2. Vergabekammer des Bundes VK 2-104/13. Beschluss. In dem Nachprüfungsverfahren. - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: gegen

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1 2. Vergabekammer des Bundes VK 2-104/13 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren [ ], Verfahrensbevollmächtigte: [ ], - Antragstellerin - gegen [ ], Verfahrensbevollmächtigte: [ ], - Antragsgegnerin - [ ], Verfahrensbevollmächtigte: [ ], - Beigeladene zu 1) - [ ], - Beigeladene zu 2) - Verfahrensbevollmächtigte: [ ], wegen der Vergabe [ ] ; Lose 1, 3, 4, 5 und 6, hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, den hauptamtlichen Beisitzer Regie-

2 - 2 - rungsdirektor Zeise und den ehrenamtlichen Beisitzer Hagen auf die mündliche Verhandlung vom 19. November 2013 am 26. November 2013 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1) und zu 2). 3. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1) und zu 2) wird für notwendig erklärt. Gründe: I. Die Antragsgegnerin (Ag) führt ein Verhandlungsverfahren über die Vergabe von Sicherheitsdienstleistungen [ ] durch. Die zu vergebende Leistung gliedert sich in acht Lose. Streitgegenständlich sind im vorliegenden Verfahren die Lose 1, 3, 4, 5 und 6. In den Losen 2, 7 und 8 ist die Antragstellerin (ASt) Zuschlagsdestinatär. Die Verfahrensbeteiligten streiten über die Offenlegung der für die Kalkulation der Angebote bzw. jedenfalls der ex-post Kontrolle der Angebote in preislicher Hinsicht erforderlichen Angaben und den Teilnehmerkreis der von der Ag durchgeführten sog. strukturierten Verhandlungsrunden, des Weiteren über die Frage, inwieweit Praktikanten zum Einsatz bei der Auftragsausführung kommen dürfen. 1. Zur Vorbereitung dieser Verhandlungsrunden wurde den Bietern per vom 5. August 2013 ein sog. Kommunikationspapier mit den Regeln für die Durchführung der Verhandlungsrunden übersandt. Auf Seite 9 heißt es (u.a.) Unentschieden Regel: Die Teilnehmer beim Unentschieden werden aufgefordert, innerhalb eines [von der Ag] festgelegten Zeitfensters ein einmaliges Angebot für die von Ihnen angebotenen Lose abzugeben. Dabei darf der individuelle, durch [die Ag] festgelegte Schwellenwert je Los, nicht unterschritten werden. Der Teilnehmer mit dem günstigsten Bewertungspreis ist Sieger des Unentschieden. [Hervorhebung im Original]

3 - 3 - Auf Seite 2 des Kommunikationspapiers wird zudem ausgeführt, dass alle Gebote die vorgeschriebene Tarifstelle, die gesetzlichen Zuschläge und die sonst geforderten Segmente je Los berücksichtigen [müssen]; in der Verhandlung dürfen die [von der Ag] festgelegten Schwellenwerte je Los nicht unterschritten werden. Aufgrund eines Versehens wurde die von der Ag für die Übersendung vorgesehene finale Version des Kommunikationspapiers den Bietern nicht übermittelt. In dieser war ausweislich der Vergabeakte hinsichtlich des Schwellenwertes vorgesehen: Sollte der individuelle, durch [die Ag] festgestellte Schwellenwert je Los, unterschritten werden, wird der Bieter gebeten, ein höheres Angebot abzugeben. In dem den Vergabeunterlagen beigefügten Musterrahmenvertrag (dort Anlage 6) heißt es unter Ziffer 3.2 zur Personalauswahl: Der Auftragnehmer darf zur Durchführung des Auftrages nur festangestelltes Personal, das mindestens folgende Kriterien erfüllt, beschäftigen: - Ständiger Wohnsitz in den Staaten der EU bzw. EFTA, - Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift in einem angemessenen Niveau - Polizeiliches Führungszeugnis In den von Bietern auszufüllenden Preisblättern der einzelnen Lose wurden von der Ag die jeweils geltende Tarifgruppe für das einzusetzende Personal durch Verweis auf den einschlägigen Tarifvertrag des BDSW-NRW sowie weitere Anforderungen an die Qualität des Personals, u.a. die Festanstellung und die Sachkundeprüfung nach 34a GewO, ausgewiesen. In der an die Bieter gerichtete Angebotsaufforderung vom 24. Juni 2013 war als Zuschlagstermin der 15. Oktober 2013 genannt. Nach der Teilnahme am Bietergespräch vom 30. Juli 2013 gab die ASt ihre Angebote für alle Lose ab. Im Anschluss an die Verhandlungsrunden vom 11. und 12. September 2013 rügte die ASt am 18. September 2013 die Nichtbekanntgabe der individuell festgelegten Schwellenwerte je Los, unter denen ein Zuschlag seitens der Ag nicht erfolgen sollte. Zudem wurde gerügt, dass den Bietern erst am zweiten Verhandlungstag

4 - 4 - weiterführende Informationen über den Einsatz von Praktikanten gegeben wurden. Eine schriftliche Bestätigung dieser Informationen wurde nicht abverlangt und den Leistungsverzeichnissen und im Musterrahmenvertrag ist diesbezüglich nichts zu entnehmen. Eine Rechtsgrundlage für nicht abrechenbare Praktikantenstunden ist somit aus unserer Sicht nicht geschaffen. Mit vom 26. September 2013 informierte die Ag die ASt nach 101a GWB darüber, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden könne, weil sie unter Berücksichtigung der festgelegten Bewertungskriterien nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot abgegeben habe. Stattdessen sei vorgesehen, den Zuschlag für die Lose 1 und 3 an die Bg zu 1) sowie für die Lose 4, 5 und 6 an die Bg zu 2) zu erteilen. Die Verträge sollten ausweislich der nicht vor dem geschlossen werden. Am 7. Oktober 2013 fand ein Aufklärungsgespräch zwischen der ASt und der Ag über die erhobenen Rügen statt. Im Anschluss daran rügte die ASt mit Schreiben vom 11. Oktober 2013 erneut die bereits geltend gemachten Verfahrensfehler. Erweitert wurde die Rüge um den Umstand, dass einer der vier erstplatzierten Bieter an der Verhandlung nicht teilgenommen habe und unklar sei, wie sich dies auf das Vergabeverfahren ausgewirkt habe. Die Ag wies mit Schreiben vom 15. Oktober 2013 die erhobenen Vergabeverstöße zurück und half der Rüge nicht ab. Sie teilte zudem mit, dass die Zuschläge bereits am 8. Oktober 2013 an die bereits benannten Bieter erteilt worden seien. Mit Schreiben vom 16. Oktober 2013 rügte die ASt, dass die Zuschläge entgegen des in der Mitteilung nach 101a GWB angekündigten 1. Januar 2014 bereits am 8. Oktober 2013 erteilt worden seien. Die Ag wies auch diese Rüge am darauffolgenden Tag zurück. 2. Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 30. Oktober 2013 beantragte die ASt bei der Vergabekammer des Bundes die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Die Übermittlung des Nachprüfungsantrags an die Ag hat die Vergabekammer am selben Tag veranlasst. a) Die ASt ist der Auffassung, dass die bereits erteilten Zuschläge der Zulässigkeit ihres Antrages nicht entgegen stünden. Denn die Verträge seien gemäß 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB unwirksam. Der ASt sei mit Schreiben vom 15. Oktober 2013 mitgeteilt worden, dass am 8. Oktober 2013 die Zuschläge erteilt worden seien. Bis zu diesem Zeitpunkt sei die ASt davon ausgegangen, dass die Verträge erst am 1. Januar 2014 geschlossen werden sollten. So habe jedenfalls die Mitteilung gemäß 101a GWB

5 - 5 - gelautet. Allein auf Basis dieser Mitteilung sei der Verstoß des erfolgenden Vertragsschlusses zu einem früheren Zeitpunkt nicht erkennbar gewesen. Auf die E- Mail vom 26. September 2013 komme es daher bei der Berechnung der 30-Tagesfrist für die Stellung des Nachprüfungsantrags nicht an. Der Gesetzgeber habe die Angabe des frühestmöglichen Zeitpunktes für den Vertragsschluss, der gemäß 13 VgV als Vorläuferregelung zu 101a GWB noch nicht anzugeben gewesen sei, explizit mit in 101a GWB aufgenommen. Daher liege nicht nur ein Verstoß gegen eine bloße Formvorschrift, sondern ein Verstoß gegen eine zwingend zu machende Angabe vor. Die Ausführungen der Bg zu 1) zu der zu 13 VgV a. F. ergangenen Rechtsprechung gingen daher fehl. Auch der Verweis auf den im Angebotsaufforderungsschreiben als Zuschlagstermin angegebenen 15. Oktober 2013 verfange nicht. Zum einen ersetze diese Information nicht die erforderliche Mitteilung nach 101a GWB. Zum anderen habe die Ag auch diesen Termin nicht gewahrt, sondern bereits am 8. Oktober 2013 zugeschlagen. Ohnehin stellten derartige Angaben nur unverbindliche Schätzungen dar, denen keine Rechtsverbindlichkeit zukomme. Die ASt sei auch antragsbefugt. Angesichts der Nichtmitteilung des festgesetzten Schwellenwertes im Nachgang zu den Verhandlungen könne nicht ausgeschlossen werden, dass Bieter Zuschläge erhalten hätten, obwohl deren Angebotspreis den festgelegten Schwellenwert unterschreite. Ohne Mitteilung des Wertes könne die ASt nicht die Einhaltung der Untergrenzen kontrollieren und werde daher in ihren Rechtsschutzmöglichkeiten beschränkt. Unerheblich für diese Rechtsverletzung zu ihren Lasten sei, ob ein Bieter bei Unterschreitung ausgeschlossen werden müsse oder er aber Gelegenheit erhalte, ein neues Angebot abzugeben. In anderen Regionalbereichen der Ag seien bei vergleichbaren Ausschreibungen die jeweiligen Schwellenwerte den Bietern im Rahmen der strukturierten Verhandlungen mitgeteilt worden. Von dieser Vorgehensweise weiche die Ag bei dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren ab. Daher sei zu vermuten, dass dies nicht ohne Grund geschehe, weshalb eine Überprüfung der Zuschlagserteilung durch die ASt durch Bekanntgabe des Wertes aus Transparenzgründen ermöglicht werden müsse. Mit diesem Vortrag sei die ASt auch nicht präkludiert, weil es ihr nicht primär auf die Offenlegung des Wertes für die Kalkulation des Angebots ankomme; hierfür sei der Schwellenwert für die ASt nicht relevant gewesen. Es gehe ihr vielmehr darum, die Angebote der anderen Bieter bzw. des jeweiligen Zuschlagskandidaten auf die Einhaltung dieser Schwellenwerte

6 - 6 - überprüfen zu können. Die Verweigerung auch der nachträglichen Offenlegung sei ihr erst am 7. Oktober 2013 mitgeteilt worden. Dies habe sie am 11. Oktober 2013 gerügt, was zur Nichtabhilfemitteilung vom 15. Oktober 2013 geführt habe. Damit habe sie unverzüglich gerügt und durch die Antragstellung vom 30. Oktober 2013 auch die 15- Tages-Frist des 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB eingehalten. Dass bei der Preiskalkulation Praktikanten und Auszubildende keine Berücksichtigung finden sollten, sei erst am zweiten Tag der Verhandlungen mitgeteilt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei die Kalkulation jedoch schon abgeschlossen gewesen, so dass die Bieter nicht mehr darauf hätten reagieren können. Zwar habe die ASt selbst nicht mit Praktikanten und Auszubildenden kalkuliert. Sie könne jedoch nicht ausschließen, dass andere Bieter diese Gruppen kalkulatorisch berücksichtigt hätten, wodurch der ASt ein Schaden entstanden wäre. Es sei zu vermuten, dass die Ag nicht ohne Grund das Verbot, mit Praktikanten und Auszubildenden zu kalkulieren, ausdrücklich vor der Verhandlung angesprochen habe. Der Einsatz von Praktikanten und Auszubildenden ermögliche die Abgabe deutlich günstigerer Preise, was etwa die Beigeladenen zu 1) und zu 2) (Bg zu 1), Bg zu 2)) für niedrigere Angebotspreise hätten nutzen können. In der Sache wären Praktikanten und Auszubildende mangels eines eindeutigen Verbots in der Leistungsbeschreibung auch durchaus zulässigerweise einsetzbar für die Auftragsausführung. Weder die Abforderung einer Tariftreueerklärung, die Vorgabe von Tarifgruppen für das im jeweiligen Los einzusetzende Personal, die Forderung nach einer Festanstellung noch die sonstigen Qualifikationsanforderungen an das Personal stünden deren Einsatz entgegen. Auch Auszubildende unterfielen dem Tarifvertrag, der ausdrücklich eine Ausbildungsvergütung enthalte. Je nach Dauer und Anstellungsmodalitäten könnten durchaus auch Praktikanten und Auszubildende die gewerberechtlich erforderliche Sachkundeprüfung ablegen und eine Freigabe für die Aufnahme der Tätigkeit erhalten. Der Einsatz von Praktikanten/Auszubildenden sei darüber hinaus marktüblich. Die Nichtteilnahme eines Bieters an den Verhandlungen sei in den Vergabeunterlagen nicht ausreichend geregelt worden. So sei unklar, ob für den Ferngebliebenen eventuell ein bislang nicht zugelassener Bieter nachrücken könne oder nicht. Die ASt beantragt:

7 Es wird festgestellt, dass der Zuschlag im Vergabeverfahren "[ ]" auf die Lose 1, 3, 4, 5 und 6 unwirksam ist. 2. Die Ag wird verpflichtet, das Vergabeverfahren "[ ]" bezüglich der Lose 1, 3, 4, 5 und 6 in den Zustand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen. 3. Der ASt wird Einsicht in die Vergabeakten gewährt. 4. Die ASt [sic!] trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens, einschließlich der erforderlichen Aufwendungen der ASt zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung. 5. Die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird für notwendig erachtet. b) Die Ag beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen, 2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag für notwendig zu erklären. Die Ag ist der Auffassung, der Antrag sei schon unzulässig. Denn sie habe am 8. Oktober 2013 wirksam den Zuschlag in den streitbefangenen Losen erteilt. Die ASt könne sich auf die Unwirksamkeit der Zuschlagserteilung nicht mehr berufen, weil die Frist von 30 Tagen ab Kenntnis des Verstoßes nach 101b Abs. 2 GWB zum Zeitpunkt der Einreichung des Nachprüfungsantrags am 30. Oktober 2013 längst verstrichen gewesen sei. Der Verstoß gegen 101a GWB liege darin, dass die Ag nicht den frühestmöglichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses, sondern aufgrund einer Verwechslung vielmehr den Zeitpunkt des Beginns der Vertragsdurchführung, somit den 1. Januar 2014, angegeben habe. Bereits auf den ersten Blick ergebe sich somit aus der Mitteilung, dass eine Frist von über drei Monaten nicht den Vorgaben des 101a GWB (10- bzw. 15-Tages-Frist) entspreche. Überdies sei der ASt bereits aus der Angebotsaufforderung vom 24. Juni 2013 bekannt gewesen, dass die Zuschläge bis zum 15. Oktober 2013 erfolgen sollten. Zu diesem Zeitpunkt habe auch die Bindefrist für die Angebote geendet, eine Bindefristverlängerung sei nicht verlangt worden. Damit habe die ASt mit Übersendung des Schreibens nach 101a GWB vom 26. September 2013 Kenntnis vom Verstoß der Ag gehabt, so dass die 30-Tages-Frist am 26. Oktober 2013

8 - 8 - abgelaufen sei. Der am 30. Oktober 2013 eingereichte Nachprüfungsantrag sei deshalb unzulässig. Darüber hinaus habe die ASt die angeblichen Mängel des 101a-Schreibens auch nicht unverzüglich nach dessen Erhalt gerügt. Die ASt sei auch nicht antragsbefugt. Es sei nicht erkennbar, inwiefern die ASt durch die von ihr monierten Vergaberechtsverstöße in ihren Rechten verletzt worden sei. Im Einzelnen: Ein Unterschreiten des den Bietern nicht bekannt gegebenen Schwellenwertes sei für diese ohne Belang gewesen, weil das Unterschreiten des Wertes durch ein Angebot unterstellt dies nur zu einer Aufforderung seitens der Ag geführt hätte, den Angebotspreis anzuheben (S. 9 des Kommunikationspapiers in der neuen Version). Ein Schadenseintritt sei daher von Vornherein ausgeschlossen. Zwar sei den Bietern eine veraltete Version des Kommunikationspapiers übermittelt worden, welches keinen Hinweis auf die Rechtsfolge bei Unterschreiten des Schwellenwertes beinhalte. Aber auch diese enthalte an keiner Stelle die Androhung des Ausschlusses bei Unterschreitung des Schwellenwertes. Ein Ausschluss, wie ihn die ASt zu ihren Lasten vermeintlich befürchtet habe bzw. nach ihrem neueren Vortrag gegen die anderen Bieter geltend mache, wäre demzufolge vergaberechtlich unzulässig gewesen. Dies alles sei ohnehin nur eine theoretische Überlegung, weil tatsächlich kein Bieter den Schwellenwert unterschritten habe. Ein Unterschreiten wäre ohnehin nur dann möglich gewesen, wenn ein Bieter in Abweichung von den vorgegebenen Tarifgruppen angeboten hätte. Dann wäre er aber auch schon wegen Abweichung von den Vergabeunterlagen auszuschließen gewesen. Die Ag habe alle Bieter auf die Berechnung der Stundenverrechnungssätze hin überprüft und geringfügige Auffälligkeiten in den jeweiligen Bietergesprächen besprochen und geklärt. Im Ergebnis hätten alle Bieter die Vorgaben beachtet. Die Zuschläge erfolgten in allen Losen oberhalb des errechneten Schwellenwertes. Den Bietern sei der Schwellenwert auch nicht zur Kontrolle des Angebotsverhaltens der anderen Bieter zur Verfügung zu stellen gewesen. Die nachträgliche Kontrolle berühre nicht mehr die Zuschlagschancen des Angebots der ASt. Eine derartige Kontrollfunktion komme den Bietern und somit auch der ASt nicht zu, da dies den Geheimwettbewerb eklatant verletzen würde. Die Gewähr für die Einhaltung des Preisabstandes und die Einhaltung der Vorgaben trage die Ag, gegebenenfalls auch die Nachprüfungsinstanzen, nicht jedoch die Bieter.

9 - 9 - Die Behauptung der ASt, die Ag habe erst am zweiten Verhandlungstag der strukturellen Verhandlungen mitgeteilt, dass Praktikanten nicht eingesetzt werden dürften, sei bereits in tatsächlicher Hinsicht falsch. Ausweislich der vorgegebenen Prämissen für die Kalkulation (Einhaltung des aktuellen Tarifvertrages mit den vorgegebenen Lohngruppen) hätten bei der Ermittlung der Stundenverrechnungssätze von vornherein keine Praktikanten/Auszubildende einkalkuliert werden dürfen. Bereits aus dem Rahmenvertrag und den Leistungsverzeichnissen sei daher die Vorgabe Kalkulation ohne Praktikanten/Auszubildende klar gewesen. Die verfahrensbeteiligten Bieter hätten demzufolge auch alle anforderungsgerecht kalkuliert, so dass nicht zu erkennen sei, wie die ASt durch einen wiederholenden Hinweis auf die Kalkulationsanforderungen in den Verhandlungen in ihren Rechten verletzt worden sein könnte. Unerfindlich sei schließlich auch, wie sich die Nichtteilnahme anderer Bieter an den Verhandlungsrunden negativ auf die Zuschlagsposition der ASt hätte auswirken können. Die Teilnahme sei ausweislich der Vergabeunterlagen freiwillig gewesen. Entscheide sich ein Bieter gegen die Teilnahme, begebe er sich lediglich der Möglichkeit, seinen Angebotspreis anzupassen. Dies berühre indes nicht die Rechtsposition der ASt. Im Gegenteil verbessere sich die Position, weil ein Konkurrent weniger seine Preise anpassen könne. Insofern sei der Vorwurf schon unschlüssig. Der Vortrag der ASt sei auch präkludiert. So sei der ASt seit Übersendung des Kommunikationspapiers per am 5. August 2013 bekannt gewesen, dass ein Schwellenwert von der Ag festgesetzt worden sei. Die ASt habe aber erst nach den Verhandlungen vom 11./12. September 2013 mit Schreiben vom 18. September 2013 die fehlende Bekanntgabe dieses Wertes moniert. Dies sei keinesfalls als unverzügliche Rügeerhebung anzusehen. Am 7. Oktober 2013 habe die Ag in einem Bietergespräch zudem erklärt, der diesbezüglichen Rüge nicht abhelfen zu wollen, so dass der Nachprüfungsantrag spätestens bis zum 22. Oktober 2013 hätte gestellt werden müssen. Die Antragstellung am 30. Oktober 2013 sei verfristet. Die angeblich zu späte Mitteilung, dass Praktikantenlöhne bei der Kalkulation nicht in Ansatz zu bringen seien, habe die ASt überhaupt nicht gerügt. Das Schreiben vom 18. September 2013 lasse nicht erkennen, worin die Abhilfe in Bezug auf den zu unterlassenden Einsatz von Praktikanten/Auszubildenden seitens der Ag bestehen

10 solle, zumal diese Informationen bereits in den Vergabeunterlagen enthalten gewesen seien. Aus den genannten Gründen sei der Antrag jedenfalls auch unbegründet. c) Die Bg zu1) und zu 2) wurden mit Beschluss vom 6. November 2013 zum Verfahren hinzugezogen. Die Bg zu 1) schließt sich den Anträgen der Ag an. Die Beigeladene zu 1) hält den Nachprüfungsantrag aufgrund des wirksam erteilten Zuschlags für unzulässig. Eine etwaige Selbstbindung der Ag dahingehend, dass sie aufgrund des in der Mitteilung nach 101a GWB ausgewiesenen 1. Januar 2014 den Zuschlag tatsächlich nicht vor diesem Termin hätte erteilen dürfen, stehe dem Vertragsschluss am 8. Oktober 2013 nicht entgegen. Der Verstoß liege in einer Abweichung von der objektiven Wartefrist, welche am 8. Oktober 2013 ablief, und nicht in einem Verstoß gegen die fehlerhaft falsch berechnete frühestmögliche Zuschlagsmöglichkeit. Auch die Rechtsmittelrichtlinien knüpften die Unwirksamkeitsfolge an die Unterschreitung der gesetzlichen Mindestfrist. Unter Geltung des 13 VgV a.f. ist dies auch mehrfach so entschieden worden. Allein die Einführung des 101b GWB mit der Folge der schwebenden Unwirksamkeit vermöge daran nichts zu verändern. Zudem habe die ASt diesen Fehler auch nicht unverzüglich gerügt. Der ihr aus der Angebotsaufforderung bekannte Zuschlagstermin (15. Oktober 2013) hätte bei der ASt die Erkenntnis auslösen müssen, dass der angekündigte Termin (1. Januar 2014) vollkommen widersprüchlich sei. Dies hätte die ASt unverzüglich nach Erhalt des 101a GWB - Schreibens rügen müssen. Darüber hinaus sei wie die Ag zu Recht ausführt die 30-Tagesfrist des 101b Abs. 2 GWB verstrichen. Die ASt könne zudem nicht darlegen, dass sie die behaupteten Verstöße hinweggedacht ein wirtschaftlicheres Angebot hätte abgeben können. Ein Schaden sei ihr daher nicht entstanden. Im Übrigen schließt sich die Bg zu 1) den Ausführungen der Ag zur Unbegründetheit bzw. Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags an.

11 d) Die Bg zu 2) beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen und 2. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Bg zu 2) für notwendig zu erklären. Die Bg zu 2) ist der Ansicht, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig. Die Zuschläge seien wirksam erteilt worden. Bereits mit der Angebotsaufforderung sei den Bietern mitgeteilt worden, dass der Zuschlag bis zum 15. Oktober 2013 erfolgen werde. Die Mitteilung vom 26. September 2013 hätte die ASt daher zu einer unmittelbaren Antragstellung veranlassen müssen. Darüber hinaus sei nicht erkennbar, inwiefern die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße die ASt in ihren Rechten verletzen könnten. Zudem habe die ASt die angeblichen Verstöße nicht unverzüglich gerügt. Das Vorbringen der ASt sei auch in der Sache unbegründet. Ein Unterschreiten des Schwellenwertes sei von der Ag an keiner Stelle der Vergabeunterlagen als Ausschlussgrund benannt worden. Im Gegenteil enthalte das Kommunikationspapier an anderer Stelle Ausschlussgründe, die jedoch nichts mit einer Schwellenwertunterschreitung zu tun hätten. Die Nichtmitteilung des Schwellenwertes habe daher mit der Kalkulation nichts zu tun, da selbst bei Unterschreiten der Bieter nur aufgefordert würde, ein höheres Angebot anzugeben. Auch sei die ASt materiell nicht in ihren Rechten verletzt worden, weil sie nicht ausgeschlossen worden sei. Bezüglich der Praktikanten sei angesichts der an das einzusetzende Personal gestellten Anforderungen schon aus den Vergabeunterlagen klar ersichtlich, dass nur festangestelltes Personal verwendet werden sollte. Die Bieter hätten Tariftreueerklärungen unterzeichnen und den geltenden Tarifvertrag mit vorgegebenen Tarifgruppen bei der Kalkulation der Stundenverrechnungssätze berücksichtigen müssen. Dies alles vertrage sich nicht mit dem Einsatz der Praktikanten und deren Berücksichtigung bei der Ermittlung der Stundenverrechnungssätze. Auch könnten Praktikanten gar nicht eingesetzt werden, weil jeder Mitarbeiter eines Sicherheitsdienstes nur nach einer erfolgreichen Eignungsprüfung nach 34a GewO eingesetzt werden dürfte. Diese Prüfungen dauerten mehrere Wochen, so dass die Praktikumszeit in der Regel verstrichen sein dürfte, bevor der Praktikant überhaupt einsetzbar wäre. Daher könnten Praktikanten allenfalls begleitend eingesetzt werden, was jedoch nicht kalkulationsrelevant wäre.

12 Der ASt und den Bg zu 1) und zu 2) wurden unter Wahrung der jeweiligen Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen teilweise Einsicht in die Vergabeakte gewährt. In der mündlichen Verhandlung vom 19. November 2013 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte vorzubringen und mit der Kammer zu erörtern. Auf die Schriftsätze der Beteiligten, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie die von der Ag übermittelten Vergabeakten wird ergänzend Bezug genommen. II. Der überwiegend zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. 1. Der Nachprüfungsantrag ist größtenteils zulässig. a) Der einschlägige Schwellenwert gemäß 100 Abs. 1, 127 GWB ivm. 1 Abs. 2 SektVO ist überschritten. Der Nachprüfungsantrag richtet sich auch gegen einen dem Bund zuzurechnenden öffentlichen Auftraggeber im Sektorenbereich. b) Der Statthaftigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch nicht entgegen, dass die Zuschläge in den streitbefangenen Losen bereits erteilt worden sind ( 114 Abs. 2 GWB), denn die Zuschläge sind unter Verstoß gegen 101a GWB geschlossen worden und damit waren sie zunächst schwebend wirksam (dazu sub. aa). Mit ihrem Nachprüfungsantrag kann die ASt auch die Unwirksamkeit der Zuschläge angreifen, da die Frist des 101b Abs. 2 S. 1 GWB bei Stellung des Nachprüfungsantrags am 30. Oktober 2013 noch nicht verstrichen war (dazu sub. bb)). aa) Die Ag hat gegen 101a GWB verstoßen, indem sie entgegen ihrer Ankündigung in der Mitteilung vom 26. September 2013, die Verträge frühestens am 1. Januar 2014 schließen zu wollen, tatsächlich den (jeweiligen) Zuschlag in den streitbefangenen Losen bereits am 8. Oktober 2013 erteilt hat. Gemäß 101a Abs. 1 S. 1 GWB hat der Auftraggeber diejenigen Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, (u.a.) über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses in Textform zu informieren. Dies hat die Ag durch die Angabe des Vertragsdurchführungszeitpunktes (1. Januar 2014) nicht getan. Der Argumentation der Bg zu 1), wonach auch bei Angabe eines falschen frühestmöglichen Zeitpunkts für die Erteilung des Zuschlags dieser durchaus erteilt werden kann, solange nur die

13 gesetzlich angeordnete Wartezeit eingehalten wird, kann sich die Kammer aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung, dass über den frühesten Zeitpunkt zu informieren ist, nicht anschließen (vgl. zum analogen Problem des Fehlens der Angabe: Thüringer Oberlandesgericht, Beschluss vom 9. September Verg 4/10). Die von ihr herangezogenen Entscheidungen der Vergabekammern und Oberlandesgerichte sind sämtlich zur Vorgängernorm des 13 VgV a.f. ergangen, der gerade keine Pflicht zur Bekanntgabe des frühestmöglichen Zeitpunkts für den Vertragsschluss vorsah, so dass als Frist nur die gesetzliche Wartefrist für die Betrachtungen zur Verfügung stand. Die Verschärfung der Anforderungen gerade in Bezug auf den frühestmöglichen Zuschlagszeitpunkt als notwendige Information bei der Einführung des 101a Abs. 1 GWB muss sich vor dem Hintergrund des Normzwecks der Vorschrift auch dergestalt in der Rechtsfolge widerspiegeln, dass eine fehlerhafte Information über den frühesten Zeitpunkt des Vertragsschlusses an der Rechtsfolge der Norm also der lediglich schwebenden Wirksamkeit des Vertrages, der unter dem Vorbehalt des Eintritts der Unwirksamkeit bei rechtzeitiger Antragstellung nach 101b Abs. 1 lit. a), Abs. 2 GWB steht teilnimmt. Denn es geht gerade darum, den Bieter vor einer überraschenden und nicht mehr angreifbaren Zuschlagserteilung zu schützen, während er die mitgeteilten Gründe für den Nichterhalt des Auftrags prüfen kann, um sich im Ergebnis für oder gegen die Stellung eines Nachprüfungsantrags zu entscheiden. Das Abstellen auf die gesetzliche Wartefrist statt auf den in der 101a GWB-Mitteilung angekündigten, zeitlich später liegenden Zeitpunkt würde gerade diese Überraschungsentscheidung darstellen. Die gegenteilige Argumentation verfängt auch deshalb nicht, weil der Auftraggeber durchaus längere Fristen als die gesetzliche Wartefrist vorsehen und angeben kann; es gibt keine Verpflichtung, den Zuschlag unmittelbar nach Ablauf der Wartefrist zu erteilen, wenn dies auch der Regelfall sein dürfte. Solchen Unsicherheiten sollte aber durch die Angabe des frühesten Zeitpunkts, zu dem der Auftraggeber den Zuschlag entweder erteilen darf oder aber erteilen will, gerade vorgebeugt werden. bb) Auf diesen Verstoß kann sich die ASt auch berufen und damit die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Zuschläge herbeiführen. Die Frist des 101b Abs. 2 S. 1 GWB war zum Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht verstrichen. Vor dem Hintergrund des Art. 2f Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 2007/66/EG beginnt die 30-Tages-Frist nur dann zu laufen, wenn der Auftraggeber entweder eine Bekanntmachung über den

14 vergebenen Auftrag veröffentlicht und darin begründet hat, warum er den Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung vergeben hat (Spg. 1; vgl. auch grundlegend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. August 2012, Verg 15/12) oder aber wenn der öffentliche Auftraggeber die betroffenen Bieter über den Abschluss des Vertrages informiert hat, sofern die Information eine Zusammenfassung der einschlägigen Gründe nach Art. 41 Abs. 2 der Richtlinie 2004/18/EG enthält (Spg. 2). Die Ag hat der ASt am 15. Oktober 2013 mitgeteilt, dass die Zuschläge bereits am 8. Oktober 2013 erteilt worden seien. Selbst wenn man zugunsten der Ag unterstellt, die letztgenannte Alternative des Art. 2f Abs. 1 lit. a) der Richtlinie 2007/66/EG würde durch ihr Schreiben vom 15. Oktober 2013 erfüllt, setzte die Kenntnis vom Verstoß, den Zuschlag entgegen der Ankündigung im 101a-Schreiben, erteilt zu haben, auch erst zu diesem Zeitpunkt ein, wodurch wiederum die Frist in Gang gesetzt wurde. Die Stellung des Nachprüfungsantrags am 30. Oktober 2013 wahrte demzufolge die 30-Tages-Frist des 101b Abs. 1 Nr. 1 GWB. Auf die Nennung des Termins für die Zuschlagserteilung in der Angebotsaufforderung vom 24. Juni 2013 kommt es daher ebenso wenig an wie auf eine etwaige Erkennbarkeit der Verwechslung des Termins für die Zuschlagserteilung mit demjenigen des Beginns der Vertragsausführung im 101a GWB Schreiben seitens der ASt. Dies ist eine Frage der Wahrung der Rügeobliegenheit (siehe sub. d)). c) Die ASt ist auch überwiegend antragsbefugt ( 107 Abs. 2 GWB). Nach ihrem Vortrag könnte ihr durch die angeblich zu späte Information über den verbotenen Einsatz von Praktikanten/Auszubildenden ein Schaden dadurch entstanden sein, dass andere Bieter dies nicht (mehr) in ihrer Kalkulation berücksichtigen und somit das Angebot der ASt durch den verbotenen Einsatz von Praktikanten und Auszubildenden preislich unterbieten konnten. Theoretisch ebenfalls zu einem Schaden könnte geführt haben, dass der Zuschlag auf Angebote erfolgt ist, die unterhalb des von der Ag definierten Schwellenwertes lagen, was nach dem Verständnis der ASt vom Kommunikationspapier zu deren Ausschluss von den weiteren Verhandlungen oder jedenfalls zu einer preislichen Anhebung dieser Angebote hätte führen müssen.

15 Nicht schlüssig ist von der ASt dagegen der potentielle Schaden in Bezug auf die Nichtteilnahme eines Bieters an den Verhandlungsrunden dargelegt worden. Die mangelnde Konkurrenz kann sich für die ASt nur positiv auswirken, weil sich die Gefahr minimiert, von einem weiteren Bieter verdrängt und damit in der nächsten Verhandlungsrunde nicht mehr berücksichtigt zu werden. Mit den Bg zu 1) und 2) sind die Zuschläge in den streitgegenständlichen Losen zudem an Bieter gegangen, die aufgrund ihrer Platzierung ohnehin zu den strukturierten Verhandlungen eingeladen werden mussten, so dass sich die von der ASt befürchtete Verdrängung durch einen nachrückenden Bieter auch nicht realisiert hat. Ein Schadenseintritt im Sinne einer Verschlechterung der Zuschlagschancen ist daher schon mangels Kausalität des potentiellen Nachrückens ausgeschlossen. d) Die ASt ist ihrer Rügeobliegenheit nur partiell nachgekommen. Nicht vor Stellung des Nachprüfungsantrags gerügt wurde von der ASt die Nichtangabe des von der Ag festgelegten internen Schwellenwertes. Insofern ist die ASt präkludiert, weil sich die Festlegung eines Schwellenwertes sowie die Tatsache, dass dieser nicht beziffert worden war, erkennbar aus den Vergabeunterlagen (Seiten 2 und 9 des Kommunikationspapiers) ergab, 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB. Nur wenn man mit dem Vortrag der ASt in der mündlichen Verhandlung in dem Begehren, den Schwellenwert nach Abschluss der Verhandlungen für die nachträgliche Kontrolle einer ordnungsgemäßen Zuschlagserteilung eröffnet zu bekommen, einen in Abgrenzung zur Offenlegung für die Kalkulation eigenständigen Rügepunkt erkennen könnte, wäre mit der Rüge vom 11. Oktober 2013 der Rügeobliegeheit entsprochen worden. Ob eine derartige Trennbarkeit tatsächlich und rechtlich Platz greift, kann dahinstehen, weil die ASt in der Sache nicht mit ihrem Vortrag durchdringt (siehe dazu sub. 2 a)). Zugunsten der ASt geht die Kammer weiterhin davon aus, dass hinsichtlich der monierten Information über das Verbot des Einsatzes von Praktikanten und Auszubildenden am zweiten Verhandlungstag die etwas verklausulierten Ausführungen im Rügeschreiben vom 26. September 2013 den Anforderungen an eine Rüge (noch) entsprechen. Denn an eine Rüge ist nicht der für Nachprüfungsanträge geltende Maßstab des 108 Abs. 2 GWB anzulegen; es reicht vielmehr aus, dass der Antragsteller gegenüber dem Auftraggeber eine (Zwischen-) Entscheidung im Vergabeverfahren so konkret beanstandet, dass der Auftraggeber in die Lage versetzt wird, den beanstandeten Fehler zu erkennen und zu berichtigen (vgl. Dicks in:

16 Ziekow/Völlink, 107 Rn. 41, 53; Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 12. April 2013, VK 1 15/13). Grundsätzlich besteht auch eine Rügeobliegenheit in Bezug auf den Verstoß gegen 101a GWB, weil sich 107 Abs. 3 S. 2 GWB nur auf Verstöße gem. 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB bezieht (so Braun in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 2. Aufl., Rn. 87ff. zu 101b GWB; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 25. April 2012, VII-Verg 107/11 und vom 11. Januar 2012, VII-Verg 67/11). Dieser Obliegenheit ist die ASt auch nachgekommen, indem sie nach der Mitteilung vom 15. Oktober 2013, dass die Zuschläge am 8. Oktober 2013 erteilt worden seien, am darauffolgenden Tag den Verstoß gegen die Wartefrist gerügt hat. Dafür dass eine positive Kenntnis im Sinne des 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB bereits zu einem früheren Zeitpunkt vorlag, ist nichts ersichtlich. e) Die Frist des 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB ist gewahrt, wenn man nach dem oben Ausgeführten von einer Trennbarkeit der Offenlegungsforderung vor Angebotsabgabe/nach Angebotsabgabe ausgeht, weil dann auf die diesbezügliche Nichtabhilfemitteilung der Ag vom 15. Oktober 2013 für den Fristbeginn abzustellen ist. 2. Der Nachprüfungsantrag ist jedoch unbegründet. Der Antrag ist nicht allein deshalb begründet, weil die Mitteilung nach 101a GWB fehlerhaft war. Hinzu kommen muss eine Verletzung des Bieters in seinen Rechten (vgl. Glahs in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, Rn. 16 zu 101b GWB; Höß in: Heuvels/Höß/Kuß/Wagner, Vergaberecht Gesamtkommentar, Rn. 22 zu 101b GWB). Die von der ASt geltend gemachten Vergaberechtsverstöße liegen indes nicht vor, so dass die ASt durch die fehlerhafte Information nicht materiell beschwert ist. Die Ag musste weder den internen Schwellenwert ex-post bekannt geben (dazu sub. a)) noch die Bg zu 1) und zu 2) wegen der von der ASt vermuteten Berücksichtigung von Praktikanten und/oder Auszubildenden bei der Kalkulation des Angebotspreises ausschließen (dazu sub. b)). a) Soweit die ASt (isoliert betrachtet) die ex-post-veröffentlichung des von der Ag für jedes Los festgelegten Schwellenwertes begehrt, dringt sie mit ihrer Argumentation nicht durch. Es ist kein vergaberechtlicher Rechtssatz erkennbar, einem Bieter eine Überprüfungsmöglichkeit der Auskömmlichkeit der Angebotspreise des Zuschlagsdestinatärs zu ermöglichen. Im Normalfall, d.h. der Unkenntnis des Bieters vom Endangebotspreis seines Konkurrenten, kann ein Bieter schon im Ausgangspunkt in Ermangelung der Informationen keine

17 Unauskömmlichkeiten überprüfen. Daher üben die Rolle der Kontrollinstanz die Vergabenachprüfungsinstanzen aus, weil abgesehen von Bauvergabeverfahren die Angebotspreise der Bieter grundsätzlich der Geheimhaltung unterliegen. Die Information über die Höhe des Schwellenwertes ist auch für die Transparenz im Hinblick auf den von der ASt begehrten Rechtsschutz nicht erforderlich. Denn ein Ausschluss eines Bieters allein aufgrund einer Schwellenwertunterschreitung kommt im vorliegenden Verfahren ohnehin nicht in Betracht. Nach den Vorstellungen der Ag sollten Bieter, deren Angebote den Schwellenwert unterschreiten, aufgefordert werden, den Preis anzuheben. Es kann dahingestellt bleiben, ob ein derartiges Vorgehen vergaberechtskonform hätte erfolgen dürfen oder vielmehr dem Nachverhandlungsverbot unterliegt; jedenfalls war kein Ausschluss seitens der Ag geplant. Nach der den Bietern übersandten veralteten Version des Kommunikationspapiers galt diese Anhebungs-Regel indes nur beim Unentschieden, nicht beim Unterschreiten des Schwellenwertes. Selbst wenn man aus dem in der Verhandlung dürfen die [von der Ag] festgelegten Schwellenwerte je Los nicht unterschritten werden auf Seite 2 des Kommunikationspapiers in der irrtümlich übersandten veralteten Version einen Ausschlussgrund konstruierte, wäre ein Ausschluss nicht möglich gewesen. Bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten und um ein solches würde sich ein schwellenwertunterschreitendes Angebot handeln hat der Auftraggeber vor Ablehnung des Angebotes dieses zunächst zu prüfen (EuGH, Urteil vom 29. März 2012, Rs. C-599/10). Auch wenn bei den hier vorliegenden nachrangigen Dienstleistungen des Anhanges I B (Kategorie 23) 27 SektVO nicht anwendbar ist ( 4 Abs. 2 SektVO), wäre ein Ausschluss aufgrund einer willkürlich gesetzten Untergrenze ohne Prüfung des Verhältnis des Angebotspreises zur Leistung als Verstoß zumindest gegen den Wettbewerbs- und wohl auch gegen den Transparenzgrundsatz anzusehen. Denn einem Auftraggeber ist es verwehrt, einen automatisch wirkenden Ausschlussgrund auf der Grundlage eigener Kalkulationsannahmen zu kreieren und diesen gegen Niedrigpreisangebote ohne weitere Prüfung geltend zu machen. Die Angebotspreise bilden sich in der Wettbewerbssituation in den Unternehmen und nicht am Reisbrett des Auftraggebers. Darüber hinaus könnte sich die ASt auf das Vorliegen eines ungewöhnlich niedrigen Angebotes mangels Drittschutz auch gar nicht berufen. Nach der wohl h.m. entfaltet der Ausschlussgrund des hier nicht einmal unmittelbar anwendbaren 27 SektVO grundsätzlich keine bieterschützende Wirkung. Denn diese Vorschrift dient primär dem

18 Schutz des öffentlichen Auftraggebers (zur analogen Vorschrift des 19 EG Abs.6 VOL/A: Dicks in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VOL/A, 2. Aufl. (2011), 19 EG, Rn. 222 und Rn. 230). Eine bieterschützende Wirkung der Niedrigpreisangebotsprüfung zugunsten eines Mitbewerbers - hier der ASt - erkennt die Rechtsprechung regelmäßig allenfalls dann an, wenn das an den Auftraggeber gerichtete Gebot, wettbewerbswidrige Praktiken im Vergabeverfahren zu verhindern, den Ausschluss des als unangemessen niedrig gerügten Angebots gebietet. Dem unterfallen Angebote mit unangemessen niedrigem Preis, die in der zielgerichteten Absicht der Marktverdrängung abgegeben worden sind oder die zumindest die Gefahr begründen, dass bestimmte Wettbewerber vom Markt ganz (und nicht nur von einer einzelnen Auftragsvergabe) verdrängt werden. Genauso gehören dazu Angebote, bei denen die (niedrige) Preisgestaltung den Auftragnehmer voraussichtlich in so erhebliche Schwierigkeiten bringen wird, dass er den Auftrag nicht zu Ende ausführen kann, sondern die Ausführung abbrechen muss (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Oktober 2012, VII-Verg 17/12). Ob die Entscheidung des EuGH vom 29. März 2012 (Rs. C- 599/10) zu Art. 55 der Richtlinie 2004/18/EG dazu führt, dass sich ein Dritter stets auf die Vorschrift berufen kann, ist zweifelhaft (offen gelassen in OLG Düsseldorf, Beschluss vom 31. Oktober 2012, Verg 17/12). Denn in dem vom EuGH entschiedenen Fall ging es um den Schutz der Interessen desjenigen Bieters, dessen Angebot ausgeschlossen werden soll und nicht um den Schutz eines Dritten. Hierzu macht der EuGH keinerlei Ausführungen. Soweit er auf das Ziel der Unionsvorschriften zum öffentlichen Auftragswesen, unverfälschten, gesunden Wettbewerb in den Mitgliedstaaten zu gewährleisten, Bezug nimmt, tut er dies mit der Zielrichtung, dass Bieter nicht ohne angemessene Aufklärung ihres niedrigen Angebotspreises ausgeschlossen werden und damit der Wettbewerb um den betroffenen Auftrag möglicherweise grundlos reduziert würde. Die umgekehrte Zielrichtung, dass Bieter Anspruch auf Ausschluss ihrer Konkurrenten aufgrund ungewöhnlich niedriger Angebotspreise haben und damit die Anzahl der Wettbewerber reduziert wird, kann dem Urteil des EuGH hingegen nicht entnommen werden (Vergabekammer des Bundes, Beschlüsse vom 4. Januar 2013, VK 1 133/12 und 14. Oktober 2013, VK 2 86/13). Selbst wenn man annähme, dass der ASt ausnahmsweise ein subjektives Recht zustünde, käme ein Ausschluss der Bg zu 1) und zu 2) nicht in Betracht, weil diese keine unauskömmlichen Angebote abgegeben haben. Denn auch tatsächlich liegt der von der ASt vermutete Verstoß nicht vor. Im Rahmen der Amtsermittlung hat sich die Kammer davon überzeugt, dass die für den Zuschlag relevanten Bewertungspreise (bezogen auf alle acht Lose) in einem Abstand von knapp 5 % bis zu 13 % über dem jeweils individuell

19 festgelegten Schwellenwert liegen. Was die Betrachtung der Schwelle unter dem Gesichtspunkt der Kalkulationsrelevanz anbelangt, so hat die ASt in der Sache ausdrücklich klargestellt, dass sie der Schwelle keine Kalkulationsrelevanz beimisst. Auf die diesbezügliche Rügeproblematik wurde insoweit bereits oben eingegangen. b) Soweit die ASt vermutet, andere Bieter hätten unzulässigerweise Praktikanten und/oder Auszubildenden bei der Kalkulation ihrer Angebotspreise berücksichtigt, trifft dies im Hinblick auf die Bg zu 1) und/oder Bg zu 2) schon in tatsächlicher Hinsicht nicht zu. Ein Ausschluss deren Angebote wegen Abweichens von den tarifrechtlichen Vorgaben kommt daher ebenfalls nicht in Betracht. Alle verfahrensbeteiligten Bieter sind nach ihrem Vortrag bei ihrer Kalkulation vom Verbot der Berücksichtigung von Praktikanten und/oder Auszubildenden ausgegangen. Auch aus Sicht der Kammer ist dies schon aufgrund der der Forderung nach Einhaltung der vorgegebenen Tarifgruppen im Leistungsverzeichnis zwingend und ergab sich bereits eindeutig aus den Vergabeunterlagen. Die Tätigkeit von Praktikanten und Auszubildenden dies ist zwischen den Verfahrensbeteiligten unstreitig ist nicht nach den für das jeweilige Los von der Ag vorgegebenen Tarifgruppen zu vergüten. Diese erhalten vielmehr (wenn überhaupt) eine tarifrechtlich nicht geregelte Praktikumsvergütung bzw. die tarifrechtlich geregelte Ausbildungsvergütung. Aber auch diese entspricht nicht den von der Ag vorgegebenen Tarifgruppen. Der Einsatz von Praktikanten und/oder Auszubildenden würde daher auch den Ausschluss des Angebotes wegen einer Abweichung von dieser eindeutigen Vorgabe nach sich ziehen. Ob sich das Verbot von Praktikanten was zwischen den Beteiligten umstritten ist darüber hinaus auch aus der Forderung nach einer Festanstellung und der erforderlichen Eignungsprüfung nach 34a GewO ergibt, kann daher dahinstehen. Da nach der Überprüfung seitens der Ag indes alle verfahrensbeteiligten Bieter ohne den Einsatz von Praktikanten und/oder Auszubildenden kalkuliert haben, die Angebotspreise daher auf gleicher tarifrechtlicher Ausgangsbasis beruhen, konnte das am zweiten Tag der Verhandlungsrunde (nunmehr auch mündlich) ausgesprochene Verbot des Einsatzes von Praktikanten und/oder Auszubildenden keine Verschlechterung der Zuschlagschancen für die ASt bedeutet haben. Dies gilt auch für die bereits abgeschlossenen Verhandlungen der Lose des ersten Verhandlungstages. Wie die Ag in der mündlichen Verhandlung betont hat,

20 sollte dieser Hinweis aufgrund der Erfahrungen aus der Vergangenheit den Bietern lediglich nochmals die Vorgaben aus den Vergabeunterlagen vor Augen führen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1, 4 GWB, 80 Abs. 1, 2 und 3 S. 2 VwVfG. Danach hat die ASt als unterlegene Partei die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) zu tragen und die Aufwendungen der Ag zu erstatten. Es entspricht auch der Billigkeit, der ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen der Bg zu 1) und zu 2) aufzuerlegen. Die ASt hat einen Interessensgegensatz zu den Bg begründet, indem sie die an die Bg erteilten Zuschläge angegriffen hat. Auch haben die Bg zu 1) und zu 2) Anträge gestellt und das Verfahren durch schriftsätzlichen oder mündlichen Vortrag wesentlich gefördert. Die Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag, sowie die Bg zu 1) und zu 2) war jeweils notwendig, weil das Nachprüfungsverfahren nicht einfach gelagerte Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen hat, die ohne spezialisierte Rechtskenntnisse nicht sachgerecht behandelt werden konnten und die die Beauftragung eines Verfahrensbevollmächtigten als sachgerecht erscheinen lassen (vgl. BGH, , X ZB 14/06). Im Übrigen ergibt sich die Notwendigkeit der Hinzuziehung auch aus dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit gegenüber der ebenfalls anwaltlich vertretenen ASt. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt.

21 Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Zeise