Beschluss. 3. Vergabekammer des Bundes VK 3-66/10. In dem Nachprüfungsverfahren der. - Antragstellerin - gegen. - Antragsgegnerin - - Beigeladene -

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1 3. Vergabekammer des Bundes VK 3-66/10 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der - Antragstellerin - gegen - Antragsgegnerin - - Beigeladene - wegen der Vergabe von Wirtschaftsprüfungsleistungen (Jahresabschlussprüfung) für - hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Brauer und den ehrenamtlichen Beisitzer Dr. Matuschak am 16. Juli 2010 beschlossen:

2 Der Antragsgegnerin wird untersagt, im Vergabeverfahren Wirtschaftsprüfungsleistungen (Jahresabschlussprüfung) für den Zuschlag zu erteilen. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Antragsgegnerin die Wertungskriterien unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu korrigieren und Gelegenheit zur erneuten Angebotsabgabe einzuräumen. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin. Gründe: I. 1. Die Antragsgegnerin (Ag) machte am im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften (Dokumentennummer ) die beabsichtigte Vergabe des Abschlusses einer Rahmenvereinbarung im Wege eines Verhandlungsverfahrens öffentlich bekannt. a) Gegenstand der Rahmenvereinbarung ist die Prüfung des nach handelsrechtlichen Grundsätzen erstellten Jahresabschlusses 2010 der Ag (mit Verlängerungsoption bis 2013) einschließlich der Prüfung gemäß 53 Haushaltsgrundsätzegesetz (HGrG). In Ziffer II.2.1) der Vergabebekanntmachung erfolgte eine ausführliche Beschreibung des Auftrags. In den Teilnahmebedingungen nach Ziffer III.2) der Bekanntmachung waren zum Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit (Ziffer III.2.3) folgende Angaben zu machen: Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Fachliche Leistungsfähigkeit: 1. Nachweis der beruflichen Befähigung in Form der Vorlage einer Kopie der Bestellungsurkunde der Wirtschaftsprüferkammer. 2. Nachweis von Erfahrungen in der Prüfung bei immobilienwirtschaftlich ausgerichteten großen Unternehmen, Sondervermögen und Liegenschaftsbetrieben der öffentlichen Hand in Form einer Eigenerklärung (Gewichtung: 30%).

3 Nachweis von Erfahrungen in der Anwendung des D-Markbilanzgesetzes (DMBilG) in Form einer Eigenerklärung (Gewichtung: 5%). 4. Nachweis von Erfahrungen in der Prüfung von immobilienwirtschaftlichen Sachverhalten, wie Immobilienbewertung, Facilitymanagement und Nebenkostenabrechnungen in Form einer Eigenerklärung (Gewichtung: 25%). 5. Nachweis von Erfahrungen bei der Prüfung von Unternehmen mit Filialstruktur in einer weiteren Konsolidierungsphase in Form einer Eigenerklärung (Gewichtung: 15%). 6. Nachweis von SAP-Kenntnissen (insb. SAP ERP 6.0 RE-FX) in Form einer Eigenerklärung (Gewichtung: 20%). 7. Darstellung des unternehmenseigenen Qualitätsmanagements (ggf. Zertifizierung o.ä.) in Form einer Eigenerklärung (Gewichtung: 5%). 8. (...) 9. (...) Als Zuschlagskriterien wurden gemäß Ziffer IV.2.1) der Bekanntmachung benannt: 1. Preis Gewichtung: 50% 2. Prüfungsansatz Gewichtung: 10% 3. Feinkonzeption des Prüfungsansatzes für die Laufzeit der Rahmenvereinbarung Gewichtung: 15% 4. Immobilienwirtschaftliches Know-How Gewichtung: 15% 5. Kontinuität des Prüfungsteams Gewichtung: 10% b) Die Antragstellerin (ASt) wurde nach vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Der Angebotsaufforderung war der Jahresabschlussbericht 2008 der Ag in einer Kurzfassung beigefügt. In der Aufforderung zur Angebotsabgabe hieß es unter Ziffer 13 (Prüfung und Wertung der Angebotsunterlagen/Auftragserteilung): Die Zuschlagskriterien werden wie folgt gewichtet: (...) 4. Immobilienwirtschaftliches Know-How (Nachweise bereits im Rahmen des Teilnahmeantrages erbracht) mit 15% Die ASt gab Anfang März 2010 ein Angebot ab. Die ASt gab in dem beizufügenden Preisblatt einen voraussichtlichen Zeitaufwand von insgesamt Stunden p.a. an. c) Zur Vorbereitung der Verhandlungstermine erstellte eine von der Ag mit der Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft einen Fragenkatalog, nachdem sie eine Vorauswertung vorgenommen hatte. Sie stellte dabei fest:

4 - 4 - Die vorläufige Bewertung ist nach Durchführung der Vorstellungstermine selbstverständlich zu überarbeiten und den Ergebnissen anzupassen. Die hohe Bewertung der Grob- und Feinkonzepte des bisherigen Abschlussprüfers ( ) resultiert aus der vertieften Kenntnis der aus früheren Abschlussprüfungen. Selbst bei gedanklicher Herausnahme dieser Sonderkenntnisse tendieren diese Konzepte zu einer entsprechend hohen Bewertung, da die ab 2010 in der relevanten Geschäftsschwerpunkte (Übernahme von Immobilien aus weiteren Ministerien der Bundes) sich in den Prüfungskonzepten am aussagekräftigsten widerspiegeln. Aufgrund der teilweise sehr unterschiedlichen Stundenansätze in den schriftlich eingereichten Angeboten entschloss sich die Ag, alle Bieter jeweils zu Beginn der jeweiligen Verhandlungstermine über die Größenordnung der in den vergangenen fünf Jahren durchschnittlich abgerechneten Prüfungsstunden zu informieren (rund Stunden). Anschließend hatten die Bieter Gelegenheit, ihr schriftlich eingereichtes Konzept aufgrund der von der Ag für jeden Bieter konkret formulierten Fragestellungen näher zu erläutern. Die ASt verringerte in ihrem Verhandlungstermin den veranschlagten Zeitaufwand auf nur noch Stunden p.a.. d) Die Ag hat für die Wertung der Angebote das Zuschlagskriterium Immobilienwirtschaftliches Know-How aus den bereits im Rahmen des Teilnahmeantrags erbrachten Nachweisen abgeleitet und mithilfe eines Berechnungs-Tools ( Hilfstool ) in die Wertung einfließen lassen (vgl. Bl d. Akte). Sie hat für jedes Zuschlagskriterium eine Punktbewertung mit maximal 10 Punkten vorgenommen. Zur Ermittlung des Teilnutzens hat sie die Punktbewertungen mit der jeweiligen Gewichtung multipliziert und dann eine Summe aus allen fünf Zuschlagskriterien gebildet. Nach der preislichen und fachlichen Wertung liegt die ASt auf dem dritten Platz. e) Mit Schreiben vom 18. Juni 2010 teilte die Ag der ASt gemäß 101 a GWB mit, dass auf ihr Angebot der Zuschlag nicht erteilt werden könne. Vielmehr solle der Zuschlag auf das Angebot der Bg erfolgen. Nach Auswertung der Angebotsunterlagen sowie dem Ergebnis der Auftragsverhandlungen biete die Bg am ehesten die Gewähr für eine sachgerechte und qualitätsvolle Leistungserfüllung. Mit Schreiben vom 22. Juni 2010 rügte die ASt bei der Ag die getroffene Vergabeentscheidung. Dem Rügevorbringen half die Ag nicht ab und teilte der ASt die Gründe hierfür durch Stellungnahme vom 25. Juni 2010 mit.

5 Mit einem per Fax am 25. Juni 2010 bei der Vergabekammer des Bundes eingegangenen Schreiben stellte die ASt einen Antrag auf Nachprüfung. Diesen Antrag übermittelte die Vergabekammer der Ag am 28. Juni a) Die ASt trägt vor, sie sei antragsbefugt, weil durch den beanstandeten Verstoß ihre Zuschlagschancen zumindest verschlechtert worden sein könnten. So sei es nicht ausgeschlossen, dass auch die Vergabe an den zweitplatzierten Bewerber auf einer fehlerhaften Wertung des entsprechenden Angebots beruhe. Die Wertung sei dahingehend zu überprüfen, ob sie tatsächlich zutreffend erfolgt sei. Zu prüfen sei insbesondere, ob das Angebot eines Mitbewerbers wegen des angebotenen Sondernachlasses auszuschließen gewesen wäre. Auch verstoße die beabsichtigte Erteilung des Zuschlags auf das Angebot der Bg gegen das Wettbewerbsprinzip und das Transparenzgebot, das Diskriminierungsverbot sowie das Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Denn die Bg verfüge aufgrund ihrer Vorbefasstheit über angebotsrelevante Kenntnisse, die dieser einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil gegenüber den anderen Bietern verschafften. Bei Vermutung der Preisgleichheit der Angebote spreche einiges dafür, dass allein die Sonderkenntnisse der Bg aus früheren Abschlussprüfungen als ungeschriebenes Wertungskriterium herangezogen worden seien. Dies ergebe sich insbesondere auch daraus, dass das immobilienwirtschaftliche Know-How der ASt über das Bg hinausgehe. Ferner sei weder mitgeteilt worden, dass eine Bewertung des Zuschlagskriteriums immobilienwirtschaftliches Know-How allein auf den mit dem Angebot vorgelegten Nachweisen und damit vollkommen unabhängig von den Erläuterungen im Rahmen der Vergabeverhandlung erfolgen werde, noch sei mitgeteilt oder in der Vergabeakte dokumentiert worden, was in die Bewertung des Zuschlagskriteriums Immobilienwirtschaftliches Know-How einfließe. So habe die ASt erst im Rahmen der Vergabeverhandlung ihre Prüfungssoftware vorgestellt und eine Vielzahl von Fragen beantwortet, die das immobilienwirtschaftliche Know-how betroffen hätten. Es ergäben sich zudem Zweifel, dass die Ermittlung der Bewertung des Zuschlagskriteriums Immobilienwirtschaftliches Know-How zutreffend erfolgt sei. Die ASt beantragt,

6 die Ag anzuweisen, die Rechtmäßigkeit des Verfahrens wiederherzustellen und den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen, 2. der ASt Akteneinsicht zu gewähren. b) Die Ag beantragt, die Anträge der ASt kostenpflichtig abzuweisen. Der Nachprüfungsantrag ist aus Sicht der Ag unzulässig, weil es an der erforderlichen Antragsbefugnis fehle. Der ASt drohe durch den gerügten Vergaberechtsverstoß kein Schaden, weil sie nach dem Ergebnis der Auswertung auf dem dritten Rang liege. Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums Immobilienwirtschaftliches Know-How sei die ASt gemäß 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB präkludiert. Im Angebotsschreiben sei unter Punkt 13 auf die Auswertung des Teilnahmeantrags in der ersten Verfahrensstufe hingewiesen worden. Der Nachprüfungsantrag sei aber auch unbegründet. Eine vergaberechtswidrige Doppelberücksichtigung von Eignungs- und Zuschlagskriterien liege nicht vor. Der Grundsatz der Zweiteilung des Wertungsverfahrens lasse sich nicht auf das Verfahren der VOF übertragen, das im Bereich der nicht beschreibbaren freiberuflichen Leistungen weitgehend auf einer Prognoseentscheidung beruhe. Es könne hier also zu einer Vermischung von personenbezogenen und auftragsbezogenen Aspekten kommen, sofern ein konkreter Bezug zur Erbringung der ausgeschriebenen Leistung herzustellen sei. Es könne einem anzuerkennenden Bedürfnis entsprechen, den Auftrag nicht schon einem im Rahmen der Eignungsprüfung ermittelten, generell geeigneten, sondern mit Rücksicht auf die besonderen Anforderungen nur einem besonders erfahrenen, fachkundigen und/oder zuverlässigen Auftragnehmer zu erteilen. Die Festlegung der auftragsbezogenen Kriterien unterliege zudem einem weiten Spielraum des Auftraggebers. Auch sei zu berücksichtigen, dass die Ag nicht eine übliche privatrechtlich organisierte Gesellschaft mit gesetzlich normierten (Wirtschafts-) Prüfungspflichten sei. Sie verwalte nach den Vorgaben des BImA-Gesetzes das Grundeigentum des Bundes. An die fachliche Eignung der Bewerber seien daher deutlich höhere Anforderungen in Bezug auf immobilienwirtschaftliche Kenntnisse und Erfahrungen erforderlich und geboten. Zu diesem Zweck seien in der ersten Verfahrensstufe die entsprechenden Fachkundemerkmale festgelegt worden. Diese seien unter Verwendung eines MS-Excel-gestützten sog. Hilfstools gewichtet addiert und mit einem einheitlichen Punkt-

7 - 7 - wert versehen worden. Dieser so ermittelte Punktwert sei als viertes Zuschlagskriterium ( Immobilienwirtschaftliches Know-How ) mit einer Gewichtung von 15% definiert worden. Dieses Verfahren sei auch transparent gewesen. Im Übrigen habe behauptetes Sonderwissen der Bg keine Rolle gespielt. Ein Ausschluss des bereits in der Vergangenheit für die Ag tätigen Unternehmens im Vergabeverfahren stelle vielmehr eine Diskriminierung dieses Unternehmens dar und sei daher rechtswidrig. Auch widerspräche eine nochmalige Bestellung dieses Unternehmens nicht den einschlägigen handelsrechtlichen Bestimmungen. Auch verstießen mögliche Wettbewerbsvorteile eines Bieters, die auf früheren Geschäftsbeziehungen beruhten, nicht gegen das Diskriminierungsverbot. Die Bg habe aber auch nicht im Hinblick auf die sog. Projektanten- Problematik allerdings sei sie kein Projektant im Sinne der Rechtsprechung einen rechtswidrigen Informationsvorsprung gehabt. Sämtliche Eignungs- und Zuschlagskriterien seien so formuliert, dass mögliche Erkenntnisse aus einer früheren Tätigkeit für die Ag keinerlei Rolle spielten. Zudem seien sämtlichen fünf Bewerbern in der 2. Verfahrensstufe der Jahresabschlussbericht für das Kalenderjahr 2008 (Kurzfassung) zu Informationszwecken und als Kalkulationsgrundlage überlassen worden. c) Mit Beschluss vom 28. Mai 2010 ist die Bg zum Verfahren hinzugezogen worden. Die Bg hat sich zur Sache nicht geäußert. Der ASt wurde unter Beachtung von Geschäftsgeheimnissen Akteneinsicht gewährt. Die Entscheidung ergeht gemäß 112 Abs. 1 S. 3, 1. Alt. GWB ohne mündliche Verhandlung, weil alle Beteiligten auf deren Durchführung verzichtet haben. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen. II. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist begründet.

8 Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a) Die ASt ist antragsbefugt gemäß 107 Abs. 2 GWB. Sie hat durch Abgabe eines Angebots ihr Interesse am Auftrag hinreichend belegt. Ihr droht durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften auch ein Schaden. Zwar ist die ASt nur auf Rang 3 der bisherigen Wertung platziert, jedoch macht sie Wertungsfehler nicht nur bezüglich der Bg, sondern auch hinsichtlich des vor ihr platzierten Bieter geltend. b) Die ASt hat ferner die von ihr geltend gemachten Vergaberechtsverstöße rechtzeitig gemäß 107 Abs. 3 GWB gerügt. Insbesondere konnte sie etwaige Fehler hinsichtlich der Wertung des zweitplatzierten Bieters erst im Zuge des laufenden Nachprüfungsverfahrens geltend machen. Hinsichtlich des weiteren, hier einschlägigen Vergaberechtsverstoßes der Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien liegt keine Rügepräklusion gemäß 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB vor. Verstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, müssen danach zwar spätestens bis zum Ablauf der Angebotsabgabefrist gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Erkennbar ist das, was sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt erschließt. Dabei muss der Vergabefehler sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht erkennbar gewesen sein (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 22. Oktober 2008, Verg 48/08). Der hier vorliegende Vergabefehler war jedoch nur unter Aufwendung besonderen juristischen Sachverstands erkennbar. Es kann daher offen bleiben, ob man bezüglich des Erkennbarkeitsmaßstabs auf einen subjektiven, also individuellen, oder objektiven, also auf einen durchschnittlichen, verständigen Bieter abstellt. Der Vergabefehler war hier weder für die ASt noch für einen durchschnittlichen Bieter erkennbar. Denn das Verbot, ein Mehr an Eignung nicht auf der vierten Wertungsstufe zu berücksichtigen, wird erst aufgrund der jüngeren Rechtsprechung strikt und vorbehaltlos angewendet (siehe EuGH, Urteil vom 12. November 2009, C-199/07; BGH, Urteil vom 15. April 2008, X ZR 129/06; sowie OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 14. Januar 2009, Verg 59/08, und vom 10. September 2009, Verg 12/09). Zuvor war im Einzelfall die Aufstellung von unternehmensindividuellen Umständen als Zuschlagskriterien als vergaberechtlich beanstandungsfrei angesehen worden, wenn der öffentliche Auftraggeber einen sog. Auftragsbezug herstellt hatte (so noch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. April 2008, Verg 1/08; vgl. hierzu auch Ausführungen unter Ziffer 2.).

9 - 9 - Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die ASt den Vergabeverstoß erst nach Erhalt der Akteneinsicht bemerkte, in der die Ag in der Auswertung des Immobilienwirtschaftlichen Know-Hows auf den Hilfstool und die Nachweiserbringung bereits im Rahmen des Teilnahmeantrags hinwies. Die ASt hat sodann in ihrer Stellungnahme zur Akteneinsicht auf die Fehlerhaftigkeit verwiesen und diese in das Nachprüfungsverfahren eingebracht. Eine weitere Rüge war in diesem Verfahrensstadium nicht mehr nötig. 2. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Ag hat vergaberechtswidrig Eignungs- und Zuschlagskriterien miteinander vermischt. Sie darf im vorliegenden Vergabeverfahren keinen Zuschlag erteilen. Ob im Übrigen die Wertung der Angebote der Bg und des zweitplatzierten Bieters fehlerhaft war, kann daher offen bleiben. Die Bg durfte sich allerdings an der Ausschreibung beteiligen, obwohl sie Vorauftragnehmer war. Ihr Angebot war nicht grundsätzlich auszuschließen. a) Die Ag hat unzulässig Eignungs- und Zuschlagskriterien vermischt. Sie darf auf dieser Grundlage keinen Zuschlag erteilen. Das Vergabeverfahren ist fehlerhaft, weil die Ag im Rahmen des in der Vergabebekanntmachung vorgegebenen Zuschlagskriteriums Immobilienwirtschaftliches Know-How unzulässig die im Teilnahmewettbewerb bereits bewertete fachliche Eignung (mithilfe eines Berechnungs-Tools ( Hilfstool )) in die Wertung hat einfließen lassen, und zwar auf Grundlage exakt der Nachweise, die sie bereits bei der Eignungsprüfung gefordert und dieser zugrunde gelegt hat. Dies ergibt sich aus Ziffer 13 der Aufforderung zur Angebotsabgabe, in der auf die Eignungsnachweise verwiesen wurde. Die Nachweise, die auf der 4. Wertungsstufe herangezogen wurden, sind identisch mit denen, die bereits im Rahmen der Eignungsprüfung nach 13 VOF zur fachlichen Auswahl der Bewerber herangezogen wurden. Gerade das Kriterium "Erfahrung", wie in Ziffer III.2.3) Nr der Vergabebekanntmachung gefordert, betraf die fachliche Leistungsfähigkeit des Bewerbers. Eignungskriterien beziehen sich in erster Linie auf die Erfahrung, die Qualifikation und die Mittel (Personal und Ausstattung) des jeweiligen Bieters. Sie ermöglichen es dem Auftraggeber zu beurteilen, ob der Bieter generell in der Lage ist, eine ordnungs- und vertragsgemäße Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags zu gewährleisten (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Februar 2010, Verg 42/09; Beschluss vom 28. April 2008, Verg 1/08; EuGH, Urteil vom 12. November 2009, C-199/07). Als Zuschlagskriterium sind sie auch im VOF-Verfahren von vornherein wenig geeignet, weil sie sich nicht auf den Auftrag, sondern den Auftragnehmer bezie-

10 hen (Müller-Wrede, VOF, 3. Aufl., 16 Rn. 44). Eignungskriterien darf ein öffentlicher Auftraggeber für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit eines Angebots daher nicht mehr berücksichtigen. Anderenfalls würde ein Mehr an Eignung, also unterschiedliche Eignungsgrade der Bieter, über den Zuschlag entscheiden, nicht jedoch die Wirtschaftlichkeit des konkreten Angebots (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008, X ZR 129/06; EuGH, Urteil vom 12. November 2009, aao.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 28. Februar 2006, 11 Verg 15/05). Zulässige Zuschlagskriterien sind allein die in 16 Abs. 3 VOF beispielhaft genannten Kriterien, die auf Art. 53 Abs. 1 der Richtlinie 2004/18/EG zurückgehen. Zuschlagskriterien sind im Sinne der VOF auf die erwartete fachliche Leistung bezogene Kriterien wie Qualität, fachlicher oder technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Umwelteigenschaften, Kundendienst und technische Hilfe, Leistungszeitpunkt, Ausführungszeitraum oder frist und Preis/Honorar ( 16 Abs. 3 VOF). Zwar besteht möglicherweise gerade für den Auftraggeber im VOF-Verfahren ein Bedürfnis, in bestimmten Fallkonstellationen insbesondere bei besonders schwierigen technischen oder planerischen Randbedingungen beispielsweise die Erfahrungen der Bieter bei der Wertung zu berücksichtigen (vgl. zur Problematik: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. November 2009, Verg 41/09). Eine solche Fallgestaltung ist hier jedoch nicht gegeben. Bei der ausgeschriebenen Leistung handelt sich um eine auf gesetzlichen Vorgaben basierende Wirtschaftprüfertätigkeit, die streng reglementiert ist, und damit im Gegensatz zu anderen VOF-Tätigkeiten auch einen geringen kreativen Anteil hat. Zwar könnte das Immobilienwirtschaftliche Know-How im Hinblick auf den Tätigkeitsschwerpunkt der Ag für die ausgeschriebene Prüftätigkeit ein nicht zu vernachlässigender Aspekt im Hinblick auf eine qualitativ hochwertige Aufgabenerledigung sein. So wäre es durchaus denkbar, dass die Ag an einem solchen Zuschlagskriterium festhält. Sie müsste dann jedoch das Zuschlagskriterium anhand anderer Maßgaben beispielsweise konzeptioneller Überlegungen der Bieter im Angebot oder einer Präsentation konkret in Bezug auf die hier anstehende Aufgabe bewerten. Die deckungsgleiche Verwendung der bereits der Eignungsprüfung zugrunde gelegten Kriterien stellt hingegen einen Verstoß gegen das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien dar. b) Angesichts dieses Ergebnisses kommt es auf die Überprüfung der Wertung der Ag nicht mehr an, da eine Korrektur des Vergabefehlers nur über eine erneute Angebotsabgabe möglich ist. Die Vergabekammer weist allerdings darauf hin, dass bei Verwendung einer Matrix zur Berechnung des Nutzwertes von Angeboten zur Herstellung der erforderlichen

11 Transparenz der Wertung, die entsprechende Bewertungs- und Berechnungsmethode darzulegen ist. Die Ag hat vorliegend sowohl in der Bekanntmachung als auch in den Verdingungsunterlagen lediglich die generelle Gewichtung der Zuschlagskriterien mitgeteilt. Sie hat aber in der Wertung alle Kriterien auf einer Skala von 1 bis 10 Punkten (oder 0 bis 10 Punkten; die Vergabeakte ist insoweit unklar) bewertet und die Zuschlagskriterien Preis und Immobilienwirtschaftliches Know-How mit einem Hilfstool umgerechnet, ohne diese Punkteskala bekannt zu geben. Sie hat weder erläutert, wie sie die Bewertung mit Punkten vornehmen wird, noch hat sie dargelegt (oder in der Vergabeakte nachgewiesen), wie sie mithilfe des Hilfstools die o.g. Kriterien Preis und Immobilienwirtschaftliches Know-How umrechnet. Im Sinne einer transparenteren Durchführung der Bewertung (und anschließenden Überprüfbarkeit im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens) sollte die Ag dies daher bei einer Wiederholung der entsprechenden Verfahrensschritte im Vergabeverfahren bereits in den Verdingungsunterlagen berücksichtigen. c) Die im Fall einer Wiederholung des Verfahrens weiterhin relevante Frage eines Ausschlusses des Angebots der Bg wegen ihrer Vorauftragnehmereigenschaft ist bereits jetzt zu entscheiden. Das Angebot der Bg ist nicht wegen Vorbefasstheit auszuschließen. (1) Die Bg hat die Ag nicht als Sachverständige bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens beraten oder sonst unterstützt (vgl. 6 VOF, sog. Projektantenproblematik). Die Ag hat sich vielmehr zur Vorbereitung und Durchführung des Vergabeverfahrens der Dienstleistung eines externen, mit der Bg nicht verbundenen Wirtschaftsberatungsunternehmens bedient. (2) Das Angebot der Bg wäre aber auch nicht deshalb von der Wertung auszuschließen, weil die Bg einen Informationsvorsprung hatte, der zu einer Verfälschung des Wettbewerbs geführt hätte (Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz und das Gleichbehandlungsgebot, 97 Abs. 1 und 2 GWB sowie 4 Abs. 2 und 3 VOF). Zwar war die Bg Vorauftragnehmerin der Ag und hat die letzten fünf Jahresabschlüsse der Ag testiert. Dadurch hat die Bg unzweifelhaft einen Informationsvorsprung vor Wettbewerbern, da sie die Gegebenheiten bei der Ag bereits kennt. Dies ist allerdings in Bezug auf den Vorauftragnehmer immer der Fall, wenn ein Auftraggeber einen Auftrag nach Ablauf der Vertragslaufzeit durch Neuausschreibung in den Wettbewerb gibt. Ein generelles Bewerbungsverbot des bisherigen Auftragnehmers kann daraus aber nicht abgeleitet werden.

12 Zwar könnten im konkreten Fall die Vorkenntnisse der Bg eventuell eine bessere kalkulatorische Abschätzung des anzusetzenden Stundenbedarfs ermöglichen. Zudem könnten für einen Bieter mit Vorkenntnissen Grob- und Feinkonzeption des Prüfungsansatzes, die jeweils mit einem Anteil von 10% bzw. 15% der Wertungskriterien in die Wertung eingehen, möglicherweise besser darstellbar sein. Jedoch gilt nach der Rechtsprechung, dass ein Unternehmen, das einen Informationsvorsprung vor den übrigen Bietern hat, zur Einreichung eines Angebots grundsätzlich zuzulassen ist, es sei denn der Vorsprung lässt sich nicht durch geeignete Maßnahmen zum Schutze der anderen Bieter (z.b. Informationserteilung) ausgleichen (vgl. EuGH, Urteil v. 3. März 2005, Rs. C - 34/03; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 4. Mai 2009, Verg 68/08; Beschluss v. 13. August 2008, Verg 28/08). Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass der Kenntnis- und Erfahrungsvorsprung der Bg durch die Erstellung der Wirtschaftsprüfertestate in den Vorjahren ausgeglichen werden konnte. So hat die Ag zum einen zur besseren Kalkulierbarkeit des Stundenansatzes im Vorfeld der abschließenden Verhandlungsrunde einen Durchschnittswert der letzten Jahre von Stunden ermittelt und allen Bietern zu Beginn der Verhandlungen mitgeteilt. Zum anderen hat die Ag als Grundlage für die Erstellung der Grob- und Feinkonzeption des Prüfungsansatzes den Auftrag in Ziffer II.2.1) der Vergabebekanntmachung ausführlich beschrieben. Zudem hat sie zur Vorbereitung der Angebotserstellung allen Bewerbern mit der Angebotsaufforderung den Jahresabschlussbericht 2008 in einer Kurzfassung beigefügt. Hierdurch hatten alle Bieter ausreichende Informationen, um sich mit den Rahmenbedingungen der Wirtschaftsprüfung bei der Ag neben den gesetzlichen Vorgaben der 317 ff. des Handelsgesetzbuchs vertraut zu machen und für die Erstellung ihrer Grob- und Feinkonzeption des Prüfungsansatzes zu berücksichtigen. Selbst wenn man aber davon ausginge, dass die Bg aus ihrer naturgemäß gegebenen Kenntnis aus früheren Abschlussprüfungen bei der Ag einen Vorteil für die Formulierung des Prüfungsansatzes und dessen Feinkonzeption gehabt hätte, so ist dieser jedenfalls hier nicht zum Tragen gekommen. Der Auftraggeber hat im Rahmen der Wertung grundsätzlich darauf zu achten, dass es zu einer diskriminierungsfreien Bewertung der eingereichten Konzepte aller Bieter kommt. Die Ag hat vorliegend bei der Auswertung der Angebote hilfsweise festgestellt (s. Bl , Band II der Vergabeakte), dass bei Unterstellung von Sonderkenntnissen der Bg hinsichtlich der Grob- und Feinkonzeption und einer entsprechenden Korrektur der Bewertung die Konzepte der Bg dennoch eine hohe Bewertung rechtfertigte: Die Bg habe die für alle Bieter neuen ab 2010 bei der Ag relevanten Ge-

13 schäftsschwerpunkte, nämlich die Übernahme von Immobilien aus weiteren Ministerien der Bundes, überzeugend dargestellt. Die fachlich fundierte konzeptionelle Darstellung des Prüfungsansatzes hinsichtlich der neuen Geschäftsschwerpunkte der Ag führte daher im Rahmen der Bewertung zu einem Ausgleich eventueller Vorteile aufgrund von Vorkenntnissen der Bg. Es ist daher insgesamt davon auszugehen, dass ein etwaiger Kenntnisvorsprung der Bg durch die in Bekanntmachung und Angebotsaufforderung erteilten Informationen der Ag ausgeglichen wurde. 3. Aufgrund der vergaberechtswidrigen Vermischung von Eignungs- und Zuschlagskriterien hat die ASt einen Anspruch darauf, dass die Zuschlagserteilung unterbleibt. Bei fortbestehender Beschaffungsabsicht hat die Ag die Verdingungsunterlagen entsprechend zu korrigieren und erneute Gelegenheit zur Angebotsabgabe zu geben. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 4 GWB i.v.m. 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Die ASt obsiegt in vollem Umfang, da sie mit dem Nachprüfungsantrag im Wesentlichen das Ziel verfolgt hat, die Rechtmäßigkeit des Verfahrens wiederherzustellen. Es entspricht nicht der Billigkeit, die Bg an den Verfahrenskosten sowie Erstattung der notwendigen Auslagen der ASt zu beteiligen ( 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 1 GWB). Zwar hat die ASt einen Interessensgegensatz zur Bg hergestellt, indem sie auch die Zuschlagsfähigkeit des Angebots der Bg bestritten hat. Die Bg hat sich im Verfahren allerdings nicht geäußert und das Verfahren damit nicht wesentlich gefördert (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. Februar 2006, VII-Verg 61/05). IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung be-

14 ginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Brauer