für den Zuschlag vorgesehen (vgl. Zuschlagsvorschlag der Ag im Vermerk vom ). Die ASt wurde dementsprechend mit Schreiben nach 13 VgV vom , abgesandt am selben Tag, informiert. Am 9. Oktober 2007 rief die ASt nach Erhalt der 13 VgV-Information bei der Ag an und beanstandete die Zuschlagsentscheidung an die Beigeladene. Mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 16. Oktober 2007 beanstandete die ASt die Entscheidung erneut. 2. Am 16. Oktober 2007 stellte die ASt über ihren Verfahrensbevollmächtigten einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. a. Die Beigeladene sei ungeeignet, da es ihr an der erforderlichen Fachkunde fehle. Die ausgeschriebene Leistung werde derzeit von der ASt für die Ag erbracht. Die Maßnahme sei konzeptionell durch die ASt entwickelt worden und werde bisher nur durch die ASt erbracht. Die Beigeladene habe auch keine der ausgeschriebenen Leistung vergleichbare Leistungen durchgeführt, insbesondere nicht solche für einzelne Hilfeempfänger, sondern lediglich für Gruppen, wohingegen Kernbestandteil des vorliegenden Maßnahmekonzepts eine stark individualisierte Betreuung sei. Der Preis der Beigeladenen sei nicht auskömmlich; die geforderte fachliche und sächliche Ausstattung und Maßnahmestruktur sei unterhalb des kalkulatorischen Kostenansatzes der ASt nicht darstellbar. Die besondere Expertise, über welche die ASt als ursprüngliche Entwicklerin und Erbringerin der Maßnahme seit 2000 verfüge, müsse bei der Beurteilung der Wertungskriterien, in denen die Verankerung im regionalen Arbeitsmarkt darzustellen sei, im Vergleich zur Beigeladenen stärker zum Ausdruck kommen. Insgesamt müsse in der Bewertung eine stärkere Differenzierung zwischen ASt und Beigeladener erfolgen. Die fachliche Punktebewertung, wonach in einer Reihe von Punkten beide Konzepte gleich bewertet worden seien, sei nicht mehr vom Beurteilungsspielraum der Ag gedeckt, was die ASt für die beanstandeten Wertungskriterien mit dem Hauptargument der größeren Erfahrung und besseren regionalen Vernetzung konkretisiert. Ferner beanstandet sie, dass bei der ASt im Bewertungsbogen positive text-

5 5 liche Ausführungen vermerkt seien, wohingegen bei der Beigeladenen teilweise nur die Punktzahl genannt sei. Es entstehe der Eindruck, dass die Bewerterinnen der ASt eigentlich eine höhere Punktzahl hätten geben wollen. Die ASt beantragt, - ein Nachprüfungsverfahren gem. 102 ff. GWB einzuleiten, - den Nachprüfungsantrag der Ag unverzüglich zuzustellen, - der ASt Einsichtnahme in die Vergabeakten zu gewähren, - der Ag zu untersagen, den Zuschlag auf der Grundlage ihrer bisherigen Wertung an die... zu erteilen, - festzustellen, dass die ASt durch die Nichtbeachtung von Vergaberechtsvorschriften in ihren Rechten verletzt ist, - der ASt aufzugeben, die Prüfung und Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsaufassung der Vergabekammer zu wiederholen, - die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt für notwendig zu erklären - der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufzuerlegen b. Die Ag beantragt, - den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Zulässigkeit sei nicht gegeben, da die ASt die Methode der Eignungsfeststellung bemängele, die sich jedoch bereits aus den Verdingungsunterlagen ergebe. Die Rüge hätte daher viel früher erfolgen müssen. Die Fachkunde der Beigeladenen sei geprüft und zu Recht bejaht worden. Bei der Definition der Vergleichbarkeit obliege der Ag ein Beurteilungsspielraum. Bei so spezifischen Maßnahmen wie der vorliegenden könne die Vergleichbarkeit im Sinne einer Öffnung des Marktzutritts nicht zu eng gefasst werden. Die seitens der Beigeladenen erbrachten Leistungen fielen unter die in A.3 aufgestellten Vorgaben, nämlich wenigstens 6-monatige Maßnahmen für psychisch

6 6 behinderte Menschen zur Erst- oder Wiedereingliederung, so dass die Fachkunde gegeben sei. Ein geringer Preis reiche für die Anwendung von 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A nicht aus, der Preis müsse außergewöhnlich niedrig sein. Hier sei auch entscheidend, ob die Leistung ordnungsgemäß erbracht werden könne. Dass dies nicht der Fall sei, sei auf der Grundlage der vorgelegten Kalkulation nicht ersichtlich. Bei der fachlichen Wertung komme der Ag ein Beurteilungssielraum zu, dessen Grenzen nicht verlassen worden seien. Grundlage der Wertung seien allein die eingereichten Konzepte. In der Beurteilung spiegele sich die erweiterte Erfahrung der ASt aus der Vergangenheit. c. Mit Beschluss vom 19. Oktober 2007 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Von einer schriftsätzlichen Stellungnahme oder der Stellung von Anträgen hat sie abgesehen. Sie ist jedoch den seitens der ASt gegen das Angebot der Bg gewichteten Angriffen in der mündlichen Verhandlung ausführlich entgegengetreten. Der ASt wurde antragsgemäß Akteneinsicht gewährt, soweit nicht Geschäftsgeheimnisse betroffen waren. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die Vergabeakte, die der Vergabekammer vorgelegen hat, wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist grundsätzlich zulässig, in der Sache jedoch unbegründet. 1. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen dem Bund zuzurechnender Auftrag oberhalb der Schwellenwerte- liegen vor. Auch ist die telefonische Rüge am rechtzeitig erfolgt, da die ASt erst mit dem Schreiben nach 13 VgV vom erfahren hat, dass die ihrer Auffassung nach ungeeignete Beigeladene den Zuschlag erhalten soll.

7 7 Der ASt fehlt jedoch insoweit die Antragsbefugnis, als sie sich darauf beruft, das Angebot der Beigeladenen sei nicht auskömmlich. Die Norm des 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A entfaltet von wenigen Ausnahmen abgesehen, für deren Vorliegen weder vorgetragen wurde noch die sonst erkennbar wären- grundsätzlich keinen bieterschützenden Charakter zugunsten des Mitbewerbers gegen einen Billiganbieter (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom , VII-Verg 27/07). Die ASt kann sich folglich nicht darauf berufen, die Beigeladene hätte zu billig bzw. nicht auskömmlich angeboten, insoweit scheidet eine Verletzung in eigenen Rechten nach 97 Abs. 7 GWB und damit die Antragsbefugnis nach 107 Abs. 2 GWB aus. 2. Soweit er zulässig ist, ist der Nachprüfungsantrag jedoch unbegründet. a. Die Eignung der Beigeladenen wurde zu Recht bejaht. Unter A.3 der Verdingungsunterlagen wurde ausgeführt, dass ein Bieter den Fachkundenachweis erbracht hat, wenn er entweder die ausgeschriebene Leistung oder vergleichbare Leistungen erbracht hat. Beispielhaft wurde dabei ausgeführt, was unter vergleichbaren Leistungen zu verstehen ist, nämlich Maßnahmen zur Erst- und Wiedereingliederung psychisch behinderter Menschen, die eine Mindestdauer von 6 Monaten aufweisen. Derartige Maßnahmen hat die Beigeladene unstreitig ausgeführt; die Ag hat sich sogar telefonisch bei einem benannten Referenzansprechpartner hierüber vergewissert und auf dieser Grundlage die Eignung bejaht. Abgesehen davon, dass die Beigeladene in der mündlichen Verhandlung bestreitet, lediglich wie die ASt meint- Gruppenmaßnahmen durchgeführt zu haben, war die Eignung nach der von der Ag aufgestellten Vorgabe nicht daran gekoppelt, dass in der Vergangenheit individuelle Maßnahmen durchgeführt wurden. b. Wertungsfehler hinsichtlich der inhaltlichen Beurteilung des Angebots sind nicht erkennbar. Im Ausgangspunkt ist insoweit festzuhalten, dass der Ag als Auftraggeberin hier ein Beurteilungsermessen zukommt. Die Vergabekammer ist nicht befugt, sich bei Ausübung dieses Ermessens anstelle des Auftraggebers zu setzen, sondern sie darf lediglich überprüfen, ob die Grenzen des Ermessens überschritten wurden, so z.b. ein falscher Sachverhalt zugrunde gelegt wurde. Eine Ermessensüberschreitung bei der Bepunktung der Angebote ist hier nicht gegeben:

8 aa. 8 Der ASt geht es im Wesentlichen darum, eine stärkere Differenzierung in der Bewertung der Angebote zu erreichen, also entweder eine im Verhältnis zur Beigeladenen bessere Bewertung ihres eigenen Angebots oder aber eine schlechtere Bewertung des Angebots der Beigeladenen im Verhältnis zu ihrem eigenen Angebot. Sie begründet dies vorrangig mit dem Argument, sie habe aufgrund der Tatsache, dass sie die streitgegenständliche Leistung bereits in der Vergangenheit erbracht habe, optimale Vernetzungen und Kontakte im regionalen Ausbildungsund Arbeitsmarkt etc.; eine derartige Vernetzung sei bei verschiedenen Wertungskriterien gefordert und hier müsse sie besser abschneiden als die Beigeladene. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang jedoch einmal darauf, dass auch die Beigeladene in der Vergangenheit bereits vergleichbare Leistungen erbracht hat und daher, wie von ihr in der mündlichen Verhandlung bestätigt, ebenfalls über einschlägige Kontakte verfügt. Grundlegend ist an dieser Stelle jedoch, dass die Ag ganz bewusst darauf verzichtet hat, bereits bestehende Vernetzungsstrukturen zu fordern. Nach den Vorgaben in den Wertungskriterien (vgl. B.4.1) war vielmehr ausdrücklich vorgesehen, dass für den Fall, dass eine Verankerung/Vernetzung des Bieters derzeit noch nicht besteht, darzulegen war, wie der Bieter die Verankerung/Vernetzung kurzfristig bis zum Maßnahmebeginn zu erreichen beabsichtigt. Die Ag ermöglicht somit im Sinne eines möglichst breiten Wettbewerbs bewusst auch Newcomern, die Bejahung der Eignung unterstelltbisher noch nicht auf dem relevanten Markt tätig waren, die Teilnahme am Vergabeverfahren. Diese Intention würde konterkariert, wenn in der Folge diejenigen, die bereits über eine Vernetzung verfügen, allein aufgrund der bereits bestehenden Verbindungen besser bewertet würden als diejenigen Bieter, die in ihrem Angebot erst darlegen, wie sie die Herstellung der Vernetzung realisieren wollen. Im übrigen ist die ASt inhaltlich durchaus besser bewertet worden als die Beigeladene, z.b. mit dem Argument der "gewachsenen Kontakte". Ausschlaggebend für die Zuschlagsentscheidung war innerhalb der UfAB-Formel letztendlich der niedrigere Preis der Beigeladenen. bb. Es stellt auch keinen Wertungsfehler dar, dass die Ag bei Auswertung des Angebots der Beigeladenen weniger Text im Rahmen der einzelnen Wertungskriterien geschrieben hat als bei der ASt. Eine über die reine Bepunktung hinausgehende

9 9 verbale Begründung bei den einzelnen Wertungskriterien ist dann nicht erforderlich, wenn das einzelne Merkmal mit "2" bepunktet wird (vgl. ausführlich hierzu Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom , VK 3-97/05). Bei der Bewertung mit dieser Punktzahl handelt es sich nach den Vorgaben in A.8 um ein den Anforderungen entsprechendes Angebot, mithin um den Normalfall, dass das Angebot vollumfänglich den Anforderungen entspricht, aber weder nach oben noch nach unten hiervon abweicht. Wenn die Ag wie geschehen bei der Beigeladenen hier keinen Text, bei der ASt dagegen auch bei 2 Punkten Text vermerkt hat, so ist dies wohl darauf zurück zu führen, dass beim Angebot der ASt diejenige der beiden Bewerterinnen als Erstbewerterin fungiert hat, die das Angebot der Beigeladenen als Zweitbewerterin beurteilt hat; die Bearbeiterinnen hatten hier wohl einen unterschiedlichen Bearbeitungsstil. Dies ist aber nicht vergabefehlerhaft, da wie ausgeführt- bei der Bepunktung mit "2" keine Verbalbegründung erforderlich war. Beide Bewerterinnen haben alle Angebote geprüft und die Bepunktung beide in gleicher Weise einmal als Erst-, einmal als Zweitbewerterin getragen. Eine Beurteilung mit unterschiedlichen Maßstäben und damit ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist bei dieser Sachlage ausgeschlossen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB. Die ASt hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da er im Verfahren unterlegen ist. Die ASt hat zudem die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Kosten der Ag zu tragen. Die ASt hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag in einen bewussten und gewollten Interessengegensatz zur Beigeladenen gesetzt, indem sie die Eignung und die Bewertung des Angebots der Beigeladenen angegriffen hat. Auch hat die Beigeladene das Verfahren über ihre Teilnahme an der mündlichen Verhandlung wesentlich gefördert. Es entspricht der Billigkeit, der unterliegenden ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen ( 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO analog; vgl. a. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2006, VII-Verg 57/05). IV.

10 10 Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf Vergabesenat, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Sturhahn