Beschluss Antragstellerin Antragsgegnerin -... Beigeladene

Transkript

1 BUNDESKARTELLAMT 3. Vergabekammer des Bundes Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 3-17/08 In dem Nachprüfungsverfahren der Beschluss... - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte:... gegen... - Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte: Beigeladene wegen der Vergabe... zur Beschaffung von aufsaugenden Inkontinenzartikeln,..., Los..., hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Grotzfeld und den ehrenamtlichen Beisitzer Gerlach auf die mündliche Verhandlung vom 23. Januar 2008 am 5. Februar 2008 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Nachprüfungsverfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin zu tragen. 3. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin war notwendig. 1

2 Gründe I. 1. Die Antragsgegnerin (Ag) ist eine gesetzliche Krankenkasse und beabsichtigt, Rahmenverträge über die Hauszustellung von aufsaugenden Inkontinenzartikeln im Wege des offenen Verfahrens in insgesamt 20 Losen zu vergeben. In der Bekanntmachung war unter "III.1.) Geforderte Kautionen und Sicherheiten" folgende Regelung getroffen: "Im Falle der Zuschlagserteilung verlangt die... vom Bieter eine selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der europäischen Gemeinschaft zugelassenen Kreditinstituts oder eines entspr. zugelassenen Kreditversicherers. Die Höhe der Sicherheitsleistung für das erste Jahr der Laufzeit vom beträgt 5 v.h. der Summe der aus der Vertraglich vereinbarten monatlichen Inkontinenzpauschale (netto für das bezuschlagte Los multipliziert mit der Anzahl der Patienten im Los multipliziert mit 12 Monaten). Erhält der Auftragnehmer den Zuschlag für mehrere Lose, ist die Bürgschaft in einem Betrag zu hinterlegen. Die Bürgschaft haftet in diesem Fall für alle bezuschlagten Lose. Einzelheiten sind den Verdingungsunterlagen zu entnehmen." Die Antragstellerin (ASt) ist ein für alle gesetzliche Krankenkassen zugelassener Leistungserbringer in allen Bereichen der Hilfsmittelversorgung. Sie forderte mit Schreiben vom 17. Oktober 2007 die Verdingungsunterlagen an. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2007 übersandte die Ag die angeforderten Unterlagen. Diese gingen der ASt am 19. Dezember 2007 zu. Bei einem telefonischen Kontakt mit der Ag wurde der ASt die Registrierung auf der... empfohlen. Dort konnten die Verdingungsunterlagen kostenlos heruntergeladen werden. Die ASt registrierte sich am 17. Oktober Am 18. Oktober 2007 lud sie sich die Verdingungsunterlagen als Dateiversion herunter. Im Rahmen der Registrierung hatten die Bewerber die Teilnahmebedingungen für die Vergabeplattform zu akzeptieren. Dort hieß es unter Punkt 7: "Als registrierter Bieter eines konkreten Vergabeverfahrens werden Ihnen Mitteilungen zu dem Verfahren u. a. auch per von dem Benachrichtigungsservice der Vergabeplattform übersandt. Diese elektronische Post wird Ihnen von einem Absender... zugeschickt mit einer standardisierten Aufforderung, über die Vergabeplattform oder das Bietercockpit die neuen Nachrichten abzurufen." In der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots hieß es: 2

3 "Informationen zu dieser Ausschreibung werden telefonisch, per Post, Telefax, elektronisch oder durch eine Kombination dieser Kommunikationsmittel übermittelt." Am 24. Oktober 2007 stellte die Ag eine zweite Version der Verdingungsunterlagen ins Internet, am 6. November 2007 wurde eine dritte Version der Verdingungsunterlagen auf der Vergabeplattform ins Internet eingestellt. Die Änderungen vom 24. Oktober 2007 betrafen die Bekanntgabe der Gewichtung der Unterkriterien des Zuschlagskriteriums Qualität sowie die Ergänzung der "Checkliste Nachweise" um erläuternde Hinweise. Mit der Änderung vom 6. November 2007 wurde auf die zunächst geforderte Bürgschaft auf erstes Anfordern verzichtet und Ziffer 3 Abs. 9 der Vertragsbedingungen dahingehend geändert, dass die Zustimmung des Auftraggebers zu einer Änderung der Rechtsform des Auftragnehmers nicht erforderlich ist. Des weiteren wurden in das Leistungsverzeichnis erläuternde Hinweise aufgenommen. Über die Änderungen wurden Bieter, die auf der Vergabeplattform der Ag registriert waren, per mit folgendem Standardtext in Kenntnis gesetzt: "...auf unserer Vergabeplattform gibt es zu dem Vergabeverfahren Aufsaugende Inkontinenzartikel..., bei dem Sie die Verdingungsunterlagen heruntergeladen haben, neue wichtige Informationen. Mit dem nachfolgenden Verweis zu kommen Sie in den geschützten Bereich unserer Vergabeplattform. Bitte rufen Sie dort diese Information im Menü Hilfsmittelanbieter, unter dem Punkt Nachrichten ab...." Unter dem angegebenen Link wurde den Bietern der Inhalt der Änderungen stichwortartig mitgeteilt und die geänderten Dokumente zum Herunterladen zur Verfügung gestellt. In den zur Verfügung gestellten Dokumenten waren die geänderten Textpassagen grau hinterlegt. Denjenigen Bewerbern, die nicht auf der Vergabeplattform registriert waren, wurden die geänderten Dokumente direkt als Dateianhang per übersandt und der Inhalt der Änderungen stichwortartig wortgleich mit den Angaben auf der Vergabeplattform mitgeteilt. Die ASt gab fristgerecht zum Ablauf der Angebotsfrist am 19. November 2007 ein Angebot für Los... ab. Dem Angebot lag die erste Version der Verdingungsunterlagen zugrunde. 3

4 Mit Schreiben vom 14. Dezember 2007 informierte die Ag die ASt darüber, dass ihr Angebot aus formellen Gründen von der Bewertung ausgeschlossen wurde. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2007 wurde die ASt unter Hinweis auf den fortbestehenden Ausschluss ihres Angebots von einer Abänderung der Zuschlagsentscheidung aufgrund einer Neuwertung unterrichtet. Die ASt rügte ihren Ausschluss vom Vergabeverfahren mit Schreiben vom 21. Dezember 2007 sowie mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 27. Dezember Am 4. Januar 2008 stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. Diesen Antrag hat die Kammer am 7. Januar 2008 zugestellt. a) Die ASt hält den Ausschluss ihres Angebots für vergaberechtswidrig. Sie sei über die geänderten Verdingungsunterlagen nicht ordnungsgemäß unterrichtet worden. Im Interesse der Gleichbehandlung aller Bewerber sei es erforderlich gewesen, dass alle Bewerber direkt und unmittelbar über die Art und den Inhalt der geänderten Verdingungsunterlagen informiert werden. Demgegenüber habe bei den auf der Vergabeplattform registrierten Bewerbern eine zusätzliche Hürde durch die Erforderlichkeit des Login auf der Vergabeplattform bestanden. Überdies habe die Ag gegen 16 Nr. 4 VOL/A verstoßen, indem sie nicht ordnungsgemäß angegeben haben, mit welchen Kommunikationsmitteln Informationen übermittelt werden. Die Ag habe außerdem nicht darauf hingewiesen, dass nur Angebote auf der Grundlage der dritten Version im Bewertungsverfahren berücksichtigt werden könnten. Es habe auch überhaupt keine Rechtfertigung für die Änderung der Verdingungsunterlagen vorgelegen, und eine Änderung so kurz vor Ablauf der Angebotsfrist sei ohne gleichzeitige Verlängerung der Angebotsfrist unzulässig. Schließlich sei das von der ASt abgegebene Angebot mit den anderen abgegebenen Angeboten vergleichbar, da wesentliche Abweichungen der Verdingungsunterlagen gerade nicht vorlägen. Des weiteren beanstandet die ASt den Wiedereinstieg in die Wertung und erstmals im Laufe des Nachprüfungsverfahrens mit Schriftsatz vom 19. Januar 2008 das Verlangen einer Sicherheitsleistung als vergaberechtswidrig und meint, dass die Ab- 4

5 weichung von dem Verdingungsunterlagen, weil sie eine vergaberechtswidrige Vorgabe der Verdingungsunterlagen betreffe, insoweit unbeachtlich sei. Die ASt beantragt daher, 1. der Antragsgegnerin wird untersagt, in dem streitgegenständlichen Verfahren den Zuschlag zu erteilen; 2. der Antragsgegnerin aufzugeben, den Ausschluss der Antragstellerin aus dem Wettbewerb im streitgegenständlichen Vergabeverfahren zurückzunehmen und deren Angebot bei der Wertung weiter zu berücksichtigen; 3. hilfsweise festzustellen dass der Ausschluss der Antragstellerin aus dem Vergabeverfahren rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist. 4. die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin gem. 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären; 5. der Antragsgegnerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der Aufwendungen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin aufzuerlegen. b) Die Ag beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen; 2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen; 3. festzustellen, dass die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war. Sie ist der Auffassung, der Ausschluss des Angebots der ASt sei vergaberechtskonform. Das Angebot der ASt sei zwingend von der Wertung auszuschließen gewesen, da es auf der ersten, nicht mehr gültigen Version der Verdingungsunterlagen beruhe und damit gegenüber der aktuellen dritten Version unzulässige Änderungen aufweise. Durch die zweimalige Änderung der Verdingungsunterlagen am 24. Oktober 2007 und am 6. November 2007 habe die Ag nicht gegen Vorschriften über das Vergabeverfahren verstoßen. Die Änderungen hätten lediglich dazu gedient, Fehler in den Vergabeunterlagen auszuräumen, auf welche die Ag durch Anfragen und Rügen aufmerksam gemacht worden sei. Es handele sich um Änderungen geringen Umfangs, die die Grundlagen des Wettbewerbs nicht grundlegend veränderten. Die Ag habe auch alle Bewerber gleichermaßen von den Änderungen in Kenntnis gesetzt. Es sei lediglich aus 5

6 technischen Gründen hinsichtlich der Art und Weise der Information unterschieden worden zwischen auf der Online-Plattform registrierten Bewerbern einerseits und solchen Bewerbern, die die Verdingungsunterlegen lediglich postalisch angefordert hatten andererseits. Die ASt habe sich auf der Internetplattform der Ag registriert. Im Zuge der Registrierung habe sie die Teilnahmebedingungen für die Internetplattform akzeptiert und damit der beschriebenen Vorgehensweise der Ag zugestimmt. Auch in der Aufforderung zur Angebotsabgabe sei hinreichend auf die Kommunikationsmittel hingewiesen worden. Eine Verlängerung der Angebotsfrist sei im Hinblick auf das Gewicht der Änderungen nicht erforderlich gewesen. Soweit die ASt den Wiedereintritt in die Wertung beanstande, fehle es bereits an der Antragsbefugnis c) Durch Beschluss vom 10. Januar 2008 ist die Beigeladene (Bg) zum Verfahren hinzugezogen worden. Der ASt wurde antragsgemäß unter Beachtung von Geschäftsgeheimnissen Akteneinsicht gewährt. In der mündlichen Verhandlung am 20. Dezember 2007 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise bereits unzulässig und im übrigen unbegründet. 1. Der Nachprüfungsantrag ist teilweise unzulässig. a) Die Zuständigkeit der Vergabekammer des Bundes ist nach 100 Abs. 1, 104 Abs. 1 GWB eröffnet, da sich der Nachprüfungsantrag auf einen dem Bund zuzurechnenden Auftrag oberhalb der für Dienstleistungen einschlägigen Schwellenwerte ( 2 VgV) bezieht. 6

7 aa) Die Ag ist eine dem Bund zuzurechnende öffentliche Auftraggeberin i.s.d. 98 Nr. 2 GWB. Sie ist juristische Personen des öffentlichen Rechts ( 4 Abs. 1 SGB V, 29 Abs. 1 SGB IV), die zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen ( 1, 2, SGB V), und wird über die gesetzlich geregelte Pflichtversicherung der Krankenkassenmitglieder ( 3, 5, 220 ff. SGB V) mittelbar überwiegend durch den Bund finanziert (siehe hierzu 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 9. Mai 2007, VK 1-26/07, 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 14. November 2007, VK 3 124/07; sowie OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Mai 2007, VII- Verg 50/06; vgl. auch EuGH, Urteil vom 13. Dezember 2007, Rs. C-337/06.). bb) Gemäß 3 a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A, der auf Art. 1 Abs. 5, Art. 32 der Richtlinie 2004/18/EG zurückgeht, und der den Auftragsbegriff des 99 Abs. 1 GWB erweitert, sind auch Rahmenvereinbarungen als öffentliche Aufträge zu qualifizieren, obwohl sie selbst noch nicht den eigentlichen Austauschvertrag beinhalten, sondern lediglich Bedingungen für Einzelverträge regeln, die zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossen werden. cc) Die Qualifizierung als öffentlicher Auftrag wird auch nicht durch 69 SGB V ausgeschlossen. Zwar regelt 69 SGB V, dass das Vierte Kapitel des SGB V, zu dem auch 126 und 127 SGB V zählen, für die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und Leistungserbringern abschließend ist. Die Vergabekammer verkennt in diesem Zusammenhang nicht, dass die Beziehungen zwischen Leistungserbringern und gesetzlichen Krankenkassen im sozialrechtlichen Dreiecksverhältnis möglicherweise Besonderheiten beinhalten, die es als sachgerecht erscheinen lassen könnten, diese Beziehungen dem Vergaberecht zu entziehen. Wie dargelegt, stellt der Abschluss einer Rahmenvereinbarung über Hilfsmittel aber definitionsgemäß einen öffentlichen Auftrag dar, der aufgrund der auf europäischer Ebene geltenden Vorgaben nach Vergaberecht abzuwickeln ist. Wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts hat der nationale Gesetzgeber nicht die Kompetenz, für einen öffentlichen Auftrag festzulegen, dass das Vergaberecht nicht gelten soll. 69 SGB V ist daher richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass er die in Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben ergange- 7

8 nen Bestimmungen die nationalen vergaberechtlichen Bestimmungen nicht verdrängt. dd) Der Zuständigkeit der Vergabekammern steht 51 SGG nicht entgegen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. Mai 2007, VII-Verg 50/06). 102, 104 Abs. 2 GWB sehen vor, dass für die Geltendmachung von Rechten aus 97 Abs. 7 GWB sowie von sonstigen Ansprüchen gegen öffentliche Auftraggeber in einem Vergabeverfahren ausschließlich die Vergabeprüfstellen und die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen zuständig sind. Diese Vorschriften werden wegen des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts durch das Vierte Kapitel des SGB V nicht verdrängt (vgl. oben). Dementsprechend werden in 51 Abs. 2 SGG, der die Zuständigkeit der Sozialgerichte regelt, 102, 104 GWB auch nicht erwähnt. ee) Die Zuständigkeit der Vergabekammern des Bundes ergibt sich aus 18 Abs. 1 VgV, weil es der Bund ist, der über die 3, 5, 220 ff. SGB V die Finanzierung der gesetzlichen Krankenkassen gewährleistet. b) Soweit die ASt den Ausschluss ihres Angebots für Los... als vergaberechtswidrig beanstandet, ist sie antragsbefugt im Sinne des 107 Abs. 2 GWB. Sie hat ihr Interesse am Auftrag hinreichend durch Angebotsabgabe dokumentiert. Durch den beanstandeten Vergabefehler sind die Aussichten der ASt auf den Zuschlag tatsächlich beeinträchtigt worden, denn durch den unterstellt vergaberechtswidrigen Ausschluss ihres Angebots konnte sie mit ihrem Angebot nicht an der Wertung teilnehmen und kam schon aus diesem Grund nicht für den Zuschlag in Betracht. Die Antragsbefugnis fehlt aber für die beanstandete Neubewertung, von der die ASt gar nicht negativ betroffen war, weil ihr Angebot bereits im Rahmen der ersten Wertung ausgeschlossen worden war und die Neuwertung allein die abgegebenen und als gültig erachteten Angebote betrifft. c) Die ASt ist mit dem Vorbringen, das Verlangen einer Sicherheitsleistung sei vergaberechtswidrig, mangels rechtzeitiger Rüge präkludiert. Dass die Ag eine Sicherheitsleistung fordert, war bereits aus der Bekanntmachung erkennbar und hätte daher ge- 8

9 mäß 107 Abs. 3 Satz 2 GWB spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden müssen. Dies war hier nicht der Fall. Die übrigen auf den Ausschluss ihres Angebots bezogenen Vergaberechtsverstöße hat die ASt durch ihr Schreiben vom 21. Dezember unverzüglich i.s.d. 107 Abs. 3 S. 1 GWB gegenüber der Ag gerügt. 2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die ASt ist zu Recht mit ihrem Angebot vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Indem sie ihrem Angebot die erste und damit eine veraltete Version der Verdingungsunterlagen zugrunde gelegt hat, hat sie ein Angebot mit geänderten Verdingungsunterlagen im Sinne des 21 Nr. 1 Abs. 4 VOL/A abgegeben. Sie ist mit diesem Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A. a) Die nachträgliche Abänderung der Verdingungsunterlagen durch die Ag war zulässig. Dass die Ag die Verdingungsunterlagen nachträglich geändert hat, ist zunächst kein Indiz dafür, dass der Ausschreibung die notwendige Ausschreibungsreife fehlte ( 16 Nr. 1 VOL/A). Ein Verstoß gegen 16 Nr. 1 VOL/A liegt vielmehr nur vor, wenn der Auftraggeber den Bietern zu Beginn der Angebotsfrist nur unvollständige Verdingungsunterlagen zur Verfügung stellen kann, so dass diese Inhalt und Umfang der geforderten Leistung nicht beurteilen können. Dies war vorliegend angesichts des geringen Umfangs der Änderungen, die überdies auch keine wesentlichen Leistungsinhalte betrafen, nicht der Fall. Der Vorschrift des 16 Nr. 1 VOL/A lässt sich ansonsten kein generelles Verbot nachträglicher Änderungen oder Ergänzungen der Vergabeunterlagen entnehmen. Allerdings lässt sich aus den Grundsätzen der Selbstbindung des Auftraggebers und des Vertrauensschutz für die Bewerber ableiten, dass die Vergabeunterlagen nach ihrer Bekanntgabe grundsätzlich unverändert bleiben müssen (Daub/Eberstein, Kommentar zur VOL/A, 5. Aufl., 9, Rn. 62 f. m.w.n.). Hiervon sind jedoch im Hinblick auf das berechtigte Interesse des Auftraggebers an einer bedarfsgerechten Ausschreibung in bestimmten Fällen Ausnahmen zuzulassen. Dies gilt insbesondere für Korrekturen von Fehlern oder Ungenauigkeiten oder die Präzisierung von Angaben u.ä.. Um derartige Änderungen handelt es sich vorliegend in Bezug auf die in den Verdingungsunterlagen ergänzten Erläuterungen und der zusätzlichen 9

10 Angabe der Gewichtung der Unterkriterien des Zuschlagskriteriums Qualität. Insgesamt sind lediglich zwei inhaltliche Änderungen der Vertragsbedingungen (Reduzierung der Anforderungen an die Sicherheitsleistung und die Regelung über die Rechtsformänderung nach Zuschlagserteilung) vorgenommen worden. Auch diese sind aber als vergaberechtskonform zu erachten, da sie die Grundlagen des Wettbewerbs und der Preisbildung nicht entscheidend verändert haben (vgl. 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 27. März 2007, VK 2 18/07). Aus demselben Grund war hier auch keine Verlängerung der Angebotsfrist erforderlich. b) Die Ag hat über die Änderungen der Verdingungsunterlagen auch ohne Verstoß gegen Vorschriften des Vergaberechts unterrichtet. Sie hat per mitgeteilt, dass auf der Vergabeplattform wichtige neue Informationen zur Verfügung stehen und hat dort den direkten Link auf die Vergabeplattform zur Verfügung gestellt. Auf der Vergabeplattform waren dann alle erheblichen Informationen und die geänderten Verdingungsunterlagen ohne weiteres abrufbar. Die Auswahl des Kommunikationsmittels steht im Ermessen des Auftraggebers. 16 Nr. 4 VOL/A verlangt lediglich, dass die Kommunikationsmittel den Bietern bekannt gegeben werden. Die Ag musste sich nicht auf ein ausschließliches Kommunikationsmittel festlegen oder gar alle angegebenen Kommunikationsmittel kumulativ anwenden. Es obliegt dem Bieter sicherzustellen, dass er über alle angegebenen Kommunikationswege erreichbar ist und die übermittelten Informationen auch beachtet. Da die Ag angegeben hatte, dass Informationen zur Ausschreibung auch elektronisch übermittelt werden, war die Übermittlung neuer Informationen im Wege einer -Benachrichtigung vergaberechtskonform. Es liegt auch kein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot darin, dass Bieter, die auf der Vergabeplattform registriert waren, in etwas anderer Art und Weise von neuen Informationen in Kenntnis gesetzt wurden, als Bieter, die die Verdingungsunterlagen nur postalisch angefordert hatten. Zunächst ist festzuhalten, dass auch die Bieter, die die Verdingungsunterlagen nur postalisch angefordert hatten, per und nicht per Post von den geänderten Verdingungsunterlagen benachrichtigt wurden. Der einzige Unterschied bestand darin, dass Bieter, die die Verdingungsunterlagen nur postalisch angefordert hatten, die geänderten Verdingungsunterlagen direkt als Dateianhang er- 10

11 hielten, während bei den auf der Vergabeplattform registrierten Bietern die auf die auf der Vergabeplattform zur Verfügung stehenden Informationen weiterverwies. Hier war also zusätzlich der Zwischenschritt über das Login auf der Vergabeplattform erforderlich, um Zugriff auf die geänderten Verdingungsunterlagen zu erhalten. Dieser Unterschied ist minimal und durch die technischen Anforderungen bei der Nutzung der Internetplattform bedingt. Die Bieter hatten die Wahl, ob sie sich des Systems der Vergabeplattform mit seinen spezifischen Anforderungen bedienen wollten oder nicht. Sie wurden bei der Registrierung auf der Plattform durch die Teilnahmebedingungen von der beabsichtigten Vorgehensweise bei erforderlichen Mitteilungen über das Vergabeverfahren in Kenntnis gesetzt. Eine Benachteiligung der betroffenen Bieter ist damit nicht verbunden, zumal mit der Registrierung auf der Vergabeplattform auch spezifische Vorteile verbunden waren, beispielsweise konnten die Verdingungsunterlagen kostenlos heruntergeladen werden und die Formulare konnten direkt elektronisch ausgefüllt werden. c) Die ASt ist nach dem Gesagten mit ihrem Angebot zwingend vom weiteren Vergabeverfahren auszuschließen, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A. Ein irgendwie gearteter Ermessensspielraum besteht nicht. Es kommt auch nicht darauf an, ob die vom Bieter vorgenommenen Änderungen zentrale und wichtige oder eher unwesentliche Punkte betreffen und es ist auch nicht entscheidend, ob die Abweichung irgend einen Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis haben kann. Eine ausdrückliche Mitteilung darüber, dass die Abgabe des Angebots auf der Grundlage einer veralteten Version zum Angebotsausschluss führt, ist in Anbetracht der ausdrücklichen Regelung in 21 Nr. 1 Abs. 4, 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A nicht erforderlich. Ein verständiger Bieter konnte die Mitteilung der Abänderung der Verdingungsunterlagen nur so verstehen, dass das Angebot auf der Grundlage der geänderten Verdingungsunterlagen erstellt werden soll. Ansonsten würde die Mitteilung der Änderungen überhaupt keinen Sinn machen. Schließlich greift auch das Vorbringen der ASt, ein Ausschluss komme jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn die von der Änderung betroffenen Ausschreibungsbedingungen (hier die Sicherheitsleistung) selbst nicht vergaberechtskonform ist, hier schon deshalb nicht durch, weil die Änderungen im Angebot der ASt mehr umfassen als nur die Regelung der Sicherheitsleistung. 11

12 III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 GWB i.v.m. 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG. Da die ASt mit ihrem Nachprüfungsantrag unterlegen ist, kann sie zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Bg herangezogen werden, wenn dies der Billigkeit entspricht ( 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO analog). Die entsprechenden Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall bereits deshalb nicht erfüllt, weil die Bg keine Anträge gestellt und das Verfahren auch sonst nicht wesentlich gefördert hat. Sie hat daher kein Prozessrechtsverhältnis zur ASt begründet und somit kein Prozesskostenrisiko auf sich genommen (vgl. Beschluss des OLG Düsseldorf vom 17. Mai 2004, VII Verg 12/03 m.w.n.). Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob sich die ASt wie für die Kostenerstattungspflicht zugunsten der Bg zusätzlich erforderlich mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zur Bg gestellt hat. Dies ist hier bereits deshalb fraglich, weil es der ASt in erster Linie um den Ausschluss ihres eigenen Angebots ging. Die vergaberechtmäßige Wertung des Angebots der Bg war hier nicht Verfahrensgegenstand. Dies reicht für einen für die Kostenerstattung erforderlichen Interessengegensatz nicht aus (Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 19. Februar 2002, Verg 33/01, und vom 29. Juni 2004, VII Verg 21/04). Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag war erforderlich. Das Nachprüfungsverfahren betraf nicht ausschließlich auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen. Diese waren zudem insgesamt nicht lediglich einfacher Natur und auch aufgrund ihres Umfangs innerhalb der zur Verfügung stehenden kurzen Frist nicht notwendigerweise mit vorhandenem, für die übliche Verwaltungstätigkeit vorgesehenem Personal zu bearbeiten. Schließlich spricht auch das Gewicht und die Bedeutung des Auftrags sowie der Gesichtspunkt der Waffengleichheit hier dafür, die Hinzuziehung des Verfahrensbevollmächtigten durch die Ag hier für notwendig zu erachten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 25. Februar 2004, Verg 12/00). 12

13 IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Grotzfeld 13