SACHSEN- ANHALT. Vergabekammer bei der Oberfinanzdirektion Magdeburg. Beschluss VK-OFD LSA- 01/00

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1 SACHSEN- ANHALT Vergabekammer bei der Oberfinanzdirektion Magdeburg Beschluss VK-OFD LSA- 01/00 In dem Nachprüfungsverfahren der - Antragsteller - gegen - Vergabestelle - wegen der Vergabe von Bauleistungen für den Neubau der Jugendanstalt...Technische Wärmedämmung hat die Vergabekammer bei der Oberfinanzdirektion Magdeburg durch die Vorsitzende Regierungsrätin Luda- Rudel, die hauptamtliche Beisitzerin Bauoberinspektorin Roos und den ehrenamtlichen Beisitzer Dipl.- jur. Henke aufgrund der mündlichen Verhandlung vom am entschieden: 1. Der Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung wird zurückgewiesen. 2. Der Vergabestelle wird aufgegeben, dem Antragsteller sowie allen Bewerbern, die den Kostenbeitrag in Höhe von 395,- DM entrichtet haben, einen Betrag in Höhe von 190,- DM zu erstatten. 3. Die Kosten des Verfahrens trägt die Vergabestelle. 4. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragstellers trägt die Vergabestelle. Gründe I. Am wurde die Ausschreibung der Leistungen der Technischen Wärmedämmung für den Neubau der Jugendanstalt...als Offenes Verfahren im Amtsblatt der EG veröffentlicht. Bis zum konnten die Verdingungsunterlagen angefordert werden. Gemäß dem Veröffentlichungstext sollte ein Kostenbeitrag in Höhe von 395,- DM für die Verdingungsunterlagen von den Bewerbern entrichtet werden. Der Versand der Unterlagen erfolgte daraufhin einmal in Papierform und einmal auf Datenträger (Disketten). Der Ausschreibungstext enthielt den Hinweis, dass bei Anforderung in doppelter Papierausfertigung auch der doppelte Kostenbeitrag zu entrichten sei.

2 Der Antragsteller forderte in einem Schreiben, welches am bei der Vergabestelle einging, die Verdingungsunterlagen ab. Der Nachweis der Einzahlung in Höhe von 395,- DM war erbracht worden. Mit Datum vom sandte die Vergabestelle die Verdingungsunterlagen, bestehend aus einem Satz Disketten und einer Ausfertigung in Papier an den Antragsteller ab. Dieser wandte sich erstmalig mit Telefonat vom an die Vergabestelle. Er teilte der Vergabestelle mit, dass er die Disketten nicht lesen könne und der Kostenbeitrag für die erhaltenen Unterlagen zu hoch sei. Die Vergabestelle antwortete, dass der Versand der Disketten kostenlos erfolgt und der Kostenbeitrag lediglich für die Papierform entrichtet worden sei. Das Ausschreibungsprogramm, mit dem die Datenträger erstellt und bearbeitet werden, könne dem Antragsteller aus Kostengründen nicht zur Verfügung gestellt werden. Der Antragsteller erkundigte sich auf Hinweis durch die Vergabestelle bei der Herstellerfirma dieses Programmes. Dort erfuhr er, dass die Vergabestelle allen Bietern eine Programmdiskette Angebot zum Öffnen und Lesen sowie Vervielfältigen des Leistungsverzeichnisses kostenlos zur Verfügung stellen könne. Einen Tag später, am fand ein nochmaliges Telefongespräch zwischen der Vergabestelle und dem Antragsteller statt. In diesem Gespräch legte der Antragsteller dar, dass er die Verdingungsunterlagen zweimal in Papierform hätte abfordern müssen, da eine Angebots-erarbeitung mit dem beigefügten Datenträger nicht möglich sei. Er hätte damit den doppelten Betrag entrichten müssen, was nach seiner Auffassung eine Benachteiligung gegenüber den anderen Bietern darstelle. Mit Datum vom sandte die Vergabestelle per e- mail dem Antragsteller das Lese- und Schreibprogramm Angebot zu. Mit Telefax vom erhielt die Vergabekammer einen Antrag auf Nachprüfung. Der Antrag wurde am mit der Aufforderung zur Übersendung der Vergabeunterlagen und einer entsprechenden Stellungnahme der Vergabestelle zugestellt. Im Antrag wird dargelegt, dass die Vergabestelle aufgefordert wurde, bis zum zu den behaupteten Verstößen Stellung zu nehmen. Eine Reaktion darauf erhielt der Antragsteller erst mit Schreiben vom Der Antragsteller beantragt, 1. das gesamte Vergabeverfahren aufzuheben und neu auszuschreiben, damit auch eine Beteiligung seiner Firma an der Ausschreibung stattfinden kann, 2. die Kostenrückerstattung des Beitrages für die Verdingungsunterlagen. Die Vergabestelle beantragt sinngemäß, den Antrag zurückzuweisen. Sie macht ihr Antwortschreiben vom an den Antragsteller zum Gegenstand ihres Vortrages. In der mündlichen Verhandlung erklärte die Vergabestelle, dass die Höhe des Kostenbeitrages für die Verdingungsunterlagen zu einem Zeitpunkt festgesetzt worden sei, als der Umfang des Leistungsverzeichnisses über 1000 Seiten betragen habe. Der Preis pro Seite sei gemäß der Gesamtaufwandskalkulation der Vergabestelle im Jahr 1998 auf 0,38 DM pro A 4- Seite ermittelt worden. In diesem Preis seien die Lohn-, Material-, Gerät- und Umlagekosten anteilmäßig enthalten. Nach der Veröffentlichung der Ausschreibung sei der Leistungsumfang aus maßnahmebezogenen finanziellen Gründen eingeschränkt worden, woraus sich die Verringerung des Umfanges des Leistungsverzeichnisses auf ca. 800 Seiten ergeben habe. Eine entsprechende Anpassung des Kostenbeitrages sei von der Vergabestelle nicht vorgenommen worden, da dieser bereits mit der Bekanntmachung veröffentlicht worden sei. Zur Problematik der Erarbeitung eines Angebotes mithilfe der Disketten vertrat die Vergabestelle in der mündlichen Verhandlung die Auffassung, dass die Antragstellerin in der Lage gewesen wäre, eine Angebot zu erarbeiten, da ihr spätestens ab dem das Leistungsverzeichnis vorgelegen habe. Nach bisherigen Erfahrungen gehe die Vergabestelle davon aus, dass die Mehrzahl der Bieter, die sich an Ausschreibungen des öffentlichen Auftraggebers beteilige, mit der benötigten Software zur Angebotserstellung per Diskette ausgestattet sei, so dass ein Übersenden des o.a. Programmdiskette als Hilfsmittel nach ihrer Auffassung entbehrlich gewesen sei. Im Übrigen habe die Vergabestelle dieses Programm vor Ablauf der Angebotsfrist, nämlich am dem Antragsteller per zur Verfügung gestellt. 2

3 Der Antragsteller erklärte daraufhin, dass der Inhalt der komprimiert gewesen sei und von ihm nicht vollständig hätte dekomprimiert werden können. Eine Angebotserarbeitung per Diskette sei ihm daher bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht möglich gewesen. Im Übrigen wird auf das Protokoll zur mündlichen Verhandlung verwiesen. II. 1. Das Vergabeverfahren wird als Offenes Verfahren nach 3 a VOB/ A durchgeführt. Es handelt sich demnach um ein Vergabeverfahren im Sinne von 100 Abs. 1 GWB. Die Vergabekammer bei der OFD Magdeburg ist gemäß 104 Abs. 1 GWB in Verbindung mit der Richtlinie über die Einrichtung von Vergabekammern in Sachsen- Anhalt (Runderlass des MW vom , veröffentlicht MBL.LSA Nr. 13/1999, 441 v ) zuständig. 2. Der Antrag ist zulässig. Der Antragsteller ist als Bewerber ein Teilnehmer am Vergabeverfahren und hat somit das in beschriebene Interesse am Auftrag. 107 Abs. 2 GWB Er hat eine Verletzung der Vergabebestimmungen geltend gemacht. Dafür ist es nicht erforderlich, die entsprechenden Paragrafen der Verdingungsverordnung zu benennen. Vielmehr genügt eine Sachdarstellung in hinreichend klarer und zweifelsfreier Art, so dass ein im Vergabewesen Sachkundiger ohne Schwierigkeiten erkennen kann, um welche Vergabebestimmungen es sich handelt, die der Antragsteller als durch die Vergabestelle missachtet ansieht (Ingenstau/ Korbion, VOB Z-, 1.Aufl.1999, 107 Rdn. 3). Aus der Darstellung des Antragstellers ist ein behaupteter Verstoß gegen 17 Nr. 5 VOB/ A und 20 Nr. 1 Abs. 1 VOB/ A erkennbar. Der Antragsteller hat gemäß 107 Abs. 2 GWB weiterhin darzulegen, dass ihm durch die behauptete Verletzung ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Der Antragsteller macht in seinem Antrag geltend, dass ihm eine Angebotsabgabe und damit weitere Teilnahme am Wettbewerb nicht ermöglicht wird, da er nicht in die Lage versetzt wurde, die Angebotsbearbeitung per Datenträger vorzunehmen. Gemäß 107 Abs. 3 GWB ist für die Zulässigkeit eines Antrags auf Nachprüfung Voraussetzung, dass der behauptete Rechtsverstoß nach Bekanntwerden unverzüglich bei der Vergabestelle gerügt wird. Diese Rüge muss nicht zwingend schriftlich erfolgen. Der Wortlaut des Gesetzes schreibt keine Schriftform vor. Aus den Unterlagen sowie aus der mündlichen Verhandlung war zu erkennen, dass der Antragsteller erstmalig am bei der Vergabestelle die Höhe des Kostenbeitrages moniert hat und der Hinweis erfolgte, dass eine Angebotserstellung mit den übersandten Disketten nicht möglich ist. Die Rüge wurde einen Tag später schriftlich formuliert und per Telefax der Vergabestelle übersandt. Es ist davon auszugehen, dass dem Antragsteller die Verdingungsunterlagen innerhalb der regelmäßigen Postlaufzeit von 1 bis 2 Werktagen zugegangen sind. Ihm war bekannt, dass die Angebotsfrist am endete. Zu welchem Zeitpunkt der Bieter mit der Angebotsbearbeitung beginnt, liegt allein in seinem Ermessen. Die Bieter sind nicht verpflichtet, die Verdingungsunterlagen sofort nach dem Empfang auf Vollständigkeit, Angemessenheit des Kostenbeitrages oder möglicherweise Problemen bei der Arbeit mit den Datenträgern zu überprüfen, da davon auszugehen ist, dass die Vergabestelle ordnungsgemäße Verdingungsunterlagen zur Verfügung stellt, die eine reibungslose Angebotserarbeitung sowohl auf elektronischem Wege als auch schriftlich ermöglichen. Der Antragsteller ging von einer zügigen Bearbeitung in kurzer Zeit aufgrund der Aufwandserleichterung durch die Datenträger aus. Nach seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung begann er nicht sofort nach Erhalt der Verdingungsunterlagen mit der Angebotserarbeitung. Die Kenntnis über die von ihm behaupteten Verstöße erlangte er also erst mehrere Tage nach dem Empfang der Verdingungsunterlagen. Unter diesen Voraussetzungen ist die am vorgebrachte Rüge als rechtzeitig anzusehen. 3

4 3. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat gemäß 97 Abs. 7 GWB einen Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren einhält. Die Würdigung des Sachverhaltes ergibt einen Verstoß gegen 17 Nr. 5 VOB/ A und 20 Nr. 1 Abs. 1 VOB/ A. Die Verstöße führen auch zu einer Rechtsverletzung des Antragstellers. a) Gemäß 17 Nr. 5 VOB/ A soll jeder Bewerber die Leistungsbeschreibung doppelt und alle anderen für die Preisermittlung wesentlichen Unterlagen in einfacher Ausfertigung erhalten. Die Bestimmung legt nicht fest, dass es sich um eine doppelte Papierausfertigung handeln muss. Mit der Übersendung der Verdingungsunterlagen einmal in Papierform und einmal per Datenträger hat der Antragsteller die Leistungsbeschreibung in doppelter Ausfertigung, wenn auch mittels unterschiedlicher Medien erhalten. Da die Datenträger in der dem Antragsteller vorliegenden Form aber nicht zu öffnen waren, konnte er für die Angebotserarbeitung lediglich die Papierform verwenden. Um eine Doppel-ausfertigung zu erhalten, hätte er selbst das Vervielfältigen des Exemplars vornehmen müssen. Dies ist schon wegen des Umfanges von ca. 800 Seiten nicht zumutbar und außerdem mit dem Sinn und Zweck des 17 Nr. 5 VOB/ A nicht vereinbar. Diese Regelung dient zum einen der Vereinfachung in der Handhabung (Ingenstau/ Korbion, 13. Auflage, A 17 Rdn. 43). Zum anderen ist die doppelte Versendung vor dem Hintergrund vorgesehen, dass sich der Bieter für den Fall der Zuschlagserteilung in hinreichender Art und Weise auf die Ausführung der Leistung vorbereiten kann (aao). Dazu verbleibt das Zweitexemplar des erarbeiteten Angebotes beim Bieter. Im vorliegenden Fall ist daher ein Verstoß gegen die Regelung des 17 Nr. 5 VOB/ A festzustellen. Der Verstoß führt auch zu einer Rechtsverletzung des Antragstellers. Die Regelung dient der Gewährleistung eines umfassenden Wettbewerbs, der den eigentlichen Zweck eines Vergabeverfahrens darstellt und hat somit bieterschützenden Charakter. Das Argument der Vergabestelle, es sei davon auszugehen, dass die Teilnehmer an öffentlichen Ausschreibungen üblicherweise mit der entsprechenden Software ausgerüstet seien, überzeugt nicht. Es handelt sich dabei um eine bloße Annahme, die den Versand der Programmdiskette Angebot nicht entbehrlich macht. Zur Gleichbehandlung aller Bieter ist es erforderlich, die Programmdiskette unaufgefordert den Datenträgern beizufügen, damit alle Bieter bereits mit Übersendung der Verdingungsunterlagen in die Lage versetzt werden, ein Angebot per Diskette zu erarbeiten. Dies gilt insbesondere in dem Fall, in dem Datenträger die zweite Ausfertigung der Verdingungsunterlagen gemäß 17 Nr. 5 VOB/ A darstellen. Mit der Nichtbeifügung der benötigten Programmdiskette hat die Vergabestelle gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des 8 Nr.1 VOB/ A verstoßen. Ungeachtet dieses Verstoßes war der Antragsteller aber nicht daran gehindert, ein Angebot abzugeben, da er die Verdingungsunterlagen einmal in schriftlicher Form besaß, auch wenn damit ein größerer Aufwand verbunden gewesen wäre, da die Vervielfältigung vom Antragsteller selbst hätte durchgeführt werden müssen. b) Weiterhin liegt ein Verstoß gegen 20 Nr. 1 Abs. 1 VOB/ A vor. Nach dieser Regelung, die auch für Vergabeverfahren gemäß 1a VOB/ A gilt, darf für die Leistungsbeschreibung und die anderen Unterlagen eine Entschädigung gefordert werden, die die Selbstkosten der Vervielfältigung nicht überschreiten darf. Entsprechend der in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Aufwandskalkulation wurde von der Vergabestelle für die Verdingungsunterlagen ein Preis von 0,38 DM pro DIN A 4- Seite angesetzt. Die Rückrechnung mittels dieses Seitenpreises ergibt für ca. 800 Seiten einen Preis von 304,- DM. Die Differenz begründete die Vergabestelle in der mündlichen Verhandlung mit der nachträglichen Minderung des Umfangs des Leistungsverzeichnisses. Eine Anpassung des Kostenbeitrages an den verringerten Umfang erfolgte jedoch nicht. Damit beträgt der Selbstkostenbetrag für das Kopieren von ca. 800 Seiten Leistungsverzeichnis ganz offensichtlich nicht 395,- DM. Selbst unter Zugrundelegung des Seitenpreises der Vergabestelle übersteigt die Entschädigung die Selbstkosten der Vervielfältigung. Darüber hinaus ist der Seitenpreis von 0,38 DM pro Einzelblatt nicht nachvollziehbar. Die Kosten sind unterteilt nach Personalkosten, Gerätekosten, Materialkosten, Umlagekosten für Verwaltung, Energie und Sonstiges sowie Fremdkopierleistungen. Die einzelnen Kostenarten enthalten zum Teil prozentuale Ansätze, die von der Vergabekammer weder der Höhe noch dem Grunde nach nachvollzogen werden konnten. Die Vergabestelle konnte mit den vorgelegten Unterlagen und der Sachverhaltsdarstellung nicht nachweisen, dass es sich bei einem Preis von 0,38 DM pro Blatt um die Selbstkosten der Vervielfältigung handelt. Der Betrag kann aufgrund des fehlenden Nachweises der Höhe nach nicht akzeptiert und somit für eine Ermittlung der tatsächlichen 4

5 Selbstkosten gemäß 20 Nr. 1 Abs. 1 VOB/ A nicht herangezogen werden. Im übrigen hat die Vergabekammer Zweifel an der Angemessenheit dieses Betrages. Der festgestellte Verstoß gegen 20 Nr. 1 Abs. 1 VOB/ A hat auch zu einer Rechtsverletzung aller anderen Bewerber geführt, die einen Beitrag in Höhe von 395,- DM an die Vergabestelle überwiesen haben. Gemäß 114 Abs. 1 GWB trifft die Vergabekammer geeignete Maßnahmen, um die festgestellten Rechtsverletzungen zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Aus diesem Grund wird der Vergabestelle aufgegeben, dem Antragsteller sowie allen Bewerbern den durch die Rechtsverletzung entstandenen Schaden zu ersetzen. Der Schaden ergibt sich aus der Differenz zwischen der gezahlten Entschädigung und dem den Selbstkosten der Vervielfältigung tatsächlich entsprechenden Betrag. Zur Ermittlung der Selbstkosten für die Vervielfältigung der Verdingungsunterlagen werden mangels anderer Anhaltspunkte die seit dem für die Staatshochbauverwaltung des Landes Sachsen- Anhalt geltenden Richtsätze für die Entschädigung für Ausschreibungsunterlagen zugrunde gelegt. Bei diesen Werten handelt es um Einzelblattpreise, die nach haushälterischen Gesichtspunkten in Anlehnung an die in den letzten Jahren angefallenen Kosten aller Staatshochbauämtern des Landes ermittelt wurden. Sie erscheinen der Vergabekammer angemessen. Danach ist für ein einseitig beschriebenes A 4- Blatt (weiß) ein Kostenbeitrag von 0,25 DM anzusetzen, für ein einseitiges A 4- Blatt (farbig) können 0,30 DM in Ansatz gebracht werden. Die Vergabekammer hat einen Umfang der Verdingungsunterlagen von 796 weißen und 20 farbigen Seiten ermittelt. Demnach ist auf der Grundlage der o.a. Einzelblattpreise eine Entschädigung von 205,-DM festzusetzen. Der Rückzahlungsbetrag beläuft sich somit auf 190,- DM. c) Für die vom Antragsteller geforderte Aufhebung der Ausschreibung liegen die Voraussetzungen nicht vor. Eine Ausschreibung kann nur aufgehoben werden, wenn gemäß 26 Nr. 1 VOB/ A kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht oder die Verdingungsunterlagen grundlegend geändert werden müssen oder wenn andere schwerwiegende Gründe bestehen. Diese Aufzählung ist als abschließend zu betrachten (Ingenstau/ Korbion, 13. Auflage, A 26 Rdn. 3). Anhaltspunkte für eine Aufhebung gemäß 26 Nr. 1 a und b VOB/ A liegen nicht vor. An die Prüfung, ob ein schwerwiegender Grund gemäß 26 Nr. 1 c VOB/ A vorliegt, der eine Aufhebung des Vergabeverfahrens rechtfertigt, sind strenge Anforderungen zu stellen. Die Gründe müssen auf jeden Fall so gravierend sein, dass eine Zuschlagserteilung nicht zulässig oder dem Auftraggeber nicht zumutbar ist (Dähne/ Schelle, VOB von A-Z, 2. Auflage 1994, S.689 zu schwerwiegende Aufhebungsgründe ). Die im Zuge dieses Nachprüfungsverfahrens festgestellten Verstöße gegen die Vergabebestimmungen führen weder zu einer Unzulässigkeit noch zu einer Unzumutbarkeit der Zuschlagserteilung und rechtfertigen daher keine Aufhebung. Der Schädigung der Interessen der Bieter durch die Abforderung eines zu hohen Kostenbeitrages wird durch die festgelegte Rückzahlung Rechnung getragen. Im Übrigen wurde festgestellt, dass der Antragsteller ein Angebot hätte einreichen können und somit als Bieter eine objektive Chance auf die Zuschlagserteilung hätte erlangen können. Gründe für eine Aufhebung bestehen nicht. III. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf 128 Abs. 2 und 3 GWB. Auch wenn der Antragsteller mit seinem Antrag auf Aufhebung der Ausschreibung nicht durchdringen konnte, sind die Kosten der Vergabestelle vollumfänglich aufzuerlegen. Die Vergabekammer hat Rechtsverletzungen des Antragstellers gemäß 114 Abs. 1 GWB im Nachprüfungsverfahren festgestellt. Von daher ist der Antrag als begründet anzusehen. Die Vergabestelle hat als unterliegende Partei die Kosten des Verfahrens zu tragen (so auch 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss VK 2-24/99). Die Höhe der Gebühren bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Vergabeverfahrens. 5

6 Als Grundlage für die Ermittlung der Kosten wird der Angebotspreis des Mindestfordernden der vorliegenden Angebote angesetzt. Dieses beträgt...dm. In Anlehnung an die von den Vergabekammern in Sachsen- Anhalt eingeführte Gebührentabelle ergibt sich durch Interpolation eine Gebühr von 5.290,- DM. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Naumburg, Domplatz 10, Naumburg, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Luda- Rudel Roos Henke 6