Beschluss Antragsgegnerin -

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1 BUNDESKARTELLAMT 3. Vergabekammer des Bundes VK 3 82/09 Kaiser-Friedrich-Str Bonn Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der... Verfahrensbevollmächtigte:..., - Antragstellerin - gegen... - Antragsgegnerin -... Beigeladene wegen des Vergabeverfahrens..., hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Merath auf die mündliche Verhandlung vom 22. April 2009 am 30. April 2009 beschlossen: 1. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, die Eignungsvorgaben unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu korrigieren, erneut bekannt zu geben und auf dieser Grundlage allen interessierten Marktteilnehmern die Gelegenheit zur erneuten Angebotsabgabe einzuräumen. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen der Vergabekammer) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragstellerin.

2 Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Gründe: I. 1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt gegenwärtig unter der Vergabenummer... eine Öffentliche Ausschreibung zur Vergabe der Konzeption und Durchführung von Maßnahmen nach 38a SGB IX/2009 für die individuelle betriebliche Qualifizierung im Rahmen Unterstützter Beschäftigung bei behinderten Menschen durch. Der entsprechende Auftrag wird in mehreren Losen vergeben. a) Nach B.2.1 der Verdingungsunterlagen (Beschreibung der Leistung [Einführung und Zielsetzung]) liegt der Ausschreibung folgender Leistungsgegenstand zu Grunde: Leistungsgegenstand ist die Durchführung der individuellen betrieblichen Qualifizierung (InbeQ) für behinderte Menschen mit besonderem Unterstützungsbedarf ( 38a Abs. 2 SGB IX) im Rahmen der Unterstützten Beschäftigung. Ziel ist, durch InbeQ ein unter besonderer Berücksichtigung der Fähigkeiten und Fertigkeiten behinderungsgerechtes, sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ggf. mit Berufsbegleitung nach 38a Abs. 3 SGB IX zu begründen. (...) Inhalt der InbeQ ist neben der kompetenzorientierten Qualifizierung direkt am Arbeitsplatz die Vermittlung von Schlüsselqualifikationen und berufsübergreifenden Lerninhalten sowie die Weiterentwicklung der Persönlichkeit. Die Maßnahmedurchführung der InbeQ folgt dem Grundsatz Erst platzieren, dann qualifizieren. (...) Zielgruppe sind nach B.2.2 der Verdingungsunterlagen behinderte Menschen mit einem Potenzial für eine Beschäftigung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt, für die eine Integration mit anderen (inhaltlich weiterführenden ) Teilhabeleistungen, insbesondere Leistungen zur Berufsvorbereitung und Berufsausbildung bzw. Weiterbildung, nicht, mit Leistungen nach 38a SGB IX jedoch möglich erscheint. Zur Zielgruppe zählen nicht behinderte Menschen, die werkstattbedürftig im Sinne des 136 SGB IX sind.

3 - 3 - Zur Zielgruppe gehören insbesondere o lernbehinderte Menschen im Grenzbereich zur geistigen Behinderung, o geistig behinderte Menschen im Grenzbereich zu Lernbehinderung, o behinderte Menschen mit einer psychischen Behinderung und/oder Verhaltensauffälligkeiten (nicht im Akutstadium). Unter A.3 Absatz 2 (Darlegung der Bietereignung) führt die Ag aus: Fachkundig ist ein Bieter, der umfassende und aktuelle Erfahrungen, Kenntnisse und Fertigkeiten für die zu erbringende Leistung nachweist, um diese fachgerecht vorzubereiten und auszuführen. Der Nachweis der Fachkunde ist erbracht, wenn die ausgeschriebene Leistung oder eine vergleichbare Leistung innerhalb der letzten drei Jahre durchgeführt wurde oder das mit der Angebotserstellung und/oder der Ausführung bzw. der Leitung der Ausführung befasste Personal die ausgeschriebene und/oder eine vergleichbare Leistung bereits ausgeführt hat. Vergleichbare Leistungen sind z.b. DIA-AM und Maßnahmen für nach dem SGB III geförderte behinderte Menschen im Sinne der in Teil B.2.2 definierten Zielgruppe zur Erstund Wiedereingliederung (SGB IX), die grundsätzlich eine individuelle Verweildauer von mindestens 12 Wochen aufweisen. Im Formblatt D.3 (Erklärungen zur Bietereignung) wird dem Bieter unter Ziffer 1 b) die Möglichkeit eröffnet, im Vordruck D.3.1 den Nachweis der Fachkunde über Personal gesondert darzustellen. In Formblatt D.3 waren Erklärungen zur Bietereignung abzugeben. Für die Fachkunde gab es danach zwei Möglichkeiten, nämlich: 1.a) Ich habe die ausgeschriebene und/oder eine vergleichbare Leistung bereits ausgeführt. Aufstellung im Vordruck D.3.1 (Nachweis Fachkunde/Referenzen) unter Ziffer 1. Wenn nein b) Ich verfüge über die notwendige Fachkunde, weil das mit der Angebotserstellung und/oder der Ausführung bzw. der Leitung der Ausführung befasste Personal die ausgeschriebene und /oder eine vergleichbare Leistung bereits ausgeführt hat. Die vg. Aussage ist durch gesonderte Ausführungen im Vordruck D.3.1 (Nachweis Fachkunde/Referenzen) unter Ziffer 2 darzustellen. In den Verdingungsunterlagen wird außerdem im Einzelnen geregelt, dass die Bewertung der Angebotskonzepte anhand einer näher erläuterten Bewertungsmatrix mit mehreren Wertungskriterien und -bereichen erfolgt (A.8 der Verdingungsunterlagen). Das Formblatt D.3.1

4 - 4 - enthält zwei Tabellen, in denen Angaben zu Ziffer 1a aus Vordruck D.3 bzw. zu Ziffer 1b aus Vordruck D.3 zu machen sind. Die Bekanntmachung wurde am 4. Februar 2009 im Internet veröffentlicht, die Angebotsfrist endete hiernach am 26. Februar 2009, 12 Uhr. Unter A.7 (Bieterfragen und Hinweise zum Vergabeverfahren) der Leistungsbeschreibung wird darauf hingewiesen, dass Antworten auf Bieterfragen i.s. des 17 Nr. 6 Abs. 2 VOL/A im Form eines Fragen-/Antwortkatalogs unter... veröffentlicht werden. Die Anworten werden Bestandteil der Leistungsbeschreibung. Außerdem werden im Fragen- /Antwortkatalog Änderungen, Ergänzungen sowie Hinweise der Vergabestelle zum Vergabeverfahren bekannt gegeben. Im Internet veröffentlichte die Ag am 12. Februar 2009 folgende Antworten auf Bieterfragen: Nr. 1: Welche Maßnahmen und Leistungen zählen im Einzelnen zu den vergleichbaren Leistungen? Eine Aufzählung aller Maßnahmen, die im Einzelnen zu den vergleichbaren Leistungen gehören, ist nicht möglich. Vergleichbare Leistungen müssen die in A.3 Abs. 2 der Verdingungsunterlagen genannten Kriterien erfüllen: - Maßnahmen für behinderte Menschen zur Erst- und Wiedereingliederung mit Förderung nach dem SGB III - für die unter B.2.2 genannte Zielgruppe - mit einer individuellen Verweildauer von mindestens 12 Wochen. Nr. 2: Gelten beispielsweise Maßnahmen im Eingangsverfahren und/oder Bildungsbereich der WfbM als vergleichbar? Nach B.2.2 zählen zur Zielgruppe ausdrücklich nicht behinderte Menschen, die werkstattbedürftig im Sinne des 136 SGB IX sind. Eingangsverfahren und/oder Maßnahmen im Berufsbildungsbereich der WfbM sind folglich keine vergleichbaren Leistungen nach A.3. Nr. 3: Gelten Maßnahmen der medizinischen oder beruflichen Rehabilitation in einer RPK als vergleichbar? Nach dem SGB III geförderte Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation in einer RPK gelten als vergleichbare Leistungen im Sinne von A.3 der Verdingungsunterlage. b) Mit Schreiben vom 18. Februar 2009 rügte die Antragstellerin (ASt) gegenüber der Ag verschiedene Vergaberechtsverstöße. Die Ag half der Rüge nicht ab.

5 - 5 - c) U.a. die ASt und die Beigeladene (Bg) gaben fristgerecht ein Angebot zu... ab. Sie kreuzte im auf die Eignung bezogenen Formblatt D.3 die dort standardmäßig vorgesehene Variante Nr. 1.b) an, über die notwendige Fachkunde zu verfügen, weil das mit der Ausführung befasste Personal vergleichbare Leistungen bereits ausgeführt habe. Im darauf bezogenen Formblatt D.3.1 führte sie in der Rubrik 1. Zu Ziffer 1 a) aus Vordruck D.3 aus, dass sie die notwendige Fachkunde habe, da bereits Erfahrungen lt. SGB IX 136 Aufgaben der WfbM vorliegen ; sie beschäftige insbesondere qualifiziertes Personal und erfülle bereits die fachlichen Mindeststandards. Mit Schreiben vom 30. März 2009 teilte die Ag der ASt nach 13 VgV mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil begründete Zweifel an der Fachkunde der ASt bestünden. 2. Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 3. April 2009 stellte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Den Antrag hat die Vergabekammer der Ag am 6. April 2009 zugestellt. a) Das Vergabeverfahren ist nach Auffassung der ASt rechtsfehlerhaft. Die ASt sei in ihren Rechten verletzt. Die Auffassung der Ag zu vergleichbaren Leistungen im Sinne der Fachkunde sei vergaberechtswidrig. Der Ausschluss von Erfahrungen im Eingangsverfahren bzw. im Berufsbildungsbereich der Werkstätten für behinderte Menschen sei sachfremd und diskriminierend. Dies führe zum Ausschluss solcher Werkstätten auf der zweiten Wertungsstufe, zumindest aber verschlechterten sich ihre Chancen auf Zuschlagserteilung beträchtlich. Die ASt meint, dass die Leistungen im Eingangsverfahren und Berufsbildungsbereich sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht mit den ausgeschriebenen Anforderungen an die Leistungen der Unterstützten Beschäftigung vergleichbar seien. So seien sowohl die Leistungen der innerbetrieblichen Qualifizierung nach 38a Abs. 2 SGB IX als auch die Leistungen in den Werkstätten für behinderte Menschen nach 40 und 41 SGB IX den Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben gemäß 33 SGB IX zuzuordnen; der Gesetzgeber habe die Leistungen in Werkstätten systematisch dem ersten Teil, Kapitel 5, 33 ff. SGB IX zugewiesen. Daraus werde deutlich, dass diese Leistungen ein wichtiger Bestandteil der Leistun-

6 - 6 - gen zur Teilhabe am Arbeitsleben seien. Die Unterscheidung der Ag zwischen Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben durch Werkstätten für behinderte Menschen einerseits und durch andere Anbieter andererseits stehe darüber hinaus nicht im Einklang mit der vom Gesetzgeber vorgenommenen systematischen Einteilung im SGB III. Die ASt verweist insoweit auf 102 SGB III und darauf, dass die Teilnehmer im Berufsbildungsbereich gemäß 138 Abs. 4 SGB IX über die gleiche Rechtsstellung wie Teilnehmer nach 36 SGB IX verfügten. Auch zeige schon 40 Abs. 4 SGB IX, nach dem die Zeiten der individuellen beruflichen Qualifizierung im Rahmen einer Unterstützten Beschäftigung zur Hälfte auf die Dauer der Berufsbildung in einer Werkstätte für behinderte Menschen anzurechnen seien, dass eine Trennung zwischen diesen beiden Maßnahmen vom Gesetzgeber nicht vorgesehen sei. Auch die Änderung von 136 Abs. 1 S. 5 und 6 SGB IX zum 1. Januar 2009 zeige, dass Werkstätten mittels sog. ausgelagerter Arbeitsplätze den Übergang behinderter Menschen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt nach ihrer Konzeption erfolgreich durchführten. Werkstätten für behinderte Menschen verfügten aufgrund der zusätzlichen Anforderungen in 39 bis 43 SGB IX über sehr große Erfahrungen, den Einstieg in den Arbeitsmarkt zu ermöglichen. Die ASt legt eine Studie vor, nach der Werkstätten für behinderte Menschen bei der Förderung des Übergangs behinderter Menschen aus dem Berufsbildungsbereich auf den allgemeinen Arbeitsmarkt erfolgreich seien. Wie die ASt anhand einiger Beispiele erläutert, werde sie gerade aufgrund ihrer Erfolge im Eingangsverfahren und im Berufsbildungsbereich den Anforderungen an Anbieter Unterstützter Beschäftigung i.s.d. 38a Abs. 5 SGB IX gerecht. Es treffe auch nicht zu, dass sich die Teilnehmer der Maßnahme Unterstützte Beschäftigung erheblich von Teilnehmern in Werkstätten für behinderte Menschen unterschieden. Im Gegenteil widerspreche diese Auffassung der Ag den in 38a SGB IX vom Gesetzgeber verfolgten Zielen. Die ASt führt in der mündlichen Verhandlung hierzu aus, dass die Personen, die zukünftig mit Maßnahmen der Unterstützten Beschäftigung qualifiziert werden, derzeit, also nach der bisherigen Rechtslage, den Werkstätten für behinderte Menschen zugewiesen seien. Gemäß der Konzeption des 136 Abs. 1 SGB IX sei ein Wechsel von der Unterstützten Beschäftigung in eine Werkstatt für behinderte Menschen und umgekehrt möglich. Ferner sei die Auffassung der Ag unzutreffend, Werkstätten für behinderte Menschen hätten den Fachkundenachweis auch auf andere Weise führen können. Der ASt seien mehrere Bieter bekannt, deren Angebote wegen angeblich mangelnder Fachkunde von der Ag ausgeschlossen worden seien. Außerdem lasse es der Fachkundenachweis im Vordruck D.3 nicht

7 - 7 - zu, dass Bieter bei Angebotsabgabe noch nicht über das zum Fachkundenachweis erforderliche Personal verfügten. Angesichts der vergaberechtswidrigen Vorgehensweise der Ag komme es nicht darauf an, ob und welche Angaben die ASt diesbezüglich auf dem Vordruck D.3 gemacht habe. Abgesehen davon habe die ASt die Verdingungsunterlagen entgegen der Auffassung der Ag nicht unzulässig geändert. Die ASt habe nicht unmissverständlich erkennen können, welche Angaben die Ag von den Bietern verlangt habe. Die Art und Weise, wie die ASt den Vordruck D.3 ausgefüllt habe, sei somit das Resultat der vergaberechtswidrigen Vorgehensweise der Ag. Die Vorgehensweise der Ag dürfe zudem gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Die ASt vermutet, dass aufgrund der Unklarheit der Unterlagen sämtliche Angebot insoweit hätten beanstandet werden müssen. Ferner sei die Angebotsfrist mit lediglich 22 Arbeitstagen im Hinblick auf die erforderliche gründliche kaufmännische Kalkulation nicht angemessen gewesen. Da die Maßnahme zum 1. Januar 2009 neu eingeführt worden sei, existierten für die vom Auftragnehmer zu erfüllenden Anforderungen und zu erbringenden Leistungen noch keine kalkulatorischen Erfahrungswerte. Bei längerer Angebotsfrist hätte die ASt ihr Angebot noch besser kalkulieren können. Schließlich trägt die ASt im Einzelnen vor, dass die Bewertung ihres Angebots durch die Ag in der vierten Wertungsstufe vergabefehlerhaft erfolgt sei. Die ASt beantragt: 1. festzustellen, dass die ASt in ihren Rechten verletzt ist; 2. geeignete Maßnahmen zu treffen, um die von der Vergabekammer festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen; 3. der ASt Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren; 4. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt gemäß 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären; 5. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen. b) Die Ag beantragt:

8 den Antrag auf Nachprüfung zurückzuweisen. 2. der ASt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Zum Nachweis der Fachkunde trägt die Ag vor, dass es ihr grundsätzlich frei stehe, die von ihr für erforderlich gehaltenen Eignungsvorgaben zu definieren. Die Ausführung des vorliegenden Auftrags sei unstreitig von erschwerenden Begleitumständen belastet. Somit müssten an den Nachweis der Fachkunde besondere Anforderungen aufgestellt werden. Die Ag habe sich bei der Formulierung der Fachkundekriterien an 38a SGB IX und dem Sinn und Zweck der Unterstützten Beschäftigung orientert. Maßgeblich sei die Zielgruppe der ausgeschriebenen Maßnahme gewesen. Im Unterschied zu Teilnehmern in Werkstätten für behinderte Menschen seien die Teilnehmer der Unterstützten Beschäftigung gerade nicht werkstattbedürftig und sollten zudem gezielt auf dem ersten Arbeitsmarkt aufgenommen werden. Daher sei es geboten, die gesetzlichen Bestimmungen der 38a SGB IX einerseits und der 39, 40 SGB IX andererseits voneinander genau abzugrenzen. Der beliebige Wechsel der Teilnehmer zwischen den Anwendungsfeldern der 38a ff. SGB IX sei nicht vorgesehen. Jede Norm habe ihr spezielles Anwendungsfeld. Wie die Ag in der mündlichen Verhandlung ergänzend ausführt, könnten behinderte Menschen, die für eine Unterstützte Beschäftigung in Betracht kämen, derzeit nicht in Werkstätten für behinderte Menschen tätig sein. Der entsprechende Personenkreis habe bisher z.b. an BvB-Maßnahmen nach dem SGB III teilgenommen. Aus der Unterschiedlichkeit der Zielgruppe seien auch die Anforderungen an den Nachweis der Fachkunde abzuleiten. Die Ag habe Erfahrungen in der Vermittlung auf den allgemeinen Arbeitsmarkt voraussetzen dürfen, die der Unterschiedlichkeit dieser Zielgruppen Rechnung trage. Außerdem sei der Auftrag der Werkstätten für behinderte Menschen von nicht unerheblicher Bedeutung. Neben dem Angebot einer angemessenen beuflichen Bildung und Beschäftigung für behinderte Menschen solle durch diese Werkstätten zwar auch der Übergang auf den allgemeinen Arbeitsmarkt gefördert werden. Letzteres stelle jedoch nicht die Haupttätigkeit der Werkstätten für behinderte Menschen dar. In diesem Zusammenhang zeige die von der ASt vorgelegte Studie zum angeblichen Beleg ihrer Vermittlungserfolge von behinderten Men-

9 - 9 - schen auf den ersten Arbeitsmarkt, dass die jährliche Übergangsquote von behinderten Menschen aus einer Werkstatt lediglich bei 0,11% liege. Werkstätten für behinderte Menschen, die Personen bisher auf den allgemeinen Arbeitsmarkt vermittelt hätten, seien von der Ag daher als nicht geeignet angesehen worden. Hierdurch würden Werkstätten für behinderte Menschen nicht diskriminierend faktisch von einer Teilnahme an der Ausschreibung ausgeschlossen. Auch solche Werkstätten hätten flächendeckend an der Ausschreibung teilgenommen und vergleichbare Leistungen angeben oder den Fachkundenachweis auf andere Weise führen können. Außerdem sei der Nachweis der Fachkunde nicht nur durch das Erbringen von vergleichbaren Leistungen zu führen gewesen. Daneben sei auch die Möglichkeit eröffnet gewesen, Aussagen zum Personal zu machen. Dazu seien Ausführungen unter Nr. 2 des Vordrucks D.3.1 (i.v.m. D.3 Nr. 1b) zu machen gewesen. Das Angebot der ASt sei diesbezüglich widersprüchlich. So habe die ASt zu Nr. 2 Ziffer. 1b) auf dem Vordruck D.3.1 Ausführungen zu sich selbst gemacht, jedoch nicht wie im Vordruck zu dieser Gliederungsziffer vorgesehen zur Qualifikation ihres Personals. Hierin könne eine Änderung an den Verdingungsunterlagen liegen. Ohnehin jedoch seien die von der ASt angegebenen Leistungen nicht vergleichbar. Die ASt habe hier auf Aufgaben der Werkstätten für behinderte Menschen nach 136 SGB IX verwiesen, obwohl diese Leistungen im Fragen- und Antwortenkatalog ausdrücklich als Nachweis der Fachkunde ausgeschlossen worden seien. Die pauschale Gleichstellung des Berufsbildungsbereichs der Werkstätten mit der Unterstützten Beschäftigung sei nicht zulässig. So lasse sich aus der Anrechenbarkeit der Verweilzeiten in der Unterstützten Beschäftigung auf Zeiten im Berufsbildungsbereich nur eine reine Zweckidentität beider Maßnahmen ableiten. Das Ziel des Berufsbildungsbereichs der Werkstätte sei jedoch die Vorbereitung auf die voraussichtlich dauerhafte Unterbringung im Arbeitsbereich einer Werkstätte, demgegenüber sei das Ziel der Unterstützten Beschäftigung die Eingliederung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt und die baldige Aufnahme einer sozialversicherten Tätigkeit. Auch wenn die Leistungen nach 40 und 41 SGB IX Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben seien, unterschieden sich die Zielgruppen nach 33 Abs. 3 Nr. 2a i.v.m. 38a SGB IX wesentlich.

10 Die Ag meint, dass sich die Angebotsfrist im Rahmen des Üblichen bewege. Zu jedem Los seien durchschnittlich vier Angebote eingegangen. Dies entspreche der durchschnittlichen Angebotszahl über alle Arbeitsmarktdienstleistungen. Darunter befänden sich auch etliche Angebote von Werkstätten für behinderte Menschen, die sich also in kalkulatorischer Hinsicht eine abschließende Meinung hätten bilden können. c) Durch Beschluss vom 8. April 2009 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Diese hat keine Stellungnahme abgegeben. Der ASt wurde antragsgemäß unter Beachtung von Geschäftsgeheimnissen Akteneinsicht gewährt. In der mündlichen Verhandlung am 22. April 2009 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Die nach der mündlichen Verhandlung eingegangenen nicht nachgelassenen Schriftsätze der Ag vom 22. und 23. April und der ASt vom 23. April 2009 erfolgten im Hinblick auf die den Beteiligten obliegende Verfahrensförderungspflicht, 113 Abs. 2 GWB, verspätet und bleiben bei der Entscheidungsfindung unbeachtet (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Juni 2006, VII- Verg 18/06). Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen.

11 Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. II. 1. Hinsichtlich der Zulässigkeit ergeben sich keine Probleme. Insbesondere hat die ASt die von ihr beanstandeten Punkte, die sich auf die Grundlagen der Ausschreibung beziehen, schon vor Abgabe ihres Angebots rechtzeitig gerügt; einer weiteren Rüge nach Erhalt der 13 VgV-Mitteilung bedurfte es nicht. Der Antragsbefugnis steht nicht entgegen, dass die Ag das Angebot der ASt nunmehr mit einer im Nachprüfungsverfahren nachgeschobenen Begründung, nämlich der nicht kongruenten Angaben zu der Fachkunde des Trägers selbst bzw. des bei ihm beschäftigten Personals im Formblatt D.3.1, ausschließen möchte. Gerade die Rechtmäßigkeit dieses Ausschlusses aus formalen Gründen bestreitet die ASt, so dass bei Entscheidungserheblichkeit im vorliegenden Nachprüfungsverfahren hierüber zu entscheiden wäre. Auf die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses kommt es jedoch ohnehin nicht an, da die ASt mit Erfolg die Grundlagen der Ausschreibung angreift; sie wird die Möglichkeit haben, auf der Basis korrigierter Vorgaben ein neues, dann mangelfreies Angebot abzugeben. Die Antragsbefugnis ist somit unabhängig vom Ausschlussgrund aufgrund dieser zweiten Chance zu bejahen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Oktober 2008, VII-Verg 48/08). 2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet, weil die Vorgaben, die seitens der Ag in Bezug auf die Eignung der Bieter aufgestellt wurden, nicht vergaberechtskonform sind. a) Nach Punkt A.3 der Verdingungsunterlagen ist für den Nachweis der Fachkunde erforderlich, dass der Bieter bzw. das ihm zur Verfügung stehende Personal entweder die ausgeschriebene Leistung oder eine vergleichbare Leistung innerhalb der letzten drei Jahre bereits durchgeführt hat. Wie die Ag selbst anerkennt, geht die Variante Erfahrung mit der ausgeschriebenen Leistung von vornherein ins Leere, da die Leistung nach 38a SGB IX erst mit Wirkung zum 30. Dezember 2008 in das Gesetz eingeführt wurde; die streitgegenständliche Leistung ist daher noch nie vergeben worden, so dass insoweit auch keine Erfahrungen eines Bieters vorliegen können. Es bleibt damit nur die zweite Variante Erfahrungen mit vergleichbaren Leistungen. Hier hat die Ag unter A.3 zwar beispielhaft z.b. zwei Gruppen von Maßnahmen benannt, die ihrer Meinung nach vergleichbar sind, nämlich DIA-

12 AM und Maßnahmen für nach dem SGB III geförderte behinderte Menschen im Sinne der unter B.2.2 definierten Zielgruppe zur Erst- und Wiedereingliederung. Die Ag hat es aber unterlassen, einen abstrakten Maßstab für die Vergleichbarkeit zu formulieren; die beispielhafte Benennung der beiden Maßnahmegruppen ist nicht in dem Sinne selbsterklärend, als daraus automatisch ablesbar wäre, worauf es der Ag ankommt und welche Gesichtspunkte genau Maßstab für die Vergleichbarkeit sein sollen. Auch im Frage- und Antwortkatalog wurde hier keine weiterführende Klarheit hergestellt, da auf entsprechende Nachfrage unter Wiederholung der bereits unter A.3 der Verdingungsunterlagen genannten Aspekte lediglich ausgeführt wurde, eine Aufzählung aller Maßnahmen, denen Vergleichbarkeit zuzubilligen ist, sei nicht möglich. Mit der Antwort auf diese Frage hat die Ag nicht nur keine zielführende Klarheit für die Bieter dahin geschaffen, welche abstrakten Gesichtspunkte Maßstab für die Vergleichbarkeit sein sollen, was für eine hilfreiche Beantwortung der Anfrage umso nötiger gewesen wäre, als die Ag eine Aufzählung vergleichbarer Projekte nicht für möglich hält. Die Ag hat vielmehr sogar im Gegenteil weitere Verwirrung dadurch geschaffen, als sie hier ausführt, die vergleichbaren Leistungen müssen diesen Vorgaben genügen, wohingegen in den Verdingungsunterlagen nur eine beispielhafte Nennung erfolgt ist. Auch wenn die ASt selbst, die ihre Referenzen ohne Rücksicht auf deren Vergleichbarkeit ja jedenfalls erst einmal angegeben hat, hierdurch nicht beschwert ist, dürfte eine inhaltliche Einschränkung der Vorgaben der Verdingungsunterlagen über den Frage-Antwort-Katalog kaum vergaberechtskonform sein. Weil der Katalog Teil der Verdingungsunterlagen werden soll, entsteht dadurch zumindest ein intransparenter Widerspruch. Vor dem Hintergrund, dass es sich um eine völlig neue Maßnahme handelt, wäre es aber erforderlich gewesen, schon in den Verdingungsunterlagen eindeutige Aussagen dazu zu machen, welche abstrakten Gesichtspunkte Maßstab für die Vergleichbarkeit sein sollen. Es ist ohnehin ein grundlegendes Prinzip des Vergaberechts, das über den Transparenzgrundsatz auch im Rahmen der hier einschlägigen Basisvorschriften gilt, dass die Bieter von Anfang an die Möglichkeit haben müssen, zu erkennen, welche Eignungsanforderungen gestellt werden, um frustrierten Aufwendungen für ein nutzloses da von einem von vornherein ungeeigneten Bieter eingereichtes Angebot vorzubeugen. Dies gilt insbesondere bei der erstmaligen Ausschreibung einer neuen gesetzlichen Maßnahme, wo klar ist, dass es für den Fachkundenachweis noch keine identischen Leistungen aus der Vergangenheit geben kann und dass bei den potentiellen Bietern noch Unsicherheit besteht, was der Auftraggeber als vergleichbar

13 ansieht. Hier wäre die Ag aufgefordert gewesen, sich spätestens infolge der eingehenden Bieterfragen im Fragen-Antwort-Katalog klarer zu positionieren. b) Abgesehen davon, dass die Vorgaben der Ag in den Verdingungsunterlagen und im Frage-/ Antwortkatalog zu ungenau und widersprüchlich sind, sind die von der Ag genannten Anforderungen hinsichtlich der Vergleichbarkeit von Referenzmaßnahmen nicht vergaberechtskonform. Die Ag stellt für die Vergleichbarkeit maßgeblich auf die Zielgruppe ab, von der sie ausdrücklich behinderte Menschen, die werkstattbedürftig im Sinne des 136 SGB IX sind, ausnimmt. Daraus leitet sich auch die negative Antwort auf die Bieterfrage ab, ob Eingangsverfahren und/oder Bildungsbereich der Werkstätten für behinderte Menschen vergleichbar seien; die Ag hat diese Vergleichbarkeit mit dem Hinweis verneint, nach B.2.2 zählten werkstattbedürftige Menschen ausdrücklich nicht zur Zielgruppe. Fehlerhaft ist diese Anknüpfung an der Vergleichbarkeit der Zielgruppe jedoch aus folgenden Erwägungen: Richtig und völlig unstreitig ist zwar, dass die Maßnahme nach 38a SGB IX auf behinderte Menschen abzielt, die nicht dauerhaft werkstattbedürftig i.s.v. 136 SGB IX sind. Es entspricht gerade der gesetzgeberischen Intention und damit dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, aus einer konkreten Bedarfslage heraus eine neue Maßnahme für behinderte Menschen zu schaffen, deren Behinderung auf der einen Seite nicht so schwerwiegend ist, als dass sie dauerhaft als werkstattbedürftig anzusehen wären, die aber auf der anderen Seite eben doch so gravierend ist, dass eine Teilnahme an höher qualifizierten Maßnahmen des SGB III wie berufsvorbereitenden Maßnahmen oder eine Berufsausbildung ausscheidet. Es ist aber ein Fehlschluss, aus der Tatsache, dass die Maßnahme auf nicht werkstattbedürftige behinderte Menschen abzielt, abzuleiten, dass so die Ag im Fragen- und Antwortkatalog Eingangs- und Berufsbildungsbereich nach 40 SGB IX generell und per se keine vergleichbaren Maßnahmen seien, da sie eine andere Zielgruppe beträfen. Dies ist insofern vom Sachverhalt her nicht richtig, als sich die Personengruppe, auf die 38a SGB IX abzielt, bislang also vor Schaffung der neuen, in der praktischen Umsetzung befindlichen Regelung eben gerade und vornehmlich in den Werkstätten für behinderte Menschen betreut wird bzw. soweit es sich um Abgänger spezieller Förderschulen handelt nach Beendigung der Schulausbildung in einer solchen Werkstatt Aufnahme findet. Dies ist auch damit zu erklären, dass die gesetzliche Aufgabe von Werkstätten für behinderte Menschen eben nicht nur darin besteht, behinderten Menschen selbst eine Beschäftigung zu bieten. Vielmehr sind Werk-

14 stätten u.a. auch dafür zuständig, den Übergang geeigneter Personen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt durch geeignete Maßnahmen zu fördern ( 136 Abs. 1 S. 3 SGB IX, vgl. auch 41 Abs. 2 Nr. 3 SGB IX, 5 Abs. 4 Werkstättenverordnung (WVO)) und die Leistungsoder Erwerbsfähigkeit behinderter Menschen soweit wie möglich zu entwickeln, verbessern oder wiederherzustellen ( 40 Abs. 1 Nr. 2 SGB IX). Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales einschließlich der Stellungnahmen von Sachverständigen verschiedener Verbände zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Einführung Unterstützter Beschäftigung bestätigen diese Einschätzung insoweit vollumfänglich, als dort durchgängig die Rede davon ist, geeigneten behinderten Menschen mit der Unterstützen Beschäftigung eine Teilhabe am Arbeitsleben zu ermöglichen, die eine Alternative zur Beschäftigung in Werkstätten darstellt (BT-Drs. 16/10905 vom ). So wird hier z.b. unter Bezugnahme auf den Koalitionsvertrag festgehalten, dass das neue Instrument des 38a SGB IX mehr Menschen die Möglichkeit geben soll, ihren Lebensunterhalt außerhalb von Behindertenwerkstätten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu erarbeiten (BT-Drs. aao., S. 8). In Parallelverfahren zum vorliegenden Nachprüfungsverfahren wurde auch seitens beigeladener Einrichtungen bestätigt, dass der fragliche Personenkreis ohne Schaffung der neuen Maßnahme in Werkstätten für behinderte Menschen Aufnahme finden würde. Die fehlende Vergleichbarkeit von Eingangs- und Berufsbildungsbereich mit der falschen Zielgruppe zu begründen, basiert vor diesem Hintergrund auf einem unzutreffenden Sachverhalt; die Zielgruppe der streitgegenständlichen Maßnahme findet sich sehr wohl jedenfalls auch in den Werkstätten für behinderte Menschen und wird in Eingangsverfahren und im Berufsbildungsbereich von diesen betreut. Auf der anderen Seite sind die Ausführungen der Ag im Nachprüfungsverfahren insoweit sehr gut nachvollziehbar und sicherlich vollumfänglich in Einklang mit vergaberechtlichen Vorgaben, als sie dort die Bedeutung des Aspekts der erfolgreichen Vermittlung auf den allgemeinen Arbeitsmarkt betont. Auch nach Auffassung der Vergabekammer erscheint dieser Gesichtspunkt, auf den die Ag möglicherweise hinaus will, als entscheidend für den Erfolg der neuen Maßnahme: Das Ziel der Unterstützten Beschäftigung i.s.d. 38a SGB IX ist, behinderten Menschen mit besonderem Unterstützungsbedarf eine angemessene, geeignete und sozialversicherungspflichtige Beschäftigung zu ermöglichen und zu erhalten ( 38a Abs. 1 S. 1 SGB IX). Von zentraler Bedeutung für die Beurteilung der Fachkunde eines potentiellen Auftragnehmers dürfte daher Know-how in Bezug auf die Vermittlung behin-

15 derter Menschen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt sein, und zwar völlig unabhängig davon, ob diese Erfahrung durch eine Werkstatt für behinderte Menschen im Rahmen von Eingangsverfahren und Berufsbildungsbereich gemacht wurde oder durch einen anderen Träger, z.b. einen der in 38a Abs. 5 SGB IX beispielhaft genannten Integrationsfachdienste, mit einer anderen Maßnahme. Dieses Vermittlungskriterium, das wie ausgeführt spontan einleuchtend ist und das die Ag nunmehr anführt, wurde aber weder in den Verdingungsunterlagen noch im Frage- und Antwortkatalog auf die entsprechende Nachfrage, was denn als vergleichbar angesehen werde, genannt. Folglich konnten die Bieter die Angaben zu ihren bisherigen Erfahrungen aus vergleichbaren Leistungen nicht entsprechend ausrichten. c) Ob die Angebotsfrist von 22 Werktagen für die Erstellung der Angebotskalkulation dieser vom Gesetzgeber neu eingeführten Maßnahmeart wie die ASt meint unangemessen kurz war, kann an dieser Stelle offenbleiben. Aufgrund des oben festgestellten Vergabefehlers erhalten die ASt wie auch die übrigen interessierten Bieter die Möglichkeit, ihre Angebote erneut zu kalkulieren. Da die Bieter Gelegenheit erhalten, neue Angebote abzugeben, kommt es für die Entscheidung ebenfalls nicht darauf an, ob die Wertung des derzeitigen Angebots der ASt vergabefehlerhaft war. d) Der Ag ist daher zur Beseitigung des Vergabefehlers aufzugeben, ihre Vorgaben hinsichtlich der Vergleichbarkeit zu überprüfen und diese sodann in neuen Verdingungsunterlagen transparent in dem Sinne zu machen, dass auch wirklich erkennbar wird, welche Aspekte Maßstab für die Vergleichbarkeit sein sollen. Die Ag hat nach Konkretisierung der Verdingungsunterlagen allen interessierten Marktteilnehmern also nicht beschränkt auf den bisherigen Bieterkreis die Gelegenheit zur erneuten Angebotsabgabe einzuräumen. Die auf dieser Basis von den Bietern eingereichten Referenzen sind dann konkret und im Einzelnen daraufhin zu überprüfen, ob sie den Vorgaben entsprechen, welche die Ag aufgestellt hat; eine schematische Beurteilung dahin, dass Leistungen von Werkstätten für behinderte Menschen im Eingangsverfahren und im Berufsbildungsbereich generell untauglich sind, verbietet sich dabei, da auch solche Tätigkeiten grundsätzlich mit den im Rahmen des 38a SGB IX zu erbringenden vergleichbar sein können, vgl. oben. Wenn die Ag Vorgaben in Bezug auf die Erfahrung mit der Vermittlung behinderter Menschen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt

16 machen sollte, was in ihrem Ermessensspielraum liegt, so werden die Bieter konkret diese Erfahrungen darzulegen haben und die Ag wird im Einzelfall konkret prüfen müssen, inwieweit die Referenzen den Vorgaben entsprechen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 3 GWB i.v.m. 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die ASt war notwendig, da das Nachprüfungsverfahren umfangreiche Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen hat, die die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten als sachgerecht erscheinen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Da die Bg keine Anträge gestellt und das Verfahren auch sonst nicht wesentlich gefördert hat, hat sie kein Prozessrechtsverhältnis zur ASt begründet und somit kein Prozesskostenrisiko auf sich genommen. Sie ist daher nicht als unterliegende Partei anzusehen und nicht an den Kosten des Verfahrens oder den Aufwendungen der ASt zu beteiligen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13. August 2003, VII-Verg 1/02 und vom 17. Mai 2004, VII- Verg 12/03 m.w.n.) IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf Vergabesenat, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

17 Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Dr. Dittmann