VK 3-121/ September Beschluss

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1 BUNDESKARTELLAMT 3. Vergabekammer des Bundes Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 3-121/ September 2005 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der... - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte:... gegen... - Antragsgegnerin - Beigeladene wegen der Ausschreibung zur Überlassung von Dienstleistungspersonal für die Werksfeuerwehr, Nr.... hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Leitende Regierungsdirektorin Dr. Herlemann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Grotzfeld und den ehrenamtlichen Beisitzer Weber auf die mündliche Verhandlung vom 19. September 2005 am 29. September 2005 beschlossen:

2 Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin sowie der Beigeladenen zu tragen. Gründe I. 1. Die Antragsgegnerin (Ag) betreibt ein Großforschungszentrum. Gesellschafter sind die Bundesrepublik Deutschland und das Land Nordhrein-Westfalen. Die Ag ist aufgrund behördlicher Auflagen aus dem Jahr 1985 verpflichtet, eine hauptberufliche Werkfeuerwehr mit einer Sollstärke von insgesamt 70 Mann plus einen Leiter der Feuerwehr vorzuhalten, so dass pro Schicht 20 Feuerwehrleute zur Verfügung stehen. Angesichts einer Umstrukturierung der Forschungsschwerpunkte ließ die Ag die brandschutztechnischen Notwendigkeiten überprüfen und kam zu dem Ergebnis, dass eine Reduzierung der Sollstärke möglich ist. Demgemäß stellte sie im Jahr 2003 einen Antrag auf Reduzierung der Sollstärke der hauptamtlichen Werkfeuerwehr bei der zuständigen Bezirksregierung. Die seitdem stattfindenden Verhandlungen verzögerten sich, so dass nach derzeitiger Erkenntnis mit einer Entscheidung frühestens in einem Jahr zu rechnen ist. Vor dem Hintergrund der geplanten Reduzierung hat die Ag im Bereich der Werkfeuerwehr kein Personal mehr ergänzt. Innerhalb der letzten zwei Jahre sind 5 Mitarbeiter ausgeschieden. Da in diesem Jahr weitere 4 Mitarbeiter ausscheiden werden, wäre ein von den Aufsichtsbehörden genehmigter Betrieb nicht möglich. Daher entschloss sich die Ag, bis zum Vorliegen des Bescheids der Aufsichtsbehörden, das erforderliche Personal erstmals extern von einer qualifizierten Fremdfirma zu beschaffen. Diese Entscheidung wurde mit dem Betriebsrat der Ag beraten und mit Schreiben vom 13. Juni 2005 ausführlich begründet. Mit Bestellanforderung vom 21./22. Juli 2005 beantragte der Bedarfsträger die Fremdvergabe der Feuerwehrdienstleistungen für den Zeitraum vom 1. September 2005 bis voraussichtlich 31. Juli Wegen der voraussichtlichen Dauer des Ausschreibungsverfahrens wurde die Leistung in zwei Teile geteilt. Die geplante Vergabe von Feuerwehrdienstleistungen im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. August 2006 wurde europaweit bekannt gemacht. Hin-

3 - 3 - sichtlich des Zeitraums vom 1. September 2005 bis zum 31. Dezember 2005 entschloss sich die Ag zu einer freihändigen Vergaben aus Dringlichkeitsgründen. Mit Schreiben vom 2. August 2005 forderte die Ag die Antragstellerin (ASt), die Beigeladene und weitere Unternehmen auf, bis zum 11. August 2005 ein Angebot zur Erbringung von Feuerwehrdienstleistungen in der Zeit vom 1. September 2005 bis zum 31. Dezember 2005 abzugeben. In einer kurzen Leistungsbeschreibung waren insbesondere die Anforderungen an das benötigte Personal dargestellt. In dem Angebot war ein Stundensatz, einschließlich aller Nebenkosten wie Auslösung, Fahrgeld u.s.w. anzugeben. Am 9. August 2005 gab die Beigeladene und am 11. August 2005 die ASt ein Angebot ab. Die übrigen aufgeforderten Unternehmen haben auf eine Angebotsabgabe verzichtet. Am 12. August 2005 war die Wertung der Angebote abgeschlossen. Nach den Feststellungen der Ag entsprach das Angebot der ASt nicht dem Umfang der Anfrage, da die zur Erbringung der Dienstleistung erforderliche ABC-Ausbildung und die Rettungssanitäterausbildung nicht bei allen Mitarbeitern vorliegt. Darüber hinaus war der von der ASt angebotene Stundensatz deutlich höher als der der Beigeladenen. Am 15. August 2005 wurde der ASt telefonisch mitgeteilt, dass ihr Angebot u.a. deshalb nicht berücksichtigt werden soll, weil ein anderes Unternehmen das preislich günstigste Angebot abgeben habe. Des weiteren wurde der ASt mitgeteilt, dass Feuerwehrdienstleistungen für den sich anschließenden Zeitraum ab dem 1. Januar 2006 öffentlich ausgeschrieben werden sollen. Am 18. August 2005 wurde der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen erteilt. Mit Schreiben vom 23. August 2005 hat die ASt gegenüber der Ag mehrere Verstöße gegen Vergaberecht gerügt. 2. Am 26. August 2005 stellte die ASt einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. Diesen Antrag hat die Kammer am 29. August 2005 zugestellt. a) Die ASt hält den Nachprüfungsantrag für zulässig, der zu vergebende Auftrag erreiche den für Dienstleistungen einschlägigen Schwellenwert in Höhe von Für die Berechnung des Schwellenwerts sei von einer Vertragslaufzeit von 12 Monaten auszugehen. Die Ag benötige die fraglichen Dienstleistungen tatsächlich für diesen Zeitraum und wolle diese Dienstleistungen auch für diesen Zeitraum beschaffen. Die Ag habe demgegenüber den Auftragswert durch die Aufspaltung in zwei Teile in unzulässiger Weise manipuliert, um sich der Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen zu entziehen.

4 - 4 - Darüber hinaus sei die Vergabe des Auftrags auch öffentlich auszuschreiben gewesen. Die für die freihändige Vergabe erforderliche Dringlichkeit sei nicht anzunehmen. Die Ag habe die Sollstärke ihrer Feuerwehr seit zwei Jahren kontinuierlich absinken lassen, obwohl ihr die hierzu erforderliche Genehmigung nicht vorgelegen habe. Spätestens im Juni 2005 habe die Ag in dem Schreiben an den Betriebsrat den Bedarf klar benannt. Sie hätte damit spätestens zu diesem Zeitpunkt ein europaweites Vergabeverfahren für den gesamten Leistungszeitraum einleiten können. Stattdessen habe sie sich noch weitere 51 Tage Zeit gelassen, bis sie den Bietern schließlich eine Anfrage zusandte. Die ASt trägt vor, sie hätte bei korrekter Ausschreibung des Auftrages wegen der längeren Angebotsfrist mehr Zeit gehabt, ihr Angebot zu erstellen und für die erforderliche Qualifikation ihrer Mitarbeiter zu sorgen. Wenn die Leistung über den gesamten Bedarfszeitraum von 12 Monaten ausgeschrieben worden wäre, hätte sie zudem die Unterbringungs- und Reisekosten sowie den sonstigen Aufwand auf den Gesamtumfang des Auftrages verteilen und möglicherweise das wirtschaftlichste Angebot hätte abgeben können. Nach Auffassung der ASt habe die Ag jedenfalls mitteilen müssen, dass eine weitere Vergabe desselben Auftrags für einen sich anschließenden Zeitraum beabsichtigt sei. Dies sei kalkulationsrelevant, denn dann sei es möglich gewesen, die Chance auf den Zuschlag im Folgeauftrag in die Kalkulation mit einzubeziehen und ein niedrigeres Angebot anzugeben. Insoweit sei also die Leistungsbeschreibung zu unbestimmt und widerspreche dem Transparenzgrundsatz. Die ASt meint des weiteren, dass bereits vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe am 2. August 2005 festgestanden habe, dass die Beigeladene den Auftrag habe erhalten sollen. Das ergebe sich aus einem handschriftlichen Eintrag in der Bestellanforderung vom 21./22. Juli 2005, durch den der zukünftige Lieferanten benannt werde, und auch daraus, dass die Beigeladene in der Lage gewesen sei, innerhalb von nur vier Tagen nach Aufforderung ein Angebot für einen komplexen Leistungsgegenstand abzugeben. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe sei daher entweder nur pro forma erfolgt oder aber die Beigeladene habe gegenüber der ASt einen Informationsvorsprung gehabt. Die ASt befürchtet, dass derjenige Auftragnehmer, der den Auftrag für die Zeit vom 1. September bis zum 31. Dezember erhält, auch den Folgeauftrag erhalten wird, weil er Aufgabe und Gerät dann exakt kenne, Synergieeffekte prüfen könne und damit insgesamt über eine bessere Kalkulationsgrundlage verfüge.

5 - 5 - Die Antragstellerin beantragt daher, 1. der Ag den Abschluss eines Vertrages über die Beschaffung von Feuerwehrdienstleistungen für ihre Werkfeuerwehr zu untersagen; 2. die Age anzuweisen, die Feuerwehrdienstleistungen ordnungsgemäß auszuschreiben sowie einen wirksamen Vertrag erst nach Durchführung eines Vergabeverfahrens nach 97 ff GWB abzuschließen. hilfsweise für den Fall, dass der Vertrag bereits geschlossen ist: 3. festzustellen, dass der von der Ag mit der Beigeladenen über die Beschaffung von Feuerwehrdienstleistungen für ihre Werkfeuerwehr geschlossene Vertrag nichtig ist 4. die Ag anzuweisen, sofort auf alle eine Vertragsdurchführung zielenden Schritte auszusetzen; 5. der Ag die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Kosten der ASt aufzuerlegen; 6. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären. b) Die Ag beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen Sie hält das Nachprüfungsverfahren bereits für unzulässig, weil der Auftrag zur Bereitstellung von Feuerwehrdienstleistungen im Zeitraum vom 1. September 2005 bis zum 31. Dezember 2005 nicht den Schwellenwert des 2 Nr. 3 VgV erreiche. Bei der Berechnung des Schwellenwerts sei von einer Vertragslaufzeit von vier Monaten auszugehen. Die Ag habe durch die Festlegung von zwei Leistungszeiträumen nicht die Auftragswerte manipulieren wollen, sondern vielmehr objektiven Gegebenheiten Rechnung getragen. Die ASt werde des weiteren durch die Entscheidung, ein freihändiges Vergabeverfahren durchzuführen nicht in ihren Rechten verletzt, da sie in den Wettbewerb einbezogen worden sei und am Wettbewerb auch tatsächlich teilgenommen habe. Auch die kurze Angebotsfrist von lediglich neun Tagen stelle keine besondere Herausforderung für Personalüberlassungsunternehmen dar, da Kalkulationsgrundlage für die Angebotsabgabe im Wesentlichen die in den Betrieben bereits vorliegenden Personalverrechnungssätze seien.

6 - 6 - Darüber hinaus sei die freihändige Vergabe in Übereinstimmung mit 3 Nr. 4 lit. f) VOL/A erfolgt, da die Beschaffung von Feuerwehrdienstleistungen im Zeitraum vom 1. September 2005 bis zum 31. Dezember 2005 besonders dringlich gewesen sei. Angesichts der Vorgeschichte sei der Ag keine zuwartende Bearbeitung vorzuwerfen. Als Alternative zur freihändigen Vergabe sei nur der Verzicht auf die Vergabe von Feuerwehrdienstleistungen im fraglichen Zeitraum in Betracht gekommen. Dass derselbe Leistungsgegenstand für den Zeitraum vom 1. Januar bis zum 31. August 2006 öffentlich ausgeschrieben werden sollte, habe sie absichtlich keinem der Bieter bekannt gegeben um Folgeprobleme, wie beispielsweise Probleme bei der Prüfung der Auskömmlichkeit der Preise, zu vermeiden. Dabei habe sie in Kauf genommen, dass durch die getrennte Vergabe höhere Kosten auf sie zukommen würden. c) Durch Beschluss vom 8. September 2005 ist die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen worden. Ihrer Auffassung nach war die in der Aufforderung zur Angebotsabgabe enthaltene Leistungsbeschreibung so vollständig und verständlich, dass es ihr möglich war, bereits am 9. August 2005 ein Angebot abzugeben. Geeignetes Personal halte sie kontinuierlich vor, da sie gerade darauf spezialisiert sei, kurzfristigen Bedarf zu decken. Die Kalkulation der Preise sei auf der Basis eines Leistungszeitraums von vier Monaten erfolgt. Die Beigeladene trägt vor, dass sie bei Angebotsabgabe keinerlei Kenntnis von der beabsichtigten Vergabe derselben Leistung in einem sich anschließenden Zeitraum gehabt habe. Sie habe dies vielmehr erst in einem Gespräch mit der Ag am 17. August 2005 erfahren. Der ASt wurde antragsgemäß unter Beachtung von Geschäftsgeheimnissen Akteneinsicht gewährt. In der mündlichen Verhandlung am 19. September 2005 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird ergänzend Bezug genommen. II.

7 Der Nachprüfungsantrag ist nur teilweise zulässig. Soweit er zulässig ist, ist er unbegründet. a) Der Nachprüfungsantrag bezieht sich auf einen dem Bund zuzurechnenden Auftrag oberhalb der für Dienstleistungen einschlägigen Schwellenwerte ( 2 Nr. 4, Nr. 8 VgV). Anders als die ASt meint, ist bei der Schätzung des Auftragswertes von der Gesamtvergütung für den gesamten Leistungszeitraum vom 1. September 2005 bis zum 31. August 2006 auszugehen, selbst wenn es sich um zwei unabhängig voneinander zu vergebende Aufträge mit unterschiedlichen Leistungszeiträumen handelt. Denn der bei der Ag aufgetretene Bedarf nach Feuerwehrdienstleistungen besteht einheitlich im Zeitraum vom 1. September 2005 bis zum 31. August Die Aufteilung der Leistung in zwei getrennt zu vergebende Leistungszeiträume ist im Ergebnis nichts anderes als die Aufteilung der einheitlichen Leistung in zwei Lose, denn Lose sind Teilmengen des zur Vergabe vorgesehenen Gesamtvolumens der benötigten Leistung (vgl. Roth in: Müller/Wrede VOL/A Kommentar, 5 Rz. 11). Daher sind gemäß 3 Abs. 5 VgV bei der Schätzung des Auftragswertes beide Lose zu berücksichtigen. Unter dieser Voraussetzung wird auch von der Ag nicht bestritten, dass der einschlägige Schwellenwert überschritten ist. b) Der Nachprüfungsantrag ist trotz des bereits erteilten Zuschlags statthaft, denn der zwischen der Ag und der Beigeladenen geschlossene Vertrag ist gemäß 13 Satz 6 VgV nichtig und der Beschaffungsvorgang demnach noch nicht durch wirksame Auftragserteilung an die Beigeladene abgeschlossen. Ob die Vergabe im Wege des Verhandlungsverfahrens bzw. der freihändigen Vergabe erfolgen durfte, kann an dieser Stelle dahinstehen, da 13 VgV auch im Verhandlungsverfahren Anwendung findet (vgl. z.b. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. Februar 2005 Verg 88/05). Im vorliegenden Fall ist auch eindeutig, dass die ASt als zu informierende Bieterin anzusehen ist. Die ASt hätte damit in jedem Fall nach 13 VgV informiert werden müssen. Da dies hier unstreitig nicht der Fall ist, ist der Zuschlag an die Beigeladene nicht wirksam erteilt. c) Die ASt ist nur teilweise antragsbefugt. Zwar ist sie als Teilnehmerin am Wettbewerb grundsätzlich antragsbefugt. Im Hinblick auf mehrere der geltendgemachten Vergaberechtsverstöße fehlt es aber entweder an der Geltendmachung von Rechten im Sinne des 97 Abs. 7 GWB oder es droht ihr kein Schaden i.s.d. 107 Abs. 2 S. 2 GWB. (1) Die ASt beanstandet, dass die Gesamtleistung in zwei Teile aufgeteilt worden ist, Dieser Vortrag richtet sich in erster Linie gegen eine dadurch bewirkte Manipulation der Schwellenwerte. Allerdings hat sie in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass die Ag ein wirtschaftlicheres Ergebnis erzielt hätte, wenn sie die Leis-

8 - 8 - tung insgesamt vergeben hätte. Soweit dies als Geltendmachung einer Rechtsverletzung durch die Entscheidung für eine losweise Vergabe zu verstehen ist, ist dem entgegenzuhalten, dass die Möglichkeit, unter der Voraussetzung der Unwirtschaftlichkeit auf eine losweise Vergabe zu verzichten ( 5 VOL/A), allein der Berücksichtigung haushaltsrechtlicher Aspekte dient, die ausschließlich im Interesse des Auftraggebers liegen. Die ASt kann sich daher nicht zur Herleitung eines Anspruchs auf Gesamtvergabe hierauf berufen: Die einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen (vgl. insb. 97 Abs. 3 GWB sowie der allgemeine Wettbewerbsgrundsatz) gehen im Gegensatz zur Annahme der ASt vom Vorrang einer losweisen Vergabe aus. Die Ag hat hiergegen nicht verstoßen, sondern vielmehr eine losweise Vergabe gerade vorgesehen. Die ASt beanstandet aber gerade diese in Übereinstimmung mit dem Grundsatz des Vorrangs der losweisen Vergabe erfolgte losweise Vergabe und begehrt die nur für den Ausnahmefall vorgesehene Gesamtvergabe. Zwar ist zutreffend, dass die Aufteilung der Gesamtleistung in Lose nach Art und Umfang der Leistung zweckmäßig sein soll und Lose so aufgeteilt werden sollen, dass eine unwirtschaftliche Zersplitterung vermieden wird. Selbst wenn es aber zuträfe, dass die Ag durch die Aufteilung der Leistung hier ein deutlich unwirtschaftlicheres Ergebnis erzielte, als sie bei der Gesamtvergabe erzielt hätte, so kann die ASt dies nicht anführen, um eine Gesamtvergabe zu beanspruchen. Denn unwirtschaftlich kann die Zersplitterung der Leistung unter der Voraussetzung kostendeckender Angebote nur für den Auftraggeber sein. Die Möglichkeit, auf eine losweise Vergabe zu verzichten, hat also allein das Ziel, die ökonomische Verwendung der Haushaltsmittel zu sichern. Damit handelt es sich hier um eine der Sphäre des Haushaltsrechts zuzuordnende Einschränkungsmöglichkeit der losweisen Vergabe. Das Haushaltsrecht stellt jedoch ein rein staatliches Innenrecht dar, aus dem Privatpersonen keine subjektiven Rechte für sich herleiten können. Folglich kommt dem hier von der ASt mit Bezug auf Wirtschaftlichkeitsaspekte vorgetragenen Petitum, eine Gesamtvergabe hätte erfolgen müssen, keine bieterschützende Wirkung zu. Die ASt kann sich insoweit nicht auf die Verletzung eigener Rechte, 107 Abs. 2 Satz 1 i.v.m. 97 Abs. 7 GWB, berufen. Die Befürchtung von Nachteilen bei der Vergabe des europaweit ausgeschrieben Zweitauftrags betrifft allenfalls potenzielle Vergaberechtsverstöße in einem zweiten, zukünftigen Vergabeverfahren, die mit dem vorliegenden Nachprüfungsantrag nicht geltendgemacht werden können.

9 - 9 - (2) Die ASt macht geltend, die Ag hätte die hier verfahrensgegenständliche Leistung im Rahmen eines europaweiten offenen Verfahrens vergeben müssen. Da sie zur Angebotsabgabe aufgefordert worden ist und ein Angebot abgegeben hat, sind ihre Zuschlagschancen insoweit durch das Unterlassen eines offenen Verfahrens nicht beeinträchtigt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25. Januar 2005 Verg 93/04). Zwar macht sie weiter geltend, dass sie durch die bei der vorliegenden Vergabe im Vergleich zum ordnungsgemäßen offenen Verfahren verkürzten Fristen daran gehindert war, für die ausreichende Qualifikation ihres Personals Sorge zu tragen. Allerdings ist die mangelnde Qualifikation des Personals nur einer von zwei Gründen für die Nichterteilung des Zuschlags. Selbst wenn die ASt ausreichend qualifiziertes Personal hätte zur Verfügung stellen können, so wäre ihr Angebot immer noch weitaus teurer gewesen als das der Beigeladenen und hätte daher keine Aussicht auf Erteilung des Zuschlags gehabt. Der deutlich höhere Angebotspreis der ASt ist im Vergabevermerk auch als ein Grund für die Nichtberücksichtigung des Angebots der ASt festgehalten. Der Angebotspreis ist aber nach eindeutiger Aussage der ASt in der mündlichen Verhandlung nicht auf die kurzen Angebotsfrist zurückzuführen, so dass der ASt auch insoweit durch das Unterlassen eines offenen Verfahrens kein vergaberechtlich relevanter Schaden entstanden ist. Wie sich bereits aus dem oben Gesagten ergibt, geht die Kammer davon aus, dass der zwischen der Ag und der Beigeladenen geschlossene Vertrag nach 13 Satz 6 VgV nichtig ist. Das bedeutet aber nicht automatisch, dass der auf Feststellung der Nichtigkeit gerichtete Antrag der ASt zulässig ist. Vielmehr muss auch insoweit die Antragsbefugnis bestehen. Daran fehlt es hier, denn allein die Nichtbeachtung des 13 VgV beeinträchtigt die Zuschlagschancen der ASt nicht. Die ASt hätte aufgrund des erheblichen Preisunterschieds zum Angebot der Beigeladenen auch bei ordnungsgemäßer 13-Mitteilung keine Zuschlagschance gehabt. (3) Hinsichtlich der weiteren beiden geltend gemachten verstöße gegen Vergaberecht ist die Antragsbefugnis anzunehmen. Die ASt trägt zum einen vor, dass sie ein billigeres Angebot abgegeben hätte, wenn die Ag sie in der Aufforderung zur Angebotsabgabe über die beabsichtigte Ausschreibung des Zweitauftrag informiert hätte. Sie beruft sich insoweit auf eine Verletzung des vergaberechtlichen Transparenzgebots und trägt vor, die Leistungsbeschreibung enthalte nicht alle kalkulationsrelevanten Informationen. Es ist nicht auszu-

10 schließen, dass die ASt in Kenntnis des Folgeauftrags auch für den hier in Rede stehenden Auftrag anders kalkuliert und damit eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte Auch soweit die ASt geltend macht, dass die Ag gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe, indem sie entweder der Beigeladenen einen Informationsvorsprung verschafft oder sogar vorab die Zuschlagsentscheidung zugunsten der Beigeladenen getroffen habe, ist die Antragsbefugnis ebenfalls anzunehmen. Den geltendgemachten Vergabeverstoß unterstellt, wäre eine Beeinträchtigung der Zuschlagschancen hierdurch ohne weiteres anzunehmen. d) Die ASt hat mit Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 23. August 2005 die oben genannten Verstöße gegen Vergaberecht, insbesondere den Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz und die unterlassene Mitteilung über die nachfolgende Ausschreibung gerügt. Es ist davon auszugehen und von der Ag auch nicht bestritten, dass diese Rüge unverzüglich i.s.d. 107 Abs. 3 S. 1 GWB erfolgt ist. 2. Soweit er zulässig ist, ist der Nachprüfungsantrag unbegründet. a) Die Ag war nicht verpflichtet, den Bietern die geplante Vergabe der Leistung für einen weiteren sich anschließenden Leistungszeitraum mitzuteilen. Eine solche Verpflichtung ergibt sich nicht aus den Verdingungsunterlagen und auch nicht aus dem allgemeinen vergaberechtlichen Transparenzgrundsatz ( 97 Abs. 1 GWB). Damit war die in der Aufforderung zur Angebotsabgabe enthaltene Leistungsbeschreibung insoweit auch nicht unvollständig. Den Vorschriften der 5 Nr. 2, 17 Nr. 3 VOL/A lässt sich eine Verpflichtung zur Bekanntgabe der beabsichtigten Ausschreibung des Zweitauftrages wie sie von der ASt geltend gemachte wird nicht entnehmen. Diese Regelungen betreffen lediglich die Bekanntgabe der möglichen Aufteilung einer ausgeschriebenen Gesamtleistung in Lose bzw. der Möglichkeit der losweisen Vergabe. Dies ist nachvollziehbar, weil es für einen Bieter bei der Kalkulation entscheidend ist, ob er den Gesamtauftrag erhält oder aber mit einer losweisen Vergabe rechnen muss. Im vorliegenden Fall ist jedoch die Ausschreibung des Gesamtauftrags nicht erfolgt und die Möglichkeit zur Vergabe des Gesamtauftrags nicht eröffnet. Es geht vielmehr um die Frage, ob bei der getrennten Ausschreibung und Vergabe eines einzelnen Loses den Bietern bekannt zu geben ist, dass der Gesamtbedarf ein weiteres, getrennt ausgeschriebenes und zu vergebendes Los umfasst. Dies ist

11 nach dem Vortrag der ASt kalkulationsrelevant, weil bei der Preisermittlung für das erste Angebot die reelle Chance auf die Erteilung des Zuschlags für den nachfolgenden Leistungszeitraum mit hätte berücksichtigt werden können. Im Ergebnis begehrt die ASt damit die Eröffnung einer Spekulationsmöglichkeit, denn es ist völlig unsicher, ob sie den Zuschlag für den Zweitauftrag erhält. Dies ist vom Schutzzweck des Transparenzgebots jedoch nicht umfasst. Die Eröffnung solcher Spekulationsmöglichkeiten steht der Vergleichbarkeit der Angebote der beteiligten Bieter und damit den Grundsätzen der Gleichbehandlung und Transparenz geradezu entgegen: Um eine möglichst weitgehende Vergleichbarkeit der abgegebenen Angebote zu erreichen, sind durch das Vergaberecht nicht nur Pflichten für den Auftraggeber, z.b. bei der Gestaltung der Leistungsbeschreibung, festgelegt. Vielmehr ist auch der Bieter gehalten, seine Preise seriös und auskömmlich zu kalkulieren. So hat der BGH zum Erfordernis wesentlicher Preisangaben im Sinne des 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A (entspricht 25 Nr. 1 Abs. 1 a) VOL/A) festgestellt, dass ein Bieter, der die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in Mischkalkulationen auf andere Leistungspositionen umlegt, grundsätzlich von der Wertung auszuschließen ist (BGH, Beschluss vom 18. Mai 2004, X ZB 7/04). Wenn danach schon die Mischkalkulation innerhalb verschiedener zu einem einzigen Auftrag gehörender Positionen einer Leistungsbeschreibung unzulässig ist, so hat dies erst recht zu gelten für die Mischkalkulation unter Berücksichtigung zweier verschiedener, getrennt zu vergebender Aufträge. Außerdem muss - wie die Ag zu Recht vorträgt - bei der von der ASt für sich beanspruchten Preisspekulation möglicherweise die Auskömmlichkeit der ermittelten Stundensätze für das zu vergebende Los bezweifelt werden. b) Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ist nicht feststellbar. Die Indizien, die die ASt dafür anführt, dass die Beigeladene ihrer Ansicht nach schon vorab als Vertragspartner feststand oder dass sie zumindest einen entscheidenden Informationsvorsprung besaß, sind nicht im Sinne des Verständnisses der ASt belastbar. Zwar ist es zutreffend, dass die Beigeladene in einem nicht datierten handschriftlichen Vermerk auf der Bestellanforderung vom 21./22. Juli 2005 genannt ist. Es lässt sich daraus aber nicht der Schluss ziehen, dass bereits zu diesem Zeitpunkt die Beigeladene als zukünftiger Vertragspartner bekannt gewesen wäre. Ganz im Gegenteil ist entsprechend der Aussage der Ag in der mündlichen Verhandlung davon auszugehen, dass der handschriftliche Vermerk auf der ansonsten gedruckten Bestellanforderung zeitlich nach dem 21./22. Juli 2005 hinzugefügt wurde. Die Bestellanforderung enthält außerdem noch wei-

12 tere - datierte - handschriftliche Vermerke, aus denen sich ergibt, dass die dort enthaltenen Angaben im Zeitverlauf aktualisiert worden sind. Der Nachtrag des ausgewählten Vertragspartners erklärt sich zwanglos vor diesem Hintergrund. Dass dabei offensichtlich vergessen worden ist, die Notiz durch eine Paraffe mit Datum abzuzeichnen, ist unschädlich. Dass die Beigeladene in der Lage war, innerhalb von nur 4 bis 5 Tagen ein Angebot abzugeben, ist ebenfalls kein hinreichendes Indiz für einen Informationsvorsprung der Beigeladenen. Zum einen ist zu bedenken, dass die ASt selbst nur zwei Tage länger gebraucht hat, um ihr Angebot abzugeben. Außerdem ist nach dem eigenen Vortrag der ASt nicht die Kalkulation als solche zeitaufwändig, sondern die Sicherstellung der Verfügbarkeit von geeignetem Personal. Die Möglichkeit, schnell ein Angebot zu erstellen, hat die Beigeladene nachvollziehbar dadurch erklärt, dass sie gerade auf die Deckung eines kurzfristigen Bedarfs spezialisiert ist und zu diesem Zweck geeignetes Personal vorhält. Die Beigeladene hat darüber hinaus angegeben, ebenso wie die ASt erst nach Angebotsabgabe davon erfahren zu haben, dass die Leistung im Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis zum 31. August 2006 erneut vergeben werden wird. Die Ag hat dies bestätigt und auch Gründe dafür genannt, weshalb sie davon abgesehen hat, diese Information den Bietern zugänglich zu machen. Ob diese Gründe tragfähig sind oder nicht ist an dieser Stelle nicht entscheidend. Es ergibt sich jedenfalls, dass die Ag insoweit auf Gleichbehandlung der Bieter bedacht war. Ein Informationsvorsprung der Beigeladenen oder gar ein kollusives Zusammenwirken der Ag und der Beigeladenen ist nach alledem nicht anzunehmen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB. Da die ASt mit ihrem Nachprüfungsantrag unterlegen ist, kann sie zur Erstattung der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen herangezogen werden, wenn dies der Billigkeit entspricht ( 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO analog). Die entsprechenden Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Beigeladene hat zwar keine Anträge gestellt. Sie hat sich allerdings schriftsätzlich und in der mündlichen Verhandlung aktiv am Verfahren beteiligt und dieses wesentlich gefördert. Zusätzlich hat sich die ASt mit ihrem

13 Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zu der Beigeladenen gestellt, denn sie hat die Feststellung der Nichtigkeit des mit der Beigeladenen zustande gekommenen Zuschlags beantragt und Informationsvorsprünge sowie ein kollusives Zusammenwirken zwischen der Ag und der Beigeladenen geltend gemacht (vgl. Beschlüsse des OLG Düsseldorf vom 19. Februar 2002, Verg 33/01, vom 17. Mai 2004, VII - Verg 12/03 und vom 29. Juni 2004, VII - Verg 21/04). IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Grotzfeld