Beschluss Antragstellerin Antragsgegnerin -

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1 3. Vergabekammer des Bundes VK 3-33/10 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren... - Antragstellerin - gegen... - Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte... - Beigeladene - wegen der Vergabe,,Bewachungs- und Objektschutzdienstleistung für die Liegenschaft..., hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Leitender Re-gierungsdirektor Thiele und den ehrenamtlichen Beisitzer Bogenrieder auf die mündliche Verhandlung vom 12. April 2010 am 27. April 2010 beschlossen:

2 Der Antragsgegnerin wird untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Antragsgegnerin unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer das Vergabeverfahren in den Stand vor Versendung der Vergabeunterlagen zurück zu versetzen und Gelegenheit zur erneuten Angebotsabgabe zu geben. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Gründe: I. Die Antragstellerin (ASt), ein Anbieter von Bewachungsdienstleistungen mit Niederlassungen im gesamten Bundesgebiet, wendet sich mit ihrem Nachprüfungsantrag gegen den Ausschluss von der Wertung gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A aufgrund der nicht fristgerechten Vorlage eines Nachweises über die gültige Zertifizierung bzw. die Beantragung einer Rezertifizierung nach DIN Die Antragsgegnerin (Ag) führt gegenwärtig auf der Grundlage von 3 Nr. 1 Abs. 2 i.v.m. 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A eine beschränkte Ausschreibung des Auftrages,,Bewachungsund Objektschutzdienstleistung für die Liegenschaft... Der abzuschließende Dienstleistungsvertrag soll eine Laufzeit von max. 5 Jahren haben. Als einziges Bewertungskriterium hatte die Ag den Preis vorgegeben. Aus einer im Vorfeld des Vergabeverfahrens erstellten internen Entscheidungsvorlage der Ag vom 5. März 2009 geht Folgendes hervor (Anm.: Hervorhebungen nicht im Original): Da nicht auszuschließen ist, dass Schichten künftig im Einzelfall komplett fremdbesetzt sind, empfiehlt es sich, nur noch Fachpersonal (IHK geprüfte Fachkräfte / Fachkräfte für Schutz und Sicherheit) nach den neuen Ausbildungskriterien der IHK bzw. des Bundesverbands Deutscher Wach- und Sicherheitsunternehmen einzusetzen. Mit den höheren Anforderungen an die Qualifikation wird zum einen den Anforderungen des BKA Rechnung getragen. Zum anderen wird gewährleistet, dass die Entlohnung des eingesetzten Personals dem angestrebten Mindestlohn in der Bewachungsbranche entspricht. Eine Vergabe der Leistung unter Einbindung eines Mindestlohns bzw. nach Tarifvertrag ist zurzeit rechtlich noch nicht möglich.

3 - 3 - Außerdem heißt es dort: Aufgrund der geringen, bekannten Zahl von Unternehmen, die den vom Bundeskriminalamt empfohlenen Eignungsanforderungen entsprechen, kann eine Beschränkte Ausschreibung gem. 3 Nr. 3a VOL/A erfolgen. Auf die Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs kann daher verzichtet werden. Mit Schreiben vom 27. Oktober 2009 forderte die Ag ausschließlich solche Anbieter von Sicherheitsdienstleistungen zur Angebotsabgabe auf, welche in diesem Zeitpunkt eine von der VdS Schadenverhütung GmbH, Köln, einem Unternehmen des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft e.v., nach DIN 77200, Leistungsstufe 2 (sic), zertifiziert waren. Insgesamt handelte es sich um 18 Unternehmen. In dem Anschreiben selbst wird u.a. ausgeführt: Ihrem Angebot sollte möglichst das als Anlage 1 beigefügte Formblatt für Angebote ausgefüllt und unterzeichnet vorangestellt werden. Dort sind alle, dem Angebot beigefügten Anlagen aufgeführt. Die Anlagen, die dem Angebot wieder beigefügt werden müssen, sind gekennzeichnet. Die nachfolgend aufgelisteten Punkte sind bei der Erstellung eines Angebotes zu beachten: (Auflistung entspricht 17 Nr. 3 Abs. 1 VOL/A und enthält Regelungen der 18; 9a, 20, 21 und 32a VOL/A): 1) ) Die zur Prüfung der Geeignetheit als Bieter geforderten Angaben, Nachweise und Unterlagen sind der Anlage 4 zu entnehmen... 16) Für die Zuschlagserteilung ist alleine der Preis maßgeblich. Das als Anlage 1 beigefügte Formblatt für Angebote sieht u.a. vor (Anm.: Hervorhebungen nicht im Original): Dem Angebot sind folgende Unterlagen beigefügt: - der (unveränderte) Vertragsentwurf - sämtliche unterzeichnete Eigenerklärungen (Anlagen 6-14), - (falls zutreffend) die Erklärung einer Bietergemeinsschaft (Anlage 7) und - die (unveränderte Leistungsbeschreibung. Darüber hinaus enthält das Angebot (oder das Anschreiben hierzu) auch die mit Schreiben der Auftraggeberin geforderten Angaben, Nachweise, Unterlagen. Die Verpflichtungsermächtigung nach 5 Bundesdatenschutzgesetz zur Wahrung des Dienstgeheimnisses (Anlage 10) ist nur im Falle eines Vertragsschlusses unterzeichnet an das BMAS zurück zu senden.

4 - 4 - Die Allgemeine Leistungsbeschreibung (Anlage 3) enthält u.a. folgende Maßgaben (Anm.: Hervorhebungen im Original): 3. Anforderungen an das Unternehmen Der Auftragnehmer muss folgende Anforderungen erfüllen: - Zertifizierung gemäß DIN in der Leistungsstufe 3 für Objektsicherung. Anlage 4 ( Geeignetheit ) schließlich listet die von den Anbietern zu erfüllenden Anforderungen auf. Unter der Überschrift: III) Technische Leistungsfähigkeit/Fachkunde wird ausgeführt: III.1.Der Bieter hat folgende Nachweise zu erbringen: III.1.1)... III.1.2) Zertifizierung durch die VdS Schadenverhütung GmbH Köln; zertifiziert nach Leistungsstufe 3, die Zertifizierung muss mindestens bis zum 31. Dezember 2009 gültig sein. Im Falle einer kürzeren Gültigkeit muss nachgewiesen werden, dass eine Rezertifizierung beantragt ist und im Falle einer Zuschlagserteilung vorliegt. Dem Angebot beizufügen waren ferner ein Preiskalkulationsblatt (Anlage 5) sowie die Erklärung Auszahlung des Grundlohns an die Wachschutzkräfte (Anlage 8). Soweit vorliegend von Interesse, sieht DIN vor (Anm.: Hervorhebungen nicht im Original): 1 Anwendungsbereich... Sie gibt Qualitätskriterien für die Vergabe von SDL durch öffentliche und private AG bzw. Nachfrager vor... Insoweit der Zuschlag gemäß der Dienstleistungsrichtlinie der EU (Anm.: Richtlinie 92/50/EWG des Rates) auf das wirtschaftlich günstigste Angebot erfolgt, und nicht ausschließlich auf das Kriterium des niedrigsten Preises abgestellt wird, ist die vorliegende Norm geeignet, als Anleitung zur Auswahl und nachvertraglichen Prüfung des geeignetsten Anbieters von SDL zu dienen. SDL, bei denen die Vergabekriterien so ausgestaltet sind, dass der Preis wichtiger ist als die Qualität, bzw. der Preis von höchster Bedeutung und die Qualität von zweitrangigem Belang ist, werden durch diese Norm nicht erfasst Beschäftigungsbedingungen... Der AN muss bei Angebotsabgabe seinen Offenlegungspflichten nachkommen und sicherstellen, dass die Beschäftigten mindestens gemäß den jeweils für den Erfüllungsort anzuwendenden Mantel-, Lohn- und Gehalts-Flächentarifverträgen zwischen Arbeitgeberverband und einer Gewerkschaft nach dem Günstigkeitsprinzip eingesetzt werden.

5 - 5 - Bis zum Ablauf der Angebotsfrist am 16. Dezember 2009 gingen insgesamt 3 Angebote bei der Ag ein. Das Angebot der ASt ist das preisgünstigste. In ihrem Angebots- Übersendungsschreiben vom 15. Dezember 2009 führte die ASt u.a. aus (Hervorhebungen nicht im Original): Unser Unternehmen ist nach DIN EN ISO 9000:2000 sowie nach DIN zertifiziert. Eine Rezertifizierung wurde am erfolgreich durchgeführt; ein aktuelles Zertifikat liegt leider jedoch noch nicht vor. Zum Nachweis der Rezertifizierung fügen wir eine Kopie des Auditplans der VdS vom bei. Das dem Angebot als Anlage beigefügte VdS-Zertifikat Sicherungsdienstleister nach DIN (Zertifikats-Nr....) weist als Geltungsdauer den Zeitraum vom bis zum aus. Bei dem ebenfalls beigefügten Auditplan (Formblatt FB-Zert-QM-42) handelt es sich de facto jedoch nicht um einen einzigen, sondern um zwei Auditpläne vom 1. Oktober Diese unterscheiden sich hinsichtlich der zu zertifizierenden Unternehmen bzw. Niederlassungen der ASt, der Zertifizierungsgrundlage sowie der von der VdS zugewiesenen Zert.-Nr. deutlich voneinander: (a) Zu zertifizierendes Unternehmen:... Als Zert-Grundlage wird ausschließlich die DIN EN ISO 9001:2008, nicht jedoch die DIN angegeben. (b) Zu zertifizierendes Unternehmen:... Als Zert-Grundlage wird die DIN EN ISO 9001:2008 aufgeführt. Im Feld QM-Element findet allerdings auch die DIN Erwähnung. Mit Schreiben vom 29. Januar 2010 wies die Ag die ASt darauf hin, dass dem Angebot kein aktuelles Zertifikat beigelegen habe. Nach einer zwischenzeitlich bei der Zertifizierungsstelle, der VdS, eingeholten Auskunft sei die Zertifizierung der ASt gemäß DIN (Zert.-Nr....) zum 12. Dezember 2009 ausgelaufen und nicht verlängert worden. Dieses Zertifikat werde daher nicht mehr im Verzeichnis VdS 2857 geführt. Vor diesem Hintergrund forderte die Ag die ASt auf, bis zum 4. Februar 2010 mitzuteilen, ob das Unternehmen zertifiziert sei und ggfs. das entsprechende Zertifikat zu übersenden.

6 - 6 - Die ASt bestätigte zwar in einem Schreiben vom 2. Februar 2010, dass das Zertifikat bis zum 12. Dezember 2009 befristet gewesen sei. Sie werde aber gegenwärtig von VdS rezertifiziert. Von Seiten der VdS sei ihr zugesagt worden, dass das (Re-) Zertifikat rückwirkend zum 13. Dezember 2009 in Kraft treten könne. Damit sei eine lückenlose Zertifizierung gewährleistet. Das (Re-) Zertifizierungsverfahren werde aller Voraussicht nach Ende März 2010 abgeschlossen sein. Auf eine neuerliche Befragung durch die Ag vom 5. Februar 2010 zum Stand der Zertifizierung der ASt teilte VdS der Ag kurze Zeit später mit, die ASt habe am 2. Februar 2010 einen Auftrag auf Wiederaufnahme des Zertifizierungsverfahrens gestellt. Unter der Voraussetzung, dass das Wiederaufnahmeverfahren bis spätestens zum 14. April 2010 erfolgreich abgeschlossen werden könne, werde das Zertifizierungsverfahren rückwirkend ohne Unterbrechung der Zertifikatslaufzeit wieder in Kraft gesetzt. In einem Schreiben vom 24. Februar 2010 setzte die Ag die ASt über den Inhalt der Rückäußerung der VdS in Kenntnis. Unter Fristsetzung bis zum 2. März 2010 forderte die Ag die ASt dazu auf, entweder den Nachweis eines bis zum 31. Dezember 2009 gültigen Zertifikats zu erbringen oder nachzuweisen, dass bis zum 15. Dezember 2009 eine Rezertifizierung beantragt worden sei und im Falle der Zuschlagserteilung vorliegt. Anderenfalls werde das Angebot der ASt nach 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A ausgeschlossen. Schließlich übersandte die ASt der Ag das Zertifikat (Zert-Nr....) mit Schreiben vom 15. März Das Zertifikat weist als Gültigkeitsdauer aus: bis In inhaltlicher Hinsicht umfasst das Zertifikat die Objektsicherung in den Leistungsstufen 1 bis 3. In einem Schreiben vom 16. März 2010 informierte die Ag die ASt darüber, dass das Angebot wegen des fehlenden Nachweises der Zertifizierung nach DIN (Leistungsstufe 3) durch VdS bis zum 31. Dezember 2009 bzw. einer bei VdS beantragten Rezertifizierung nach 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A von der Wertung ausgeschlossen worden sei. Beabsichtigt sei, den Zuschlag auf das Angebot der Bg zu erteilen. Durch Schreiben vom 17. März 2010 rügte die ASt die getroffene Vergabeentscheidung. Dem Rügevorbringen half die Ag jedoch nicht ab und teilte der ASt die Gründe hierfür durch Antwort vom 19. März 2010 mit.

7 Mit Schreiben vom 24. März 2010 stellte die ASt daraufhin einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer des Bundes. Diesen Antrag übermittelte die Vergabekammer der Ag am selben Tag. a) Die ASt machte zunächst geltend, den Nachweis über die Zertifizierung durch Vorlage des Auditplans der VdS vom 1. Oktober 2009 bereits zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe erbracht zu haben. Die ASt macht in diesem Zusammenhang darauf aufmerksam, bereits im Monat Februar 2009 der VdS einen Auftrag zur Verlängerung der (Gruppen-) Zertifizierung nach DIN erteilt zu haben. Lediglich aufgrund eines Versehens auf Seiten der VdS sei die Zertifizierung jedoch erst im März 2010 erfolgreich abgeschlossen worden. Im Übrigen sei selbst die Vorlage der (Re-) Zertifizierungsurkunde vom 8. März 2010 rechtzeitig erfolgt, weil nach den Verdingungsunterlagen deren Vorlage erst zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung erforderlich gewesen sei. Nachdem die Vergabekammer in ihrem an die Ag gerichteten Schreiben vom 7. April 2010 Fragen zur Vereinbarkeit der DIN mit Vergaberecht sowie zur Wahl der Verfahrensart (d.h. beschränktes Verfahren) gestellt hatte und darüber hinaus in der mündlichen Verhandlung am 12. April 2010 auf die mit der DIN 77200, Tz verbundene Tarifvertragsthematik sowie die Vorgabe der Ag problematisiert hatte, wonach nur von der VdS ausgestellte Zertifikate akzeptiert wurden, ergänzte die ASt ihren Vortrag wie folgt: Die in Tz DIN enthaltene Regelung, der zufolge Mitarbeiter mind. gemäß den jeweils für den Erfüllungsort anzuwendenden Mantel-, Lohn- und Gehalts-Flächentarifverträgen zu entlohnen sind, verstoße gegen Vergaberecht. Wäre die vergaberechtswidrige DIN nicht zur Vorgabe der Ausschreibung gemacht worden, hätte das Angebot nicht von der Wertung ausgeschlossen werden können. Die ASt beantragt, 1. der Ag zu untersagen, den Zuschlag für die ausgeschriebenen Leistungen auf das Angebot der Bg zu erteilen, 2. der Ag aufzugeben, die Wertung der Leistungen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut vorzunehmen, 3. hilfsweise festzustellen, dass das Vergabeverfahren angesichts der schwerwiegenden Vergabemängel aufzuheben ist, und dass dies im Falle der

8 - 8 - Neuausschreibung unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu erfolgen hat, 4. der Ag die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen. b) Die Ag beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, 2. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Ag aufzuerlegen, 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Die Ag vertritt die Auffassung, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil das Angebot der ASt habe ausgeschlossen werden müssen. Aus der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 27. Oktober 2009, insbesondere Tz. 15 i.v.m. Anlage 1, Anlage 3 (Tz.3) und Anlage 4 (Nr. III.1.2) ergebe sich eindeutig, dass die Eignungsnachweise mit dem Angebot vorzulegen waren. Das von der ASt vorgelegte VdS-Zertifikat sei jedoch nur bis zum 12. Dezember 2009 gültig gewesen. Soweit die ASt bei Angebotsabgabe behauptet habe, eine Rezertifizierung sei erfolgreich beantragt worden, entspreche dies nicht den Tatsachen. Der von der ASt vorgelegte einschlägige Auditplan der VdS betreffe nur die Zertifizierung nach DIN EN ISO 9000:2008. Nach dem Schreiben der Vergabekammer von 7. April 2010 sowie im Lichte der mündlichen Verhandlung am 12. April 2010 ergänzte die Ag ihren Vortrag wie folgt: Auf die Frage, ob DIN vergaberechtskonform sei, komme es nicht an. Denn die ASt sei mit einer solchen Rüge gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. Der behauptete Verstoß der DIN gegen Vergaberecht sei bereits aus den Vergabeunterlagen erkennbar gewesen. Im Hinblick darauf, dass das Vergabeverfahren nicht der allgemeinen Rechtmäßigkeitskontrolle diene, sondern nur dazu diene, den drohenden oder entstandenen Schaden des Antragstellers zu beseitigen, sei die Vergabekammer im Übrigen auch daran gehindert, von sich aus diese Frage aufzugreifen. Durch die vermeintlich falsche Verfahrensart sei der ASt kein Schaden entstanden, weil diese sich an dem Verfahren habe beteiligen können.

9 - 9 - Jedenfalls sei DIN mit Vergaberecht vereinbar. In diesem Zusammenhang weist die Ag darauf hin, dass Tz der DIN nicht gleichzusetzen sei mit der Vorgabe, einen nicht für allgemeinverbindlich erklärten Tariflohn zu zahlen. Die Norm sei auch mit höherrangigem Gemeinschaftsrecht, insbesondere der RL 2004/18/EG oder der RL 96/71/EG, vereinbar. Bei den streitgegenständlichen Wach- und Sicherheitsdienstleistungen handele es sich um nachrangige Dienstleistungen, auf die gemäß Art. 21 RL 2004/18/EG nur die Bestimmungen der Art. 23 und 35 Abs. 4 RL 2004/18/EG Anwendung fänden. Unerheblich sei, ob der Anwendungsbereich der DIN auch dann eröffnet sei, wenn alleiniges Zuschlagskriterium der Preis sei. Da die DIN in nicht ausreichender Weise zwischen Eignungs- und Wertungskriterien differenziere, habe die Ag die Leistungsanforderungen in den Verdingungsunterlagen selbständig und unabhängig von der DIN definiert. Das Verlangen, ein Zertifikat nach DIN vorzulegen, bedeute nicht, dass die Ag dieses Regelwerk als Grundlage für ihre Wertung herangezogen habe. 3. Mit Beschluss vom 31. März 2010 ist die Bg von Amts wegen zu dem Verfahren hinzugezogen worden. Die Bg hat sich nicht aktiv am Verfahren beteiligt. 4. In der mündlichen Verhandlung am 12. April 2010 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Der Ag wurde darüber hinaus Gelegenheit gegeben, mit nachgelassenem Schriftsatz vom 20. April 2010 insbesondere zu den Schreiben der Vergabekammer vom 7., 14. und 16. April 2010 Stellung zu nehmen. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, ergänzend Bezug genommen. II. Begründetheit Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

10 a. Die ASt, die ein Angebot abgegeben hat, ist grundsätzlich antragsbefugt gemäß 107 Abs. 2 GWB. Durch den Ausschluss ihres Angebots droht ihr die Richtigkeit ihres Vortrags unterstellt - die Entstehung eines Schadens. Dies gilt auch in Bezug auf die generelle Vorgabe der Ag für die vorliegende Ausschreibung, eine Zertifizierung nach DIN zur Voraussetzung für die erfolgreiche Teilnahme zu machen. Zwar ist der Einwand der Ag, dass die ASt grundsätzlich über ein DIN Zertifikat verfügt, berechtigt. Hätte die Ag jedoch das Zertifikat nicht zur Vorgabe gemacht, so hätte sich die ASt gar nicht um eine Rezertifizierung für die vorliegende Vergabe bemühen müssen, die Ausschlussproblematik wäre nicht entstanden. Allerdings ist der Frage nach der richtigen Vergabeverfahrensart nicht von Amts wegen nachzugehen. Zwar ist ernstlich zweifelhaft, ob die Ag die richtige Verfahrensart gewählt hat. Dagegen spricht, dass anders als von 3 Nr. 3 lit. a) VOL/A vorausgesetzt die Leistung nicht nur von einem beschränkten Kreis von Unternehmen in geeigneter Weise ausgeführt werden kann. Die Ag hat sich zur Begründung für ihre Auffassung darauf gestützt, dass nur diejenigen Anbieter in Betracht kommen, die eine Zertifizierung durch VdS vorweisen können. Nach Kenntnis der Vergabekammer, die von der Ag nicht bestritten wird, bieten jedoch nicht nur VdS, sondern auch andere Unternehmen entsprechende Zertifizierungen an. Das Fehlen einer Gleichwertigkeit mit einer Zertifizierung durch die VdS ist nicht erkennbar. Eine Beschränkung auf die VdS als Zertifizierer könnte allenfalls unter der von der Ag im Nachprüfungsverfahren vorgetragenen Voraussetzung gerechtfertigt sein, dass zum fraglichen Zeitpunkt ausschließlich die VdS durch den Deutschen Akkreditierungsrat (DAR) bzw. die Deutsche Akkreditierungsstelle GmbH (DAkkS), die erst zum 1. Januar 2010 ihre Arbeit aufgenommen hat, akkreditiert gewesen war. Ob dies zutrifft, kann indes offen bleiben, weil der ASt, die sich durch die Abgabe eines Angebots an dem Verfahren beteiligen konnte, durch die Wahl der beschränkten Ausschreibung kein Schaden entstanden ist. b. Die ASt ist mit ihren Rügen nicht nach 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB präkludiert. aa. Dies gilt zunächst, soweit die ASt rügt, zu Unrecht von der Wertung ausgeschlossen worden zu sein. Die ASt hat die Mitteilung nach 101a GWB vom 16. März 2010 einen Tag nach deren Übersendung gerügt und am 24. März

11 den Nachprüfungsantrag gestellt. Dies genügt den Anforderungen des 107 Abs. 3 S. 1 GWB. bb. Die Rügeobliegenheit bzw. deren Verletzung verbietet es auch nicht, die Tatsache, dass die DIN vorliegend zur Vorgabe gemacht worden war, von Amts wegen nach 110 Abs. 1 GWB zu berücksichtigen. Zwar ist der Ag vom Grundsatz her darin zuzustimmen, dass die Amtsermittlungspflicht begrenzt wird durch die Rügeobliegenheit. Letztere würde ausgehöhlt und im Ergebnis ihrer Funktion beraubt, wenn man die Vergabenachprüfungsinstanzen völlig unabhängig von einer rechtzeitigen Rüge seitens des Antragstellers darauf verpflichten wollte, Vergabefehler stets von Amts wegen aufzugreifen. Eine rechtzeitige Rüge ist vielmehr erforderlich, um einen Sachverhalt von Amts wegen zugunsten des Antragstellers aufgreifen zu können, den dieser nicht explizit zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens erhebt. Von der anderen Seite her betrachtet bedeutet dies aber selbstverständlich, dass überhaupt eine Rügeobliegenheit bestanden haben muss. Und die Rügeobliegenheit wird je nach einschlägigem Tatbestand des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausgelöst durch das Erkennen können oder durch das Erkennen des Vergabefehlers. Vorliegend ergab sich zwar einerseits klar aus den Vergabeunterlagen, dass die DIN Bedingung für eine erfolgreiche Teilnahme am Wettbewerb sein sollte. Die sich aus der DIN vergaberechtlich insbesondere zu beanstandende Vorgabe, nämlich eine Festlegung auf die Zahlung des am Erfüllungsort geltenden Tariflohns auch bei fehlender Allgemeinverbindlichkeitserklärung, ergab sich unmittelbar nur aus der DIN 77200; diese Vorgabe wurde nicht ausdrücklich in den Verdingungsunterlagen genannt. Zugunsten der Ag kann aber einmal davon ausgegangen werden, dass die ASt sich voll darüber im Klaren war, Tariflohn zahlen zu müssen, um die Zertifizierung nach DIN erhalten zu können. Auch wenn man des Weiteren zugunsten der Ag den Rügetatbestand des 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB heranzieht, der nicht die positive Kenntnis voraussetzt, sondern lediglich an die Erkennbarkeit des Fehlers aus den Vergabeunterlagen anknüpft (was aufgrund der indirekten Tariflohnvorgabe über den Verweis auf die DIN nicht zwingend ist), wurde vorliegend keine Rügeverpflichtung ausgelöst. Auch die Erkennbarkeit setzt sich nämlich aus zwei Elementen

12 zusammen, einmal der Erkennbarkeit in tatsächlicher Hinsicht und was hier entscheidend ist - in rechtlicher Hinsicht. Von einer Erkennbarkeit in juristischer Hinsicht ist weder aus einem objektivierten Empfängerhorizont heraus auszugehen noch aus dem subjektiven Horizont der Ag. Der hier vorliegende Vergabefehler war nur unter Aufwendung besonderen juristischen Sachverstands erkennbar: Das Thema, inwieweit öffentliche Auftraggeber die Vorgabe machen dürfen, dass nur solche Unternehmen im Wettbewerb erfolgreich sein können, die Tariflohn zahlen, ist per se schwierig, da dort zwischen verschiedenen Konstellationen zu differenzieren ist (allgemeinverbindlich oder nicht) und verschiedene Rechtsgrundlagen eine Rolle spielen (zunächst auch Tariftreuegesetze auf Länderebene, Entsendegesetz, europäische Vorgaben). Nicht selbsterklärend ist die Frage gewesen, ob eine Allgemeinverbindlicherklärung dazu führt, dass der Auftraggeber die Bieter auf Tariflohn verpflichten darf, weil diese Erklärung einer gesetzlichen Grundlage für einen sog. vergabefremden Aspekt gleichzustellen sein könnte. Die Gesamtthematik wurde maßgeblich durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (Rüffert-Entscheidung) sowie des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Beschlüsse vom , VII-Verg 5/08; vom , VII-Verg 48/08; vom , VII-Verg 76/08; vom , VII- Verg 18/09; vo, , VII-Verg 38/09) geprägt, und dies in jüngster Zeit. Zu der ohnehin gegebenen Komplexität der Thematik kommt hinzu, dass mit dem im April 2009 in Kraft getretenen Vergaberechtsmodernisierungsgesetz die Vorschrift des 97 Abs. 4 GWB dahin geändert worden ist, dass mit Zielrichtung Tariflohn die Vorgabe der Gesetzestreue neu in das Gesetz eingefügt wurde; ebenso wurde in Satz 2 der Bestimmung eine Rechtsgrundlage für die Einführung von vergabefremden Aspekten eingeführt. Von einer eindeutigen, transparenten Rechtslage kann insoweit nicht gesprochen werden. Dieses komplexe Geflecht abschließend in rechtlicher Hinsicht zu durchdringen und zu zutreffenden juristischen Einschätzungen zu kommen, kann von Vergaberechtsexperten, nicht jedoch von Bietern in Vergabeverfahren erwartet werden, die ihrerseits nicht Adressat des Vergaberechts sind. Adressat des Vergaberechts sind ausschließlich die öffentlichen Auftraggeber.

13 Eine Erkennbarkeit in juristischer Hinsicht ist nicht gegeben, es bestand insoweit keine Rügeverpflichtung. Soweit die Ag meint, der ASt hätte sich die Frage, inwiefern Tariftreueforderungen mit Vergaberecht vereinbar sind, nicht zuletzt aufgrund der in den zuständigen Bundesverbänden BDWS, BDWG und im Landesverband VSW geführten Diskussionen zu der Rüffert -Entscheidung des EuGH (Urteil vom 3. April 2008, Rs. C-346/06) geradezu aufdrängen müssen, so stammen die von der Ag mit Schreiben vom 20. April 2010 zu den Akten gereichten Diskussionsbeiträge allerdings sämtlich aus dem Jahr 2008 und befassen sich fast ausschließlich mit dem Urteil des EuGH. Zwischenzeitlich erfolgte Gesetzesänderungen, insbesondere der durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz geänderte 97 Abs. 4 GWB, und deren mögliche Auswirkungen auf die Beurteilung von Sachverhalten sind hingegen nicht Gegenstand dieser Abhandlungen. Hinzuweisen ist abschließend darauf, dass es vor dem Hintergrund des auch im Vergaberecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben ( 242 BGB) problematisch wäre, die Rüge der ASt als nach 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB präkludiert anzusehen. Die Ag ist das innerhalb der Bundesregierung für das (Kollektiv-) Arbeitsrecht zuständige Ministerium. Desweiteren ist die Ag auch in einem Beirat des DIN vertreten. Der Beirat des DIN ist das Lenkungsgremium des Normenausschusses Qualitätsmanagement, Statistik, und Zertifizierungsgrundlagen, das für die Planung, Koordinierung, Finanzierung sowie für Grundsatzentscheidungen zuständig ist (vgl. Jahresbericht 2009 des DIN, NA 147 Normenausschuss Qualitätsmanagement, Statistik und Zertifizierungsgrundlagen, S. 6). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Ag über ein überragendes Wissen verfügt, was die Frage der Vereinbarkeit der Vorgabe in DIN anbelangt, den ortsüblichen Tariflohn einzuhalten. Daher wäre es widersprüchlich, einerseits trotz Kenntnis der Problematik eine Zertifizierung nach DIN zu verlangen, andererseits aber der ASt vorzuhalten, diese hätte die Rechtsfrage erkennen und rügen müssen. Der Nachprüfungsantrag ist nach alledem zulässig.

14 Der Antrag ist im Hilfsantrag begründet, da die Ag bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Ausschreibungsgrundlagen entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu korrigieren und den Bietern einschließlich der ASt Gelegenheit zu erneuter Angebotsabgabe zu geben hat. a. Nicht zu folgen vermag die Vergabekammer allerdings der Auffassung der ASt, aus den Verdingungsunterlagen sei nicht hinreichend deutlich hervorgegangen, dass das Zertifikat bzw. die Beantragung der Rezertifizierung bereits bei Angebotsabgabe nachgewiesen werden musste. Nach Anlage 1 der Verdingungsunterlagen (enthält) das Angebot (oder das Anschreiben hierzu) auch die mit Schreiben der Auftraggeberin geforderten Angaben, Nachweise und Unterlagen. Zu den geforderten Nachweisen gehören auch die in Anlage 4 (Geeignetheit), Tz. III im Einzelnen aufgeführten Nachweise. Dazu zählt auch der Nachweis einer bis Ende 2009 gültigen Zertifizierung nach DIN bzw. der Beantragung einer Rezertifizierung. Im Ergebnis war somit klar, dass der Nachweis der beantragten Rezertifizierung bereits mit dem Angebot eingereicht werden musste. Das von der ASt dem Angebot beigefügte VdS-Zertifikat genügte den Anforderungen schon deshalb nicht, weil es nicht bis Ende 2009 gültig war. Die Rezertifizierung hat die ASt nach Lage der Akten erst im Februar 2010 beantragt. Soweit sich die ASt darauf beruft, ihrem Angebot Auditpläne vom 1. Oktober 2009 beigefügt zu haben, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung. Diese Auditpläne betrafen, soweit die DIN dort genannt wird, nicht die ASt selbst, sondern eine zwar zur Unternehmensgruppe gehörende, von der ASt aber zu trennende juristische Person, nämlich die... Soweit die ASt selbst Gegenstand der Auditpläne ist, geht es nicht um die DIN 77200, sondern um die DIN EN ISO 9001:2008. Die Tatsache, dass eine Zertifizierung nach DIN EN ISO 9001 Voraussetzung für die Zertifizierung nach DIN ist, vermag aber den Nachweis der beantragten Rezertifizierung nach DIN nicht zu ersetzen.

15 b. Der Ausschluss des Angebots der ASt, den die Ag letztendlich nach mehrmaligem Nachfragen vorgenommen hat, wäre bei dieser Sachlage nicht zu beanstanden gewesen, allerdings vorausgesetzt, es würde sich bei der DIN um ein in sich vergaberechtskonformes Regelwerk handeln. Dies ist indes nicht der Fall, da Tz der DIN 77200, wonach die Einhaltung des für den Erfüllungsort geltenden Mantel-, Lohn- und Gehaltstarifvertrags nach dem Günstigkeitsprinzip sichergestellt werden muss, gegen Vergaberecht verstößt. Nach der Rüffert-Entscheidung des EuGH ist es mit dem europäischen Vergaberecht nur dann vereinbar, die Bewerber um einen öffentlichen Auftrag auf die Zahlung von Tariflohn festzulegen, wenn dieser Tariflohn am Erfüllungsort für alle Arten von Aufträgen aus dem fraglichen Bereich, seien es private, seien es öffentliche Aufträge, gilt. In der Konstellation, die der EuGH zu entscheiden hatte, war diese Voraussetzung nicht erfüllt, da das Niedersächsische Tariftreuegesetz, das Gegenstand der Entscheidung war, die Bindung an Tarifverträge nur für den Sektor der öffentlichen Aufträge, nicht jedoch der privaten Auftragserteilung herbeigeführt hat. Die in Umsetzung von Art. 26 der Richtlinie 2004/18/EG mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz neu in das GWB eingefügte Bestimmung des 97 Abs. 4 S. 2 GWB, wonach auch andere, zusätzliche Anforderungen an die Auftragsausführung gestellt werden dürfen ( vergabefremde Aspekte ), greift vorliegend schon im Ansatz nicht, da die Klausel nichts mit der angebotsbezogenen Auftragsausführung zu tun hat, sondern eine personenbezogene Anforderung an die Bieter darstellt. Derartige Eignungsvorgaben erfasst 97 Abs. 4 S. 2 GWB ebenso wenig wie Art. 26 der Richtlinie. Ferner sind diskriminierende Vorgaben in jedem Fall unzulässig, und die Bindung an nicht allgemeinverbindliche Tarifverträge stellt Bieter aus dem europäischen Ausland schlechter, da sie Gefahr laufen, mit günstigeren Personalkosten einen wichtigen Wettbewerbsfaktor zu verlieren. Die Tatsache, dass es sich vorliegend um eine nicht-prioritäre Dienstleistung handelt, ändert an dieser Betrachtung nichts, da der 4. Teil des GWB vollumfänglich auch für diese Dienstleistungen gilt. Die mit der Festlegung auf die Zahlung von Tariflohn erfolgende Diskriminierung ausländischer Anbieter steht auch nicht in Einklang mit den Vorgaben des europäischen Primärrechts, das nach der Rechtsprechung

16 des EuGH bei jeder Vergabe eines öffentlichen Auftrags Geltung beansprucht (konkret zu den nicht-prioritären Dienstleistungen Urteil vom , Rs. C- 507/03). c. Abschließend ist anzumerken, dass die DIN (vgl. dort Tz. 1, Abs. 5 und 6) dann nicht herangezogen werden sollte, wenn bei der Wertung der Preis wichtiger als die Qualität ist. Eigentlicher Adressat dieser Regelung dürfte nach ihrem Sinn und Zweck der öffentliche Auftraggeber sein. Vorliegend hat die Ag den Preis zum alleinigen Zuschlagskriterium erhoben. Nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut hätte die Ag die DIN nicht heranziehen dürfen (vgl. kritisch zur Praxis der öffentlichen Auftraggeber: Feuerstein, Zertifizierung nach DIN nutzlos und irreführend, in Zeitschrift für die Sicherheit der Wirtschaft vom , abrufbar unter III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 1 i.v.m. Verwaltungskostengesetz, 128 Abs. 3 Satz 1 GWB. Danach hat die Ag als Unterlegene die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) zu tragen. Die Entscheidung über die Aufwendungen folgt aus 128 Abs. 4 GWB. Die Ag als Unterlegene hat die Aufwendungen der ASt zu erstatten. Die Bg, die sich nicht aktiv am Verfahren beteiligt hat, ist nicht als mit der Ag unterliegende Partei anzusehen. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen.

17 Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Thiele