Kaiser-Friedrich-Str Bonn. BUNDESKARTELLAMT 1. Vergabekammer des Bundes VK 1-32/07. Beschluss. In dem Nachprüfungsverfahren der ...

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1 BUNDESKARTELLAMT 1. Vergabekammer des Bundes Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 1-32/07 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigte: gegen - Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte: - Beigeladene - Verfahrensbevollmächtigte: wegen des Vergabeverfahrens Vergabe-Nr.: hat die 1. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Seifert, den hauptamtlichen Beisitzer Leitender Regierungsdirektor Behrens und den ehrenamtlichen Beisitzer Barth auf die mündliche Verhandlung vom 3. Mai 2007 am 21. Mai 2007 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen.

2 Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und durch die Beigeladene war notwendig. Gründe: I. Die Antragsgegnerin (Ag) führt gegenwärtig eine Ausschreibung im Offenen Verfahren zur Vergabe eines Auftrages durch. Die Ausschreibung umfasst drei Lose. In der Bekanntmachung und den Verdingungsunterlagen (VU) sind folgende Ausführungen zu von den Bietern einzureichenden Erklärungen und Nachweisen in Bezug auf die Prüfung der Eignung enthalten: In der Bekanntmachung heißt es unter Abschnitt III. Rechtliche, wirtschaftliche, finanzielle und technische Informationen : III.2) Teilnahmebedingungen III.2.1) Persönliche Lage des Wirtschaftsteilnehmers sowie Auflagen hinsichtlich der Eintragungen in einem Berufs- oder Handelsregister: Angaben und Formalitäten, die erforderlich sind, um die Einhaltung der Auflagen zu überprüfen: Erklärung, dass kein Insolvenz- oder Liquidationsverfahren anhängig ist. Erklärung, dass für den Zeitraum der letzten fünf abgeschlossenen Kalenderjahre keine rechtskräftig festgestellten schweren Verfehlungen vorliegen. Form der geforderten Erklärungen/Nachweise: Alle geforderten Erklärungen/Nachweise sind zwingend vorzulegen, ein Verweis auf frühere Bewerbungen wird nicht akzeptiert und kann zum Ausschluss führen. Nur diese Informationen werden für die Bieterauswahl berücksichtigt. Mit den VU wurde den Bietern das Schreiben Aufforderung zur Angebotsabgabe übermittelt. Es handelt es sich hierbei um ein Formularschreiben, das auch für andere Verfahrensarten Verwendung findet, wobei die einschlägige Verfahrensart in einem grau unterlegten Kasten anzu-

3 - 3 - kreuzen ist und je nach Verfahrensart einzelne Textpassagen eingefügt werden. In dem Schreiben heißt es: Mit dem Angebot sind zwingend die Erklärungen im Bieterschreiben zum Bauvertrag abzugeben. Darüber hinaus sind im Offenen Verfahren die in der Bekanntmachung geforderten Nachweise zur Prüfung der Eignung des Bieters vorzulegen. Das Bieterschreiben zum Bauvertrag enthält mehrere von den Bietern mit dem Angebot abzugebende Erklärungen, allerdings keine Erklärung zu nicht anhängigen Insolvenz- oder Liquidationsverfahren und auch keine Erklärung, dass eine rechtskräftig festgestellte schwere Verfehlungen nicht vorliegt. Die Antragstellerin (ASt) beteiligte sich zu den Losen 1-3 fristgerecht mit je einem Angebot sowie weiteren Nebenangeboten an der Ausschreibung. Eine Erklärung, dass kein Insolvenz- oder Liquidationsverfahren anhängig ist, sowie eine Erklärung, dass für den Zeitraum der letzten fünf abgeschlossenen Kalenderjahre keine rechtskräftig festgestellten schweren Verfehlungen vorliegen, fügte die ASt ihrem Angebot nicht bei. Aufgrund der Nichtvorlage der vorgenannten Erklärungen schloss die Ag die ASt vom Vergabeverfahren aus. Mit Schreiben vom 8. Februar 2007 informierte die Ag die ASt, dass die Angebote der ASt aus formalen Gründen nicht in die Wertung einbezogen werden könnten. Die ASt rügte daraufhin mit Schreiben vom 14. Februar 2007 den Angebotsausschluss als vergaberechtswidrig. Der Rüge half die Ag nicht ab und beanstandete erstmals mit Schreiben vom 22. Februar 2007, die ASt habe in einigen Positionen ihres Angebots eine unzulässige Mischkalkulationen vorgenommen. Daraufhin nahm die ASt mit Schreiben vom 26. Februar und 1. März 2007 erneut zum Angebotsausschluss sowie erstmals zum Vorwurf der unzulässigen Mischkalkulation Stellung. Die Ag bekräftigte mit Schreiben vom 9. März 2007, dass sie am Angebotsausschluss festhalte, weshalb zu einer weiteren Auseinandersetzung mit der Kalkulation der ASt keine Veranlassung bestehe. Die ASt stellte mit Schreiben vom 3. April 2007 bei der Vergabekammer des Bundes einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. Diesen Antrag hat die Vergabekammer der Ag am 3. April 2007 zugestellt.

4 - 4 - Die ASt macht geltend, sie sei vergaberechtswidrig vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Der Vergabebekanntmachung sowie den VU sei nicht zu entnehmen gewesen, zu welchem Zeitpunkt die von ihr nicht vorgelegten Eignungsnachweise (Erklärung, dass kein Insolvenzoder Liquidationsverfahren anhängig ist sowie Erklärung, dass keine rechtskräftig festgestellten schweren Verfehlungen vorliegen) vorzulegen gewesen seien. Die Bekanntmachung nenne keinen Zeitpunkt für die Vorlage der Nachweise und der Formulierung im Schreiben Aufforderung zur Abgabe Angebots sei ebenfalls kein Zeitpunkt zu entnehmen. Dieses Schreiben beziehe sich im streitgegenständlichen Passus (dort der zweite Satz) lediglich auf die in der Bekanntmachung geforderten Nachweise zur Prüfung der Eignung und erfasse somit schon begrifflich nicht die in der Bekanntmachung geforderten Eigenerklärungen. Des weiteren nenne dieser Passus auch keinen Vorlagezeitpunkt, ein solcher sei vielmehr lediglich für die im Bieterschreiben zum Bauvertrag abzugebenden Erklärungen genannt. Auch die Formulierung, die streitgegenständlichen Nachweise seien im Offenen Verfahren vorzulegen, lasse nur den Schluss zu, dass eine Vorlage im Verlauf des Offenen Verfahrens also nicht bereits mit Abgabe des Angebots möglich sei. Somit habe sich für die ASt ein Vorlagezeitpunkt weder aus der Bekanntmachung noch aus den VU mit der vergaberechtlich gebotenen Eindeutigkeit entnehmen lassen. Diesbezügliche Unklarheiten dürften sich nicht zum Nachteil der Bieter auswirken. Eine Vorlage der Nachweise sei somit erst auf ausdrückliches Verlangen der Ag geboten gewesen. Die ASt beantragt, 1. die Ag zu verpflichten, den Zuschlag auf das Angebot der ASt zu erteilen; 2. hilfsweise, die Ag zu verpflichten, die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen; 3. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der ASt für notwendig zu erklären; 4. Einsicht in die Vergabeakten. Die Ag beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen; 2. der ASt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Ag aufzuerlegen.

5 - 5 - Der Nachprüfungsantrag der ASt sei bereits unzulässig, weil die von der ASt geltend gemachte Unklarheit in Bezug auf die Vorlage der Eignungsnachweise dieser spätestens mit dem Zugang der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gewesen sei und somit zu diesem Zeitpunkt auch zu rügen gewesen wäre. Da im offenen Verfahren Eignungsnachweise regelmäßig mit dem Angebot vorzulegen seien, hätten bei der ASt - die Unklarheit der Formulierung in der Aufforderung zur Angebotsabgabe einmal unterstellt - Zweifel aufkommen müssen, die im Rahmen einer Rüge vorzubringen gewesen wären. Im übrigen sei der Antrag aber auch unbegründet. Dem streitgegenständlichen Passus im Schreiben Aufforderung zur Abgabe eines Angebots sei eindeutig zu entnehmen, dass neben den in Satz 1 erwähnten Erklärungen auch geforderte Nachweise mit der Angebotsabgabe abzugeben gewesen seien, was sich aus der Formulierung in Satz 2 ( Darüber hinaus ) eindeutig entnehmen lasse. Dies folge auch aus 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/A, wonach der Auftraggeber die Nachweise zu bezeichnen habe, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt werde oder deren spätere Anforderung vorbehalten bleibe. Bei Würdigung dieser Verfahrensregel habe die ASt erkennen müssen, dass in Satz 2 der streitgegenständlichen Passage der Aufforderung zur Angebotsabgabe keine spätere Anforderung von Unterlagen durch die Ag vorbehalten worden sei. Im Ergebnis habe die ASt somit erkannt, dass die Erklärungen mit Angebotsabgabe vorzulegen seien. Den ursprünglich in dem Schreiben vom 22. Februar 2007 erhobenen Vorwurf einer Mischkalkulation hat die Ag im Nachprüfungsverfahren nicht mehr erhoben. Die mit Beschluss der Vergabekammer vom 13. April 2007 Beigeladene (Bg) hat zum Nachprüfungsantrag Stellung genommen. Die Bg beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag zuückzuweisen; 2. die Kosten des Verfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Bg der ASt aufzuerlegen; 3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für erforderlich zu erklären. Die Bg vertritt - wie die Ag - die Auffassung, dass sich aus dem Schreiben Aufforderung zur Abgabe eines Angebots unzweifelhaft der Zeitpunkt für die Vorlage der in der Bekanntmachung geforderten Erklärungen ergebe. Diese seien, wie aus dem vorgenannten Schreiben eindeutig hervorgehe, mit dem Angebot vorzulegen. Dies ergebe sich unzweifelhaft

6 - 6 - aus der entsprechenden Passage des Schreibens, der sich auf in der Bekanntmachung geforderten Nachweise zur Prüfung der Eignung beziehe und damit auch die hier streitgegenständlichen Erklärungen einbeziehe. Bei Eignungsnachweisen handele es sich um einen Sammelbegriff, der auch Eigenerklärungen des Bieters umfasse. Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 3. Mai 2007 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen. Die Entscheidungsfrist wurde durch Verfügung der Vorsitzenden vom 4. Mai 2007 bis zum 23. Mai 2007 einschließlich verlängert. II. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist unbegründet. 1. Die ASt ist gemäß 107 Abs. 2 GWB antragsbefugt. Sie hat ein Interesse am Auftrag und macht in Bezug auf das Vergabeverfahren, an dem sie sich mit einem Haupt- und mehreren Nebenangeboten beteiligt hat, eine Verletzung von eigenen Rechten gem. 97 Abs. 7 GWB durch Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend. Die ASt hat außerdem hinreichend dargelegt, dass ihr infolge der von ihr geltend gemachten Vergabeverstöße ein Schaden zu entstehen droht ( 107 Abs. 2 Satz 2 GWB). Die ASt hat die von ihr erkannten Vergabeverstöße mit Schreiben vom 14. Februar 2007 gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 GWB unverzüglich gerügt. Die ASt konnte den von ihr geltend gemachten Vergabeverstoß nicht bereits nach Anforderung der VU und anschließender Kenntnisnahme des Schreibens Aufforderung zur Abgabe eines Angebots rügen. Denn die ASt macht als Vergabeverstoß ihren rechtswidrigen Ausschluss vom Vergabeverfahren geltend, von dem sie erst mit Bekanntgabe der Ausschlussentscheidung seitens der Ag Kenntnis erlangt hat. Folglich ist auch erst ab diesem Zeitpunkt die Rügeobliegenheit im Sinne des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausgelöst worden. Die sechs Tage später erhobene Rüge war somit, insbesondere vor dem Hintergrund, dass es zur Rügeerhebung noch der

7 - 7 - Abstimmung innerhalb der aus insgesamt vier Unternehmen bestehenden Bietergemeinschaft bedurfte, noch unverzüglich. 2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet. Die ASt ist wegen nicht nachgewiesener Eignung gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 91/05). Die hier streitgegenständlichen Eignungsnachweise (Erklärung, dass kein Insolvenz- oder Liquidationsverfahren anhängig ist sowie Erklärung, dass keine rechtskräftig festgestellten schweren Verfehlungen vorliegen), die mit dem Angebot vorzulegen waren, wurden von der ASt unstreitig nicht vorgelegt. Dass diese Nachweise mit Abgabe des Angebots vorzulegen waren, ergibt sich aus dem Schreiben Aufforderung zur Abgabe eines Angebots, wo es heißt: Mit dem Angebot sind zwingend die Erklärungen im Bieterschreiben zum Bauvertrag abzugeben. Darüber hinaus sind im Offenen Verfahren die in der Bekanntmachung geforderten Nachweise zur Prüfung der Eignung des Bieters vorzulegen. Dieser Passus erfasst zum einen die hier streitgegenständlichen Erklärungen und legt zum anderen auch deren Vorlagezeitpunkt fest. a) Die von der ASt nicht vorgelegten Erklärungen fallen unter die im Schreiben Aufforderung zur Abgabe eines Angebots genannten Nachweise. Soweit die ASt meint, es handele sich hier um Erklärungen, die nicht unter den Begriff Nachweis zu subsumieren seien, so dass ein Vorlagezeitpunkt für diese Erklärungen schon deshalb nicht festgelegt worden sei, vermag die Vergabekammer dem nicht zu folgen. Die 8 und 8a VOB/A, in denen insbesondere auch die Vorlage von Eignungsnachweisen geregelt ist, benutzen den Begriff des Nachweises durchgängig als Oberbegriff und subsumieren hierunter verschiedene Formen der Nachweisführung (in diesem Sinne auch OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 22/05). So kann der Eignungsnachweis gemäß 8 und 8a VOB/A zum Beispiel durch Angaben des Bieters ( 8 Nr. 3 Abs.1 lit.a bis f VOB/A), Bescheinigungen zuständiger Stellen ( 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2 VOB/A), direkte Abrufe des Auftraggebers im Präqualifikationsverzeichnis ( 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A) sowie durch Eigenerklärungen des Bieters ( 8a Nr. 1 Abs. 2 VOB/A) geführt werden. Aufgrund dieser klaren Terminologie der VOB/A durfte die ASt als eine mit öffentlichen Vergaben vertraute Bieterin nicht annehmen, dass unter den in der Auftragsbekanntmachung geforderten Erklärungen etwas

8 - 8 - anderes zu verstehen sei als unter in der Bekanntmachung geforderten Nachweise (so das Schreiben Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ). b) Aus dem Schreiben Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ergibt sich auch unzweifelhaft, dass die streitgegenständlichen Erklärungen bereits mit Angebotsabgabe vorzulegen waren und nicht erst zu einem späteren Zeitpunkt. Maßgeblich für die Beurteilung des Zeitpunktes, zu dem die Eignungsnachweise seitens der Bieter vorzulegen waren, sind die von der Ag an die Bieter herausgegebenen VU, da im vorliegenden Fall die Bekanntmachung selbst den Vorlagezeitpunkt nicht bestimmt. In diesem Fall ist eine Konkretisierung des Vorlagezeitpunktes in den VU zulässig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 26/03). Der ASt ist zwar zuzugeben, dass Unklarheiten in Bezug auf den Zeitpunkt der Vorlage von Eignungsnachweisen nicht zu Lasten des Bieters gehen dürfen, wenn weder in der Bekanntmachung noch in den VU eine eindeutige Festlegung des Zeitpunktes erfolgt ist (vgl. hierzu BayObLG, Beschl. v , Verg 15/04). So liegt der Fall hier indes nicht. Die VU - und hier konkret das Schreiben Aufforderung zur Abgabe eines Angebots sind aus der Sicht eines vernünftigen, mit öffentlichen Vergaben vertrauten Bieters so auszulegen, dass der maßgeblicher Zeitpunkt für die Vorlage der in der Bekanntmachung geforderten Eignungsnachweise die Abgabe des Angebots ist (zum Auslegungsmaßstab vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 14/06). Insoweit wurde bereits oben ausgeführt, dass der hier maßgebliche Passus im Schreiben Aufforderung zur Abgabe eines Angebots auch die hier steitgegenständlichen Erklärungen erfasst. In Bezug auf den Vorlagezeitpunkt konnte dieser Passus seitens der ASt als einem mit öffentlichen Vergaben vertrauten Bieters nur so verstanden werden, dass neben den mit Angebotsabgabe einzureichenden Erklärungen im Bieterschreiben zum Bauvertrag auch die in der Bekanntmachung genannten Eignungsnachweise mit Angebotsabgabe einzureichen waren. Dies lässt sich zwanglos aus der Eingangsformulierung im zweiten Satz ( Darüber hinaus sind ) ableiten, die einen Sinnzusammenhang zum ersten Satz ( Mit dem Angebot sind zwingend abzugeben. ) herstellt. Hierdurch bringt die Ag unmissverständlich zum Ausdruck, dass auch die in der Bekanntmachung genannten Eignungsnachweise mit dem Angebot vorzulegen sind. Gleichzeitig kommt die Ag damit auch ihrer gemäß 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/A bestehenden Pflicht nach, in der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlage mit dem Angebot

9 - 9 - verlangt wird. Die VU enthalten auch keine weiteren Angaben, die den im Schreiben Aufforderung zur Angebotsabgabe statuierten Vorlagezeitpunkt wieder in Frage stellen und somit bei der ASt nicht zu ihren Lasten gehende Zweifel hervorrufen konnten. Soweit die ASt diesbezüglich vorträgt, der 2. Satz der streitgegenständliche Passage des Schreiben Aufforderung zur Abgabe eines Angebots ( im Offenen Verfahren vorzulegen. ) lasse den Schluss zu, die Vorlage könne im Verlauf des Offenen Verfahrens vorgenommen werden und müsse nicht bereits mit Abgabe des Angebots erfolgen, kann dem nicht gefolgt werden. Bei dem Schreiben Aufforderung zur Angebotsabgabe handelt es sich um ein Formularschreiben, das auch für andere Verfahrensarten Verwendung findet, wobei die einschlägige Verfahrensart anzukreuzen ist. Aufgrund dieses offensichtlich mehrartigen Verwendungszwecks des Schreibens kann der hier streitgenständliche Passus nur so verstanden werden, dass es hier um die Vorlage von Eignungsnachweisen in einem Offenen Verfahren (im Gegensatz zum Nichtoffenen Verfahren und zum Verhandlungsverfahren) geht, wodurch lediglich eine textliche Beziehung zur Verfahrensart hergestellt werden sollte nicht aber zum Vorlagezeitpunkt von Eignungsnachweisen. c) Die Ag musste auch nicht von sich aus gemäß 24 VOB/A aufklären, ob die ASt die hier streitgegenständlichen Eignungsnachweise tatsächlich erbringen kann. Die Aufklärung des Angebotsinhalts durch den Auftraggeber, die ohnehin im Ermessen ( darf verhandeln ) des Auftraggebers steht, setzt eine Unklarheit der vorgelegten Erklärungen voraus, während bei einem vollständigen Fehlen von Erklärungen eine Aufklärung nicht in Betracht kommt. Ebenso wenig war die Ag verpflichtet, der ASt Gelegenheit zu geben, die entsprechenden Erklärungen nachzureichen, da hierin eine gemäß 24 Nr. 3 VOB/A unzulässige Änderung des Angebots gelegen hätte (vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v , Verg 92/05). III.

10 Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Sätze 2 und 3 GWB i.v.m. 80 Abs. 3 Satz 2 VwVfG. Es entspricht der Billigkeit, der unterliegenden ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Bg aufzuerlegen ( 162 Abs. 3 VwGO analog). Die ASt hat ein Prozessrechtsverhältnis zur Bg begründet, indem sie den Ausschluss ihres Angebots mit dem Ziel der Zuschlagserteilung auf ihr Angebot angegriffen hat. Die Bg hat eigene Sachanträge gestellt und sich aktiv am Nachprüfungsverfahren beteiligt (OLG Düsseldorf, Beschl. v , VII-Verg 61/05). Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Bg sowie die Ag war notwendig. In dem Nachprüfungsverfahren stellten sich Rechtsfragen, deren Komplexität und Schwierigkeiten anwaltliche Vertretung notwendig gemacht haben. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht

11 auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Seifert Behrens