Beschluss. 1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren den Zuschlag auf Los 1 zu erteilen.

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1 2. Vergabekammer des Bundes VK 2-33/14 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren [ ] - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: [ ] gegen [ ] -Antragsgegnerin - wegen der Vergabe des Rahmenvertrags Druckerverbrauchsmaterial, Los 1 [ ], hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Regierungsdirektor Zeise und den ehrenamtlichen Beisitzer Merath am 9. Mai 2014 im schriftlichen Verfahren beschlossen: 1. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im vorliegenden Vergabeverfahren den Zuschlag auf Los 1 zu erteilen. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin.

2 - 2 - Gründe: I. Das Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf die Beschaffung von Verbrauchsmaterialien für [ ] Druckersysteme über einen Rahmenvertrag mit einer Dauer von vier Jahren, den die Antragsgegnerin (Ag) am [ ] europaweit bekannt gemacht hat [ ]. Die Verfahrensbeteiligten streiten über die aus Sicht der Antragstellerin (ASt) mangelnde Produktneutralität der Ausschreibung. 1. Die Ag ist nicht selbst Eigentümerin der Druckergeräte. Diese gehören vielmehr der [ ]. Die [ ] ist im Rahmen des sog. Projektes [ ] gegründet worden. Zusammen mit weiteren Kapitalgesellschaften bildet sie die [ ], die als sog. integrierter Leistungsverbund die gemeinsam mit dem Herkules-Projekt ausgeschriebenen, der Bundesrepublik Deutschland als Auftraggeberin geschuldeten Leistungen erbringt. An der [ ] sind als Gesellschafter beteiligt die Bundesrepublik Deutschland [ ]. Bei der [ ] handelt es sich ebenfalls um eine öffentliche Auftraggeberin (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013, VII-Verg 55/12). Die Ag hat einen Vertrag mit der [ ] geschlossen, aus dem sich die Verpflichtung der [ ] zur Überlassung von Druckergeräten an die Ag ergibt; das Verbrauchsmaterial hierfür beschafft die Ag wie mit der streitgegenständlichen Ausschreibung jedoch eigenständig. Neben den Verbrauchsmaterialien für [ ] Druckersysteme, die das Los 1 der Ausschreibung darstellen, sind zwei weitere nicht streitgegenständliche Lose für Verbrauchsmaterialien für [ ] Druckersysteme ausgeschrieben. Gegenstand des auf [ ]-Geräte bezogenen Loses 1 sind ausschließlich Originalprodukte von [ ], wohingegen in Bezug auf Verbrauchsmaterial für Geräte des Herstellers [ ] zwei Lose gebildet wurden: Los 2 der Ausschreibung beinhaltet Original-Verbrauchsmaterial von [ ] für Bereiche, in denen die höchstmögliche Versorgungssicherheit von Verbrauchsmaterial von zentraler Bedeutung ist, z.b. auf Auslandseinsätzen; Los 3 erfasst Replacement bzw. Premium-Produkte in OEM-Qualität ( Original Equipment Manufacturer ) für [ ] als kostengünstigere Variante für Bereiche, in denen aus Sicht der Ag die Versorgungssicherheit nicht die für Los 2 geltende Priorität besitzt. Konkret führt die Ag zur Begründung der Losinhalte in den Vergabeunterlagen, dort Ziffer 1.4. Erläuterung der Randbedingungen, (S. 5 f. der Vergabeunterlagen, Blatt 99 f. der Vergabeakte) Folgendes aus: 1.4 Erläuterung der Randbedingungen

3 - 3 - Die zu vergebende Leistung wird in drei Lose aufgeteilt. (...) Abweichend von der grundsätzlich geltenden Produktneutralität sind für die auszuschreibenden Lose 1 und 2 ausschließlich Original (OEM) Verbrauchsmaterialien der Hersteller [ ] und [ ] Druckersysteme anzubieten. Diese Notwendigkeit ergibt sich aus der bestehenden Druckerlandschaft [ ]. (...) Inhalt Los 1: Durch das [ ] ist die Verantwortung an einem Teil der Drucker [ ] auf einen privaten Betreiber übergegangen, der [ ]-Drucker einsetzt. Durch das in diesem Vertragsverhältnis festgelegte Verfahren zur Nutzung dieser hier zur Verfügung gestellten Drucker dürfen nur Original-Produkte der Firma [ ] eingesetzt werden. Inhalt Los 2: Für den anderen Bereich der Bundeswehr ergibt sich der Bedarf an Verbrauchsmaterial für [ ] aus den in der Vergangenheit geschlossenen befristeten Rahmenverträgen, die maßgeblich die hier vorhandene Systemlandschaft geprägt haben. Die [ ] ist hier für die Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben darauf angewiesen, eine bedarfs- und zeitgerechte Versorgung von Verbrauchsmaterial bei allen vorhandenen und insbesondere bei neu eingeführten Druckertypen jederzeit in der benötigten Anzahl, höchstmöglicher Güte und Qualität über die gesamte Gebrauchsdauer sicherzustellen. Die Festlegung auf Original-Material der Firma [ ] ist primär in der Sicherstellung einer höchstmöglichen Versorgungssicherheit von Verbrauchsmaterial für die betroffenen Bereiche und insbesondere der Streitkräfte bei Auslandseinsätzen zu sehen. Inhalt Los 3: Um für Bereiche, in denen die Versorgungssicherheit nicht die für Los 2 geschilderte Priorität besitzt, eine kostengünstige Versorgung mit qualitativ hochwertigem Verbrauchsmaterial zu ermöglichen, sind für Los 3 Replacement/ Premium-Produkte in OEM-Qualität anzubieten. Zugelassen sind:(...) In einem vertraglichen Dokument aus von Dezember 2006 zwischen der Ag und [ ], das die Ag ihrem Schriftsatz vom 30. April 2014 als Anlage 1 beigefügt hat und als Anhang 3 zu Anlage zum [ ] bezeichnet wird, heißt es (S. 20 der Anlage 1 am Ende): Der Auftraggeber wird nur vom jeweiligen Hersteller empfohlene Verbrauchsmaterialien verwenden. Was die Beziehung der [ ] als Eigentümerin der Geräte zum Gerätehersteller [ ] anbelangt, so findet sich ausweislich des von der Ag als Anlage 2 zum Schriftsatz vom 30. April 2014

4 - 4 - auszugsweise vorgelegten Rahmenvertrags zwischen [ ] vom 7. Oktober 2008 in Ziffer 11.4 folgende Regelung: Ansprüche aus Mängelhaftung/Gewährleistung entfallen, wenn die [ ] oder der Auftraggeber der [ ] in der Bedienungsanleitung nicht vorgesehene Eingriffe an Geräteteilen des Produkts vornimmt oder bei Störungen infolge der Benutzung von nicht Original [ ] Verbrauchsmaterialien oder [ ] autorisiertem Verbrauchsmaterial oder nicht Original [ ] Ersatzteilen bzw. bei Geräten anderer Hersteller bei Störungen infolge der Benutzung von nicht Original Verbrauchsmaterialien oder nicht Original Ersatzteilen des betroffenen Herstellers. Die Beweislast liegt bei [ ]. Das Benutzerhandbuch des Geräteherstellers [ ] sieht ausweislich der Anlage 3 der Ag zum Schriftsatz vom 30. April 2014 Folgendes vor: Druckerverbrauchsmaterial Nur die für den Drucker vorgesehenen Verbrauchsmaterialien verwenden. Die Verwendung ungeeigneter Verbrauchsmaterialien kann zu einer geringeren Leistung und möglicherweise zu Gefahrensituationen führen. Alle Warnhinweise und Anweisungen beachten, die auf dem Drucker, dem Zubehör und den Verbrauchsmaterialien angebracht bzw. in der dazugehörigen Dokumentation, auf der Verpackung usw. stehen. ACHTUNG: Es wird davon abgeraten, Verbrauchsmaterialien von anderen Herstellern als [ ] zu verwenden. Schäden, Funktionsfehler oder Leistungseinbußen, die durch die Verwendung von Verbrauchsmaterialien anderer Hersteller als [ ] verursacht wurden, sind nicht durch die [ ]-Garantie, den Servicevertrag oder die [ ] abgedeckt. Das gleiche gilt für nicht für diesen Drucker empfohlene [ ]-Verbrauchsmaterialien. Die [ ]. Für andere Regionen kann ein anderer Gewährleistungsumfang gelten. Auskünfte hierzu erteilt der Händler vor Ort. Als Zuschlagskriterium ist laut Bekanntmachung der niedrigste Preis vorgesehen. Die Vergabeunterlagen enthalten unter Punkt Auswertung anhand der Angebote, dort Ziffer 3. b) und c), weitere Details zur Preiswertung. Unter Bezugnahme auf eine ausführliche Erläuterung, die sich in Anlage 2 zu den Vergabeunterlagen befindet (Blatt 129 ff. der Vergabeakte), wird dargelegt, dass der Bieter den Preis neben dem reinen Kaufpreis für das Produkt auch durch die Bildung von Rabattsummen, so insbesondere für die Rückführung der gebrauchten Tonerkartuschen etc. durch die Ag, beeinflussen kann (Rücknahmekonzept für leere Kartuschen, Tintenpatronen, Tonermodule). Der Bieter kann danach der Ag eine Erstattung für die Rückgabe des leeren Verbrauchsmaterials anbieten, was wiederum die Höhe des Endpreises beeinflusst. Entsprechende Spalten für die Eintragung dieser Rabatte sind in den Preisblättern vorgesehen.

5 - 5 - Mit Schreiben vom 8. April 2014 rügte die ASt die Vorgaben in Ziff. 1.4 der Vergabeunterlagen zu Los 1. Die ASt machte in dem Rügeschreiben geltend, es liege ein Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung vor. Sie forderte die Ag auf, in Ziff. 1.4, Los 1, den Zusatz oder gleichwertig einzufügen. Die Ag lehnte es in ihrem Antwortschreiben vom 11. April 2014 ab, der Rüge zu entsprechen. Die Ag führte darin aus, sich der Verpflichtung zur produktneutralen Ausschreibung durchaus bewusst zu sein. Deshalb habe sie bei Los 3, das sich auf Verbrauchsmaterial für [ ]-Geräte bezieht, andere als OEM-Produkte ausdrücklich zugelassen. Bei Los 1 und den dort nachgefragten Verbrauchsmaterialien für [ ]-Geräte sei dies hingegen nicht möglich. Eigentümer der diesbezüglichen Drucker sei nicht die Bundeswehr, sondern die [ ]. Um die vertraglichen Gewährleistungsansprüche der [ ] nicht zu gefährden, dürfe ausschließlich Originalverbrauchsmaterial des jeweiligen Herstellers, vorliegend also von [ ], verwendet werden. 2. Mit einem per Fax am 23. April 2014 bei der Vergabekammer des Bundes eingegangenen Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten beantragte die ASt daraufhin die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. a) Das Auftragsvolumen liege bei mindestens 2 Mio. Euro, so dass der für Lieferungen einschlägige Schwellenwert überschritten sei. Die Antragsbefugnis sei gegeben, da die Chancen der ASt, mit dem besten Angebot abzuschließen, unverhältnismäßig höher seien, wenn auch produktneutrales Druckerverbrauchsmaterial für das Los 1 zugelassen werde. Die ASt hätte damit bessere Chancen auf den Zuschlag. Mit Schreiben vom 8. April 2014 sei rechtzeitig gerügt worden. Nach Ansicht der ASt ist es mit 8 EG Abs. 7 VOL/A unvereinbar, in Ziff. 1.4, Los 1, die Nachfrage auf Original-Produkte der [ ] zu beschränken. Auf dem Markt sei eine Vielzahl von Druckerpatronen anderer Hersteller erhältlich, die gleichwertig seien und den gestellten Anforderungen genügten. Gründe, welche die Vorgehensweise der Ag rechtfertigen könnten, seien nicht ersichtlich. Die ASt bestreitet, dass die Ag gegenüber der [ ] vertraglich verpflichtet sei, ausschließlich Druckerpatronen von [ ] zu verwenden. Selbst wenn es eine entsprechende vertragliche Verpflichtung geben sollte, wäre diese schon aufgrund des Verstoßes gegen 8 EG Abs. 7 VOL/A unwirksam. Die Unwirksamkeit ergäbe sich ferner daraus, dass ein Produkthersteller dem Abnehmer nicht die Verwendung bestimmter Verbrauchsmaterialien vorschreiben dürfe. Der Hersteller sei in der Lage, Originalverbrauchsmaterial günstiger anzubieten als ein Konkurrent. Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt sei sogar dann ein Verstoß gegen

6 - 6 - das Gebot der produktneutralen Ausschreibung angenommen worden, wenn es infolge der Gewichtung von originalen und Alternativprodukten zu einer Begünstigung der Originalprodukte komme; vorliegend komme es dagegen nicht einmal zu einer Gewichtung, sondern es würden ausschließlich Originalprodukte ausgeschrieben. Eine Beschädigung von Druckern infolge der Verwendung geeigneter Toner und Druckermaterialien sei auch dann völlig ausgeschlossen, wenn diese nicht von der Firma [ ] hergestellt worden seien; es gäbe auch in diesem Fall kein Kompatibilitätsproblem mit den Druckern. Sollte ein Druckermangel auftreten, so sei in jedem Fall die Firma [ ] beweisbelastet. Die Grenzen des Bestimmungsrechts eines Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes seien erreicht, wenn der Auftraggeber so wie hier offen ein bestimmtes Produkt bevorzuge und dabei andere Anbieter diskriminiere. Die Ag sei verpflichtet, eine Neuausschreibung des Loses 1 unter Beachtung des Grundsatzes der Produktneutralität vorzunehmen. Die ASt beantragt, 1. die Ag zu verpflichten, die Ausschreibung unter Berücksichtigung der nachstehenden Ausführungen unter Ziff. 1.4, Inhalt Los 1, dahingehend zu korrigieren, dass der Zusatz...oder gleichwertige Produkte hinzugefügt wird, 2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt gemäß 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären, 3. der Ag die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt aufzuerlegen. b) Die Ag beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag zu verwerfen, jedenfalls aber zurückzuweisen, 2. der ASt die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. Der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da die ASt nicht substantiiert dargelegt habe, wieso ihr durch die Ausschreibung von originalem [ ]-Verbrauchsmaterial ein Schaden drohe. Es stehe entgegen den Ausführungen der ASt nicht von vornherein fest, dass der Hersteller sofern er ein Angebot abgeben würde günstigere Preise anbieten würde als die ASt. Außerdem würden neben dem reinen Produktpreis, insbesondere für die

7 - 7 - Rückführung der gebrauchten Tonerkartuschen, zusätzliche Kriterien in die Wertung mit einbezogen, so dass dem Hersteller kein automatischer Vorsprung unterstellt werden könne. In der Sache sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Einem öffentlichen Auftraggeber komme ein Bestimmungsrecht zu, welchen Gegenstand er beschaffen wolle. Dieses Recht sei der Ausschreibung und der Vergabe vorgelagert, die Vergabenachprüfungsinstanzen dürften dem Auftraggeber nach der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf nicht eine Lösung vorschreiben, die zwar auch in Betracht käme, aber vom Auftraggeber aus nachvollziehbaren Gründen nicht gewünscht werde. Ein in diesem Sinne sachlicher Grund liege hier vor, da die Ag nach dem Vertrag, den sie mit der [ ] geschlossen habe, zum Einsatz von [ ] Originalverbrauchsmaterial verpflichtet sei. Die [ ] wiederum sei ihrerseits nach dem mit dem Gerätehersteller [ ] geschlossenen Vertrag verpflichtet, nur [ ]-Verbrauchsmaterial einzusetzen, wenn die [ ] nicht ihre Garantieansprüche gegen [ ] in Bezug auf die Geräte verlieren wolle. Die Ag könne in einem solchen Fall von der [ ] in Regress genommen werden. Der Vertrag zwischen der [ ] und der Ag sei entgegen der Annahme der ASt wirksam und nicht Gegenstand des vorliegenden Nachprüfungsverfahrens. Die Vorgaben aus dem Vertrag mit der [ ] seien für die Ag bindend. Außerdem habe die [ ] als Eigentümerin der Druckergeräte ein Interesse daran, dass die Geräte nicht durch den Einsatz von Verbrauchsmaterial beschädigt würden. Unklar sei, woher die ASt die angeblich gesicherte Erkenntnis nehme, dass ein Schaden bei Verwendung jeglichen Fabrikats von Verbrauchsmaterial ausgeschlossen sei. Die Entscheidung ergeht gemäß 112 Abs. 1 S. 3, 1. Alt. GWB im schriftlichen Verfahren, da die Verfahrensbeteiligten auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet haben. Auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die von der Ag übermittelten Vergabeakten wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig sowie begründet. 1. Die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen ein dem Bund zuzurechnender Auftrag mit einem über der für Lieferleistungen einschlägigen Schwelle liegenden Auftragswert- sind unstreitig

8 - 8 - gegeben, da der Auftragswert für das streitgegenständliche Los 1 nach Angabe der ASt bei ca. 2 Mio. Euro liegt. Ebenfalls hat die ASt mit Schreiben vom 8. April 2014 rechtzeitig eine Rüge nach 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 GWB ausgesprochen. Die Losaufteilung sowie die hier streitgegenständliche Begrenzung der Nachfrage auf Originalmaterial für [ ]-Drucker war bereits aus der Bekanntmachung vom 3. April 2014 erkennbar; eine fünf Tage später ausgesprochene Rüge war in jedem Fall sowohl unverzüglich im Sinne von 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB und ist ebenso innerhalb der Angebotsfrist erfolgt, die am 27. Mai 2014 endet. Was die nach 107 Abs. 2 GWB für die Zulässigkeit erforderliche Antragsbefugnis anbelangt, so droht der ASt aus der Beschränkung der Nachfrage auf Original-[ ]-Verbrauchsmaterial ein Nachteil. Zwar hat auch die ASt Zugang zu originalem Material und handelt hiermit. Sie ist somit nicht von vornherein vom Wettbewerb ausgeschlossen. Allerdings macht die ASt geltend, dass [ ] als Hersteller preisgünstiger anbieten könne als die ASt in ihrer Eigenschaft als Händlerin. Danach ist durchaus denkbar, dass die ASt aufgrund des Ausschreibungsdesigns nicht in der Lage ist, ein wirklich konkurrenzfähiges Angebot abzugeben. Diese Möglichkeit ist geeignet, eine Schadensgefahr im Sinne der Norm zu begründen, so dass der ASt die erforderliche Antragsbefugnis zuzusprechen ist. 2. Der Nachprüfungsantrag ist auch in der Sache begründet. Die Gründe, welche die Ag für die Beschränkung des Beschaffungsbedarfs auf Original-[ ]-Verbrauchsmaterial anführt, sind nicht geeignet, einen legitimen sachlichen Grund darzustellen. Damit ist die Grenze des Bestimmungsrechts des Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes überschritten, das Gebot der produktneutralen Ausschreibung, das seinen Niederschlag in 8 EG Abs. 7 VOL/A findet, ist verletzt. a) Zwar ist es grundsätzlich richtig, dass ein öffentlicher Auftraggeber selbst bestimmen kann, was er beschaffen möchte. Das Vergaberecht geht nicht so weit, dem Auftraggeber vorzuschreiben, was er benötigt oder beschaffen möchte. Auch ein öffentlicher Auftraggeber ist entsprechend dem Grundsatz der Privatautonomie grundsätzlich frei, seinen Bedarf festzulegen und autonom zu definieren; die bloße Tatsache, dass es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, ändert hieran nichts. Seine Entscheidung über den Beschaffungsbedarf ist dem Anwendungsbereich des Vergaberechts vorgelagert; das Vergaberecht regelt nicht das Was der Beschaffung, sondern vielmehr das Wie, konkret nämlich das Verfahren, in

9 - 9 - welchem ein Vertragspartner für den unabhängig von vergaberechtlichen Bindungen festgelegten Beschaffungsbedarf ausgewählt wird. Das Vergaberecht stellt mit den dort vorgegebenen Verfahren und Abläufen sicher, dass der Vertragspartner in einem transparenten, nichtdiskriminierenden und wettbewerblichen Verfahren ausgewählt wird. Der Festlegung eines bestimmten Beschaffungsgegenstands ist dabei stets eine gewisse wettbewerbsbeschränkende Wirkung immanent, da die Entscheidung für etwas gleichzeitig die Entscheidung gegen etwas anderes beinhaltet, das vielleicht auch möglich gewesen wäre, um den zugrundeliegenden Bedarf zu decken. Es liegt in der Natur der Sache, dass der Bestimmung des Beschaffungsgegenstands zwangsläufig eine ausgrenzende Wirkung zukommen muss (vgl. zu den vorgenannten Grundsätzen grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012 Verg 7/12 m.w.n.). b) Allerdings ist auch das Bestimmungsrecht des Auftraggebers nicht grenzenlos. Das Gebot, grundsätzlich produktneutral auszuschreiben, ist eine konkrete Ausformung des allgemeinen Wettbewerbsgrundsatzes, 97 Abs. 1 GWB. Eine Grenze wird durch die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes dann überschritten, wenn die - wie dargelegt - per se wettbewerbsbeschränkende Definition des Beschaffungsgegenstandes objektiv nicht auftragsoder sachbezogen ist und die vom Auftraggeber angeführte Begründung nicht nachvollziehbar ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. März 2010 VII-Verg 46/09, sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012, a.a.o.). Die inhaltliche Festlegung des Loses 1 durch die Ag überschreitet die Grenze des Zulässigen aus folgenden Überlegungen: aa) Grundlage der Überprüfung durch die Vergabekammer ist die Begründung, welche die Ag selbst in ihren Vergabeunterlagen für die Beschränkung auf Originalmaterial gegeben hat. Die Ag hat sich unter Punkt 1.4 der Vergabeunterlage 1.4 Erläuterung der Rahmenbedingungen mit den Losinhalten und auch ganz konkret mit dem Grundsatz der Produktneutralität auseinander gesetzt und den Bietern Erläuterungen an die Hand gegeben. Bei Los 1 führt die Ag zur Begründung der Konzentration auf Originalmaterial anders als bei den Originalpatronen für [ ] gerade nicht an, dass technische oder einsatzbedingte Erfordernisse Alternativprodukte ausschlössen. Grund allein sei vielmehr, dass die Druckergeräte nicht im Eigentum der Ag stehen, sondern im Eigentum der [ ], die der Ag wiederum die ausschließliche Nutzung von geräteherstellerempfohlenem Verbrauchsmaterial im Vertragswege zur Auflage gemacht hat. Diese Verpflichtung geht nach den Einlassungen der Ag zurück auf die Vorgaben von [ ] im Rahmenvertrag mit der [ ], wonach die [ ] als Käuferin bei Verwendung von anderem als Original- bzw. autorisiertem Verbrauchsmaterial

10 Gewährleistungsansprüche gegen [ ] verliert, sofern [ ] den Beweis führen kann, dass die Schäden am Drucker auf das Dritt-Verbrauchsmaterial zurückzuführen sind. Zu diesem Argument der Ag ist zunächst anzumerken, dass die Berufung auf den Vertrag mit der [ ] insofern nicht zu überzeugen vermag, als die Ag und die [ ] bei der im Anwendungsbereich der Europäischen Vergaberichtlinien gebotenen funktionalen Betrachtungsweise trotz formaljuristisch eigenständiger Rechtspersönlichkeit als funktionale Einheit anzusehen sind. Wie oben dargelegt, besteht der einzige Zweck der [ ] darin, Aufgaben für die Ag wahrzunehmen, welche die Ag aus organisatorischen Gründen ausgelagert hat. Zu Recht ist die [ ] daher ihrerseits als öffentlicher Auftraggeber qualifiziert worden (s. ausführlich hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19. Juni 2013, a.a.o.). Betrachtet man die Ag und die [ ] aber als funktionale Einheit, so kann sich die Ag zur Begründung des von ihr vorgenommen Beschaffungsbedarfs nicht auf einen Vertrag mit der [ ] und die mit ihr verhandelten Klauseln berufen. Anderenfalls hätte es ein öffentlicher Auftraggeber in der Hand, durch die Verlagerung von Aufgaben auf Dritte einhergehend mit entsprechenden vertraglichen Regelungen Fakten zu schaffen, die den vergaberechtlichen Grundprinzipien widersprechen. Inwieweit der Vertrag zwischen Ag und [ ], wie die ASt meint, generell unwirksam sein könnte, ist daher unerheblich, da er schon im Ansatz nicht als Begründung für die Beschränkung auf Originalmaterial tauglich ist. bb) Richtigerweise ist vielmehr auf das Verhältnis zwischen [ ] und der Einheit [ ] abzustellen. In diesem Verhältnis hat [ ] im Rahmenvertrag die bereits mehrfach zitierte Klausel Verlust von Gewährleistungsansprüchen bei Verwendung nicht autorisierten Materials vorgegeben, vermutlich als Bestandteil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von [ ], und die [ ] hat diese Klausel offenbar akzeptiert. Die Tatsache, dass der Gerätehersteller den Verlust von Ansprüchen vorsieht, wenn nicht von ihm autorisiertes Verbrauchsmaterial zur Anwendung kommt, mag zwar was vorliegend im Ergebnis offen bleiben kann grundsätzlich und generell geeignet sein, einen im oben genannten Sinne sachlichen, auftragsbezogenen und nachvollziehbaren Grund für einen öffentlichen Auftraggeber darzustellen, um die Nachfragebeschränkung auf Originalmaterial zu legitimieren. Da es hierauf nicht ankommt, muss auch die Klausel inhaltlich nicht näher auf ihre Wirksamkeit oder sachliche Berechtigung geprüft werden. Vorliegend aber und dies ist der entscheidende Punkt ist die Klausel vom Gerätehersteller in einem Vertrag mit der funktionalen Einheit [ ] vorgesehen, der bereits vom 7. Oktober 2008 datiert und mithin seit ca. fünfeinhalb Jahren praktiziert wird. Dieser Vertrag wurde ganz offensichtlich ohne Anwendung des Vergaberechts geschlossen, da die [ ] bis zur

11 letztinstanzlichen, anderslautenden Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf davon ausging, nicht öffentlicher Auftraggeber zu sein und folglich ohne Beachtung vergaberechtlicher Vorgaben wie eine Privatperson beschaffte. Es verhält sich also nicht dergestalt, dass sich [ ] in Bezug auf die Geräte in einem ordnungsgemäßen vergaberechtlichen Wettbewerb durchgesetzt hätte und dadurch einen legitimen Wettbewerbsvorteil auch in Bezug auf das nachfolgende Verbrauchsmaterial gewonnen hätte. Ferner sind Rahmenverträge der Dauer nach auf vier Jahre zu begrenzen, 4 EG Abs. 7 VOL/A; gerade bei Standardbeschaffungen wie Druckern ist kein Grund für eine längere Vertragsdauer als Ausnahme erkennbar (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 11. April 2012, VII-Verg 95/11)Ebenfalls ist zu erwähnen, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Interessenten am Auftrag im vergaberechtlichen Wettbewerb keine Anwendung finden; es ist vielmehr der öffentliche Auftraggeber selbst, der die Vorgaben für den Vertragsinhalt aufstellt. Hätte also die [ ] zwischenzeitlich einen vergaberechtskonformen Wettbewerb durchgeführt, so wäre die Klausel, die hier als Begründung für die Beschränkung des Beschaffungsbedarfs auf Originalmaterial angeführt wird, möglicherweise gar nicht Bestandteil des Vertrags. Der [ ] hätte es oblegen, die Erkenntnisse, die sich aus der Entscheidung des Oberlandesgerichts ergeben, umzusetzen, indem der Rahmenvertrag für Druckergeräte zwischenzeitlich einem ordnungsgemäßen Vergabewettbewerb hätte zugeführt werden müssen. Dafür hätte seit Juni 2013, dem Erlass der Entscheidung, Gelegenheit bestanden. Die Ag muss sich die Versäumnisse der [ ] aufgrund der funktionalen Einheit mit der [ ] zurechnen lassen. Eine Berufung auf die Vorgabe in diesem Rahmenvertrag vom 7. Oktober 2008, der nicht ohne Vergabeverfahren und nicht in dieser Dauer hätte geschlossen werden dürfen, kann somit keinen sachlichen Grund für die Ag darstellen, nunmehr im April 2014 wegen einer Klausel in diesem Vertrag eine wettbewerbsbeschränkende Definition des Beschaffungsbedarfs auf Original-[ ]-Material vorzunehmen. Würde man diesen vergaberechtswidrigen Vertrag als sachlichen Grund für eine derartige Einengung akzeptieren, so käme dies einer Perpetuierung der vergaberechtskonträren Verhältnisse für vier weitere Jahre gleich. c) Hinsichtlich der Rechtsverletzung bzw. des Schadenseintritts auf Seiten der ASt kann nicht ausgeschlossen werden, dass ihr bei vergaberechtskonformer, d.h. produktneutraler Vorgehensweise der Ag eine aussichtsreichere Beteiligung möglich wäre. Zwar ist hier zu sehen, dass der Preis, der Grundlage der Wertung sein wird, nicht allein der reine Kaufpreis

12 für das Produkt ist. Die Ag hat vielmehr unter dem Oberbegriff Preis auch einen weiteren Faktor als Wertungsfaktor bekannt gemacht und ausführlich anhand von Beispielsrechnungen erläutert, nämlich die Bildung von Rabattsummen und deren Abzug vom reinen Produktpreis (vgl. die Erläuterung unter Punkt der Vergabeunterlagen: Auswertung anhand der Angebote ). Wie in der Anlage 2 zu den Vergabeunterlagen im Einzelnen dargelegt, handelt es sich dabei um den Gegenwert, den der Bieter der Ag im Auftragsfall im Rahmen eines Rücknahmekonzepts zu erstatten beabsichtigt, wenn die Ag leeres Verbrauchsmaterial an den späteren Auftragnehmer zurückgibt. Der Auftragnehmer kann das geleerte Verbrauchsmaterial sodann seinerseits insbesondere als Refill-Produkt erneut einer Verwertung zuführen und hiermit Gewinn erzielen. Der hier angebotene Erstattungsbetrag ist bei Los 1 in Spalte E des Angebotsvordrucks einzutragen. Insoweit ist der Preis zwar durch eine weitere Determinante definiert, die vom reinen Materialpreis und damit von [ ] unabhängig ist. Aber auch [ ] selbst betreibt unter der Bezeichnung [ ] ein Refill-Projekt, so dass davon auszugehen ist, dass auch der Originalhersteller einen entsprechenden Rücknahmerabatt für geleertes Verbrauchsmaterial anbieten kann. Damit wird es für die ASt schwierig, etwaige Wettbewerbsvorteile des Geräteherstellers beim reinen Materialpreis über den Rücknahmerabatt aufzufangen, da jedenfalls nicht sicher ist, dass der ASt bei diesem preisbeeinflussenden Faktor ihrerseits ein Wettbewerbsvorteil zukommt. Eine Rechtsverletzung der ASt im Sinne von 114 Abs. 1 S. 1 GWB ist bei diesem Sachverhalt gegeben. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 4 GWB, 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG. Danach hat die Ag als unterliegende Verfahrensbeteiligte die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) und die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Ag zu tragen. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die ASt war notwendig

13 aufgrund der Schwierigkeiten der Fragestellungen, die die ASt ohne anwaltliche Beratung nicht sachgerecht hätte aufarbeiten können. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Zeise