Beschluss Antragstellerin Antragsgegnerin -... Beigeladene zu 1)... Beigeladene zu 2)

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1 BUNDESKARTELLAMT 3. Vergabekammer des Bundes Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 3-150/06 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der - Antragstellerin - Verfahrensbevollmächtigter: gegen - Antragsgegnerin - Verfahrensbevollmächtigte: Beigeladene zu 1) Verfahrensbevollmächtigte: Beigeladene zu 2) Verfahrensbevollmächtigte: wegen der Vergabe "Teilvergabe des dienstes der in von Dezember 2006 bis Juni 2008" hat die 3. Vergabekammer des Bundes durch die Vorsitzende Direktorin beim Bundeskartellamt Dr. Herlemann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsdirektorin Dr. Dittmann und den ehrenamtlichen Beisitzer Erichsen am 18. Januar 2007 beschlossen:

2 2 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin. Die Beigeladenen zu 1) und 2) tragen ihre Kosten selbst. 3. Die Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin war notwendig. Gründe I. 1. Die Antragsgegnerin (Ag) führt gegenwärtig eine Öffentliche Ausschreibung zur Vergabe des Auftrages "Teilvergabe des dienstes der in von Dezember 2006 bis Juni 2008" durch. Die Ausschreibung ist in zwei Lose aufgeteilt. Angebote konnten auf ein oder mehrere Lose abgegeben werden. a) In der Bekanntmachung ist Folgendes aufgeführt (wortgleich wiedergegeben auf Seite 9 der Vergabeakte): k) Der Bewerber muss über die gesamte Vertragslaufzeit jederzeit im Besitz einer gültigen Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerberlassung nach den Paragr. 1 und 2 des Gesetzes zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) sein. Die Erlaubnis der zuständigen Bundesagentur für Arbeit ist zusammen mit den Angebotsunterlagen bis zur Angebotsfrist dem im Original vorzulegen. Eine bestehende Betriebs-Haftpflichtversicherung in Höhe von mindestens ,- jeweils für Personen- und Sachschäden ist vom Bieter nachzuweisen. m) Der Bieter hat zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit Angaben zu machen über den Umsatz in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, soweit es Leistungen betrifft, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind unter Einschluss des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Aufträgen, die von ihm ausgeführten Leistungen in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren, die mit der zu vergebenden Leistung vergleichbar sind, die Zahl der bei ihm in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren jahresdurchschnittlich beschäftigten Arbeitskräfte, gegebenenfalls gegliedert nach Berufsgruppen, die dem Unternehmer für die Ausführung der zu vergebenden Leistung zur Verfügung stehende technische Ausrüstung. Ziff. 11 des Anschreibens der Angebotsaufforderung vom 23. Oktober 2006 lautet:

3 3 Auf Verlangen ist der Nachweis zu erbringen, dass vergleichbare Leistungen bereits erbracht worden sind. Im Übrigen wird hier und in Ziff. 11 der der Angebotsaufforderung beiliegenden Besonderen Vertragsbedingungen (BVB) wiederum die Vorlage einer AÜG-Bescheinigung im Original zusammen mit den Angebotsunterlagen bis zur Angebotsfrist gefordert. Gemäß Ziff. 11 ( Eignungsnachweise ) der ebenfalls der Angebotsaufforderung beigefügten Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Leistungen (BwL (national)) hat der Bieter zum Nachweis seiner Zuverlässigkeit auf Verlangen einen Gewerbezentralregisterauszug vorzulegen. Weitere von den Bietern vorzulegende Nachweise werden in der Angebotsaufforderung nicht genannt. b) Neben der Antragstellerin (ASt) und den beiden Beigeladenen (Bg) gaben vier weitere Bieter fristgerecht Angebote auf ein oder beide Lose ab. Dem Angebot der ASt war die o.g. Erlaubnis i.s.d. AÜG in Kopie beigefügt, die Angaben zum Umsatz in den letzten drei Geschäftsjahren sowie die Angaben über die Zahl der beschäftigten Arbeitskräfte fehlten, die Deckungssumme der Betriebs-Haftpflichtversicherung wurde mit ,- Euro angegeben. Demgegenüber enthält das Angebot zumindest eines weiteren Bieters (lfd. Nr. 4 nach Blatt 25 der Vergabeakte) alle o.g. Nachweise und Angaben. Die diesem Angebot im Original beigefügte Erlaubnis nach AÜG wurde im April 2006 auf die X GmbH ausgestellt. Auszugsweise lautet das Angebot wie folgt: Umsatz dienste der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre: In den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren betrug der Umsatz Festmacherdienste ca. in der X-Gruppe. Ausgeführte dienste der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre: In den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren wurden ca. dienste in der X-Gruppe ausgeführt. In seinem Angebot führt dieser Bieter aus, er habe bis zum 17. November 2006 unter X, einer GmbH, firmiert. Um sich an der Ausschreibung beteiligen und hierfür das

4 4 Bestehen einer Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitsnehmerüberlassung nachweisen zu können, habe der bisherige Alleingesellschafter zusammen mit einem weiteren Unternehmen durch Abtretung einiger seiner Geschäftsanteile die nunmehr getroffene gesellschaftsrechtliche Konstellation gewählt. Wie sich aus dem beiliegenden notariellen Vertrag ergibt, wurde die Firma der X in die Firma, unter der dieser Bieter auftritt, geändert (wiederum in eine GmbH) und der Gesellschaftsvertrag u.a. dahingehend neu gefasst, dass der Unternehmensgegenstand nunmehr ausschließlich dienste und damit im Zusammenhang stehende Dienstleistungen umfasst. Das übrige Geschäft der Gesellschaft (also außer der dienste) werde in einer neu gegründeten GmbH unter der alten Firma X weiterverfolgt. Der Bieter führt in seinem Angebot weiter aus, dass beigefügte Unterlagen, die sich auf die alte X GmbH bezögen, auch für ihn gültig seien, weil es sich hier um die mit der bisherigen Firma identische juristische Person handele, die nunmehr lediglich unter einem anderen Namen auftrete. Dem Angebot ist außerdem u.a. ein Schaubild Portrait der X Firmengruppe beigefügt, das mit der Gründung der X 1989 beginnt und in der weiteren Entwicklung dieses Unternehmens u.a. den 6. Mai 2006 als Beginn der im Auftrag des aufzählt. c) Nach Wertung der Angebote teilte die Ag der ASt mit Schreiben gemäß 13 VgV vom 24. November 2006 mit, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erteilt werden könne, weil ein Ausschlussgrund nach 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A vorliege und weil begründete Zweifel an ihrer Eignung im Hinblick auf ihre Fachkunde bestünden; die ASt habe keine Erfahrungen im ausgeschriebenen Leistungsbereich und keinen bestehenden Mitarbeiterpool, der die geforderten Leistungen in Kürze erbringen könne. Der Zuschlag solle der G erteilt werden. Auf die Rügen der ASt vom 27. November und 1. Dezember 2006 hin überprüfte die Ag ihre Wertungsentscheidung hinsichtlich der G, im Übrigen wies sie das Vorbringen der ASt zurück. In dem fortgeführten Vergabevermerk (Datum: 20. Dezember 2006) führte die Ag u.a. aus, dass nach nochmaliger Prüfung beim Angebot der G erhebliche formale Mängel vorlägen. Dieses Angebot sei daher gemäß 25 Nr. 1 Abs. 2 a) VOL/A auszuschließen. Die Angebote der beiden Bg würden keine Mängel aufweisen, die zu einem Ausschluss führen müssten. Hinsichtlich des Angebotes des Bieters Nr. 4 führte die Ag aus, dass

5 5 diesem zwar eine Erlaubnis nach AÜG im Original beiliege, diese jedoch auf die X GmbH ausgestellt sei. Diese Erlaubnis wirke jedoch auch für den betreffenden Bieter, weil er in seinem Angebot glaubhaft gemacht habe, dass sich die Rechtspersönlichkeit der X GmbH durch die Veräußerung von Gesellschaftsanteilen und durch die Änderung der Firma nicht geändert habe. Das Angebot dieses Bieters sei daher formal in Ordnung und verbleibe in der Wertung. Die Ag kommt zu dem Ergebnis, der Bg zu 1) den Zuschlag für Los 1 und der Bg zu 2) für Los 2 zu erteilen. Am 22. Dezember 2006 übersandte die Ag der ASt ein neues Schreiben gemäß 13 VgV. Hierin wiederholte sie die o.g. Gründe, das Angebot der ASt nicht zu berücksichtigen, und teilte mit, dass sie den Zuschlag nunmehr losweise den beiden Beigeladenen erteilen wolle. 2. Mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2006 stellte die ASt einen Antrag auf Nachprüfung bei der Vergabekammer des Bundes. Der Nachprüfungsantrag wurde der Ag am 8. Dezember 2006 zugestellt. a) Zur Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens trägt die ASt vor, dass diese unabhängig davon zu beurteilen sei, ob es sich um nachrangige oder anderweitige Dienstleistungen handele. Die ASt meint ferner, der Ausschluss ihres Angebots sei vergaberechtswidrig. Sie verfüge über einen Mitarbeiterpool, der von der Qualifikation her ohne Weiteres in der Lage sei, die ausgeschriebenen Tätigkeiten sofort aufzunehmen. Sie habe sich selbst vor Ort davon überzeugt, dass die Anforderungen an die Arbeitnehmer überschaubar seien. Des Weiteren sei das Angebot der ASt auch nicht deshalb auszuschließen, weil die Erlaubnis zur unbefristeten Arbeitnehmerüberlassung nicht im Original vorgelegen habe. Die Berufung der Ag auf diesen angeblich zwingenden Ausschlussgrund sei reine Förmelei. Das Fehlen von Erklärungen sei gemäß 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A lediglich ein fakultativer Ausschlussgrund. Von dem ihr eingeräumten Ermessen habe die Ag bereits dadurch Gebrauch gemacht, dass sie augenscheinlich das Fehlen dieser Erklärung im Original bisher nicht besonders beachtet habe. Da die Erklärung in Kopie beigefügt worden sei und der Schwesterbehörde der Ag, dem, ohnehin im Original vorliege, sei der Angebotsausschluss zudem ermessensfehlerhaft. Es wäre der Ag ein Leichtes gewe-

6 6 sen, sich durch einen Anruf beim Arbeitsamt vom Bestehen der Erlaubnis zu überzeugen. Auf den richterlichen Hinweis der Vergabekammer vom 8. Januar 2007, es bestünden erhebliche Zweifel jedenfalls an der Begründetheit des Nachprüfungsantrags, weil die ASt ihre Eignung nicht anhand der geforderten Unterlagen nachgewiesen habe, trägt die ASt vor, ihr Angebot sei nicht auszuschließen. Im Angebotsaufforderungsschreiben seien die auf Seite 9 der Vergabeakte sowie in der Bekanntmachung unter lit. m) aufgeführten Nachweise nicht genannt gewesen. Nach der Angebotsaufforderung sei lediglich auf Verlangen der Nachweis zu erbringen, dass vergleichbare Leistungen erbracht worden seien. Die ASt habe darauf vertrauen können, dass dies ausreichend sei, der Widerspruch zwischen Bekanntmachung und Angebotsaufforderung gehe zu Lasten der Ag. Die Ag habe sich auf das Fehlen dieser Erklärung auch niemals berufen. Zudem seien die auf Seite 9 der Vergabeakte genannten Erklärungen keine Eignungsnachweise, weil die Angaben zum Umsatz sowie zu den bisherigen Beschäftigten über die tatsächliche Eignung eines Bieters nichts aussagten. Richtigerweise seien daher die genannten Nachweise unter 25 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A (Angaben und Erklärungen) zu subsumieren. Dies gelte auch für das Vorliegen der AÜG-Bescheinigung im Original. Das Ermessen der Ag, ein Angebot wegen Fehlens der geforderten Nachweise nach 25 Nr.1 Abs. 2 VOL/A auszuschließen, sei nicht auf Null reduziert, weil diese Angaben nicht wettbewerbsrelevant seien. Außerdem stellt die ASt in Abrede, dass ein weiterer Bieter sämtliche Unterlagen vorgelegt hat. Zumindest die Bg und dasjenige Unternehmen, das Beiladung begehre, seien im Handelsregister nicht eingetragen. Diese könnten daher auch kein wirksames Angebot abgegeben haben. Ferner tritt die ASt der Auffassung entgegen, ihr Angebot sei preislich unauskömmlich. Bei der Angebotserstellung und Preiskalkulation sei sie von den Vorgaben der Ag ausgegangen. Zu ihrem Hilfsantrag auf Aufhebung der Ausschreibung trägt die ASt vor, er sei deshalb begründet, weil der Ag erhebliche Fehler im Vergabeverfahren unterlaufen seien. Insbesondere seien entgegen dem Gleichbehandlungsgebot überzogene Anforderungen an die Eignung der Bieter gestellt worden.

7 7 Schließlich meint die ASt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Ag nicht notwendig gewesen sei. Die Ag müsse sich hinsichtlich der Klärung der einschlägigen Rechtsfragen ihres rechtskundigen Personals bedienen. Im vorliegenden Fall müssten die in dem der Ag übergeordneten beschäftigten Juristen in der Lage sein, die relevanten Rechtsfragen zu bearbeiten und zu beantworten. Die ASt beantragt, 1. Die Ag wird verpflichtet, den Zuschlag nur unter Berücksichtigung des Angebots der ASt zu erteilen. 2. Hilfsweise: Die Ag wird verpflichtet, die streitgegenständliche Ausschreibung aufzuheben und die streitgegenständliche Vergabe neu auszuschreiben. 3. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten der ASt wird gemäß 128 Abs. 4 GWB für notwendig erklärt. 4. Die Ag hat die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der ASt zu tragen. b) Die Ag beantragt, 1. den Nachprüfungsantrag abzulehnen. 2. Den Antrag auf Akteneinsicht durch die ASt abzulehnen; hilfsweise: die Akteneinsicht auf den Vergabevermerk sowie die Aufzeichnungen der Vergabestelle über das Aufklärungsgespräch mit der ASt zu beschränken. 3. Die Kosten der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für notwendig zu erklären. Nach Auffassung der Ag handelt es sich bei den zu vergebenden Dienstleistungen nicht um sogenannte vorrangige Dienstleistungen des Anhangs I A zur VOL/A, sondern um solche des Anhangs I B. Das Vergabeverfahren sei dementsprechend nach 1a Nr. 2 Abs. 2, 3 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A 2. Abschnitt durchgeführt worden. Der Prüfungsumfang der Vergabekammer beschränke sich somit auf eine Überprüfung der Einhaltung der Bestimmungen über technische Spezifikationen i.s.d. 8a VOL/A sowie etwaiger Verstöße gegen allgemeine Grundsätze wie das Diskriminierungsverbot und das Transparenzgebot.

8 8 Selbst wenn die Vergabekammer nach Maßgabe der Basisparagraphen der VOL/A entscheiden dürfe, sei der Nachprüfungsantrag unbegründet. Die Ag trägt vor, sie habe zwar ihre Absicht aufgegeben, den Zuschlag der G zu erteilen, weil sich im Rahmen der nochmaligen Überprüfung herausgestellt habe, dass nicht für alle Mitglieder dieser Bietergemeinschaft eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung vorgelegt worden war. Dennoch sei der Nachprüfungsantrag abzulehnen, weil das Angebot der ASt zwingend auszuschließen sei. Die ASt habe nämlich eine AÜG-Erlaubnis nicht wie gefordert im Original, sondern nur als einfache Kopie vorgelegt. Da dieser Eignungsnachweis fehle, sei das Angebot der ASt zwingend gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auszuschließen. Ferner sei die ASt mangels einschlägiger Erfahrungen mit diensten nicht geeignet, sie habe mit dem Angebot keine Referenzen für vergleichbare Leistungen vorgelegt und habe keinen hinreichend erfahrenen Mitarbeiterstamm nachgewiesen. Die Einschätzung der ASt, die ausgeschriebene Dienstleistung stelle an das Personal keine hohen Anforderungen, sei unzutreffend. Mit ihrem Vortrag, die von der Ag gestellten Anforderungen seien sachlich nicht gerechtfertigt, sei die ASt mangels rechtzeitiger Rüge präkludiert. Zudem liege ein offensichtliches Missverhältnis zwischen dem Angebotspreis der ASt und der angebotenen Leistung vor, da die angebotenen Preise auf Kalkulationssätzen und einer entsprechenden Einsatzplanung beruhten, die allenfalls die Mindestbesetzung an Personal gewährleiste, aber nicht wie in der Leistungsbeschreibung gefordert - den Anforderungen eines ggf. erhöhten kommens gerecht werden könne. Das Angebot der ASt könne daher nicht berücksichtigt werden, der Nachprüfungsantrag sei offensichtlich unbegründet. Da der Ausschluss des Angebots der ASt nicht nur auf fehlende Unterlagen, sondern auch auf Eignungsmängel sowie die preisliche Unangemessenheit des Angebots gestützt worden sei, könnten alle anderen Angebote nicht an einem gleichartigen Mangel leiden. Auf Wertungsfehler beim Angebot eines anderen Bieters könne sich die ASt nicht berufen, weil sie selbst zwingend auszuschließen sei. Darüber hinaus seien auch das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot nicht verletzt. Falls die Ag tatsächlich ungerechtfertigte Anforderungen an die Eignung der Bieter gestellt haben sollte, hätte die ASt dies spätestens nach der Ortsbesichtigung Anfang November rügen müssen. Auch inhaltlich sei dieser Vorwurf der ASt unzutreffend, da die Anforderungen der Ag durch die Besonderheiten des ausgeschriebenen Auftrags gerechtfertigt seien, so dass auch der Marktzutritt von Newcomern eingeschränkt wer-

9 9 den dürfe. Die Ag habe bei der Angebotswertung auch kein von vornherein vorgefasstes Ergebnis erzielen wollen. Schließlich sei auch der Hilfsantrag der ASt auf Aufhebung der Ausschreibung zurückzuweisen. Das Angebot der ASt sei zwingend auszuschließen und die ASt könne auch nicht ausnahmsweise die Aufhebung der Ausschreibung verlangen, weil die übrigen Angebote nicht an einem gleichartigen Mangel litten. Nach Auffassung der Ag ist die Hinzuziehung ihres Verfahrensbevollmächtigten notwendig, weil bei der Vergabestelle selbst keine vergaberechtlich erfahrenen Juristen tätig seien und die in der übergeordneten Behörde beschäftigten Juristen nicht auf das Führen von vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren spezialisiert seien. Zudem erfordere die prozessuale Waffengleichheit, ebenso wie die ASt externen spezialisierten Sachverstand hinzuziehen. c) Durch Beschluss vom 29. Dezember 2006 hat die Vergabekammer die Bg zu 1) sowie die Bg zu 2) zum Verfahren hinzugezogen. Diese beantragen über ihre gemeinsamen Verfahrensbevollmächtigten, 1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen; 2. die Kosten der Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten für die Bg zu 1) und die Bg zu 2) für notwendig zu erklären; 3. der ASt die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Bg zu 1) und der Bg zu 2) aufzuerlegen. Die Bg meinen, dass die Prüfungskompetenz der Vergabekammer auf die Einhaltung der Bestimmungen der 8a, 28a VOL/A beschränkt sei, weil es sich bei den ausgeschriebenen Dienstleistungen um solche des Anhangs I B zur VOL/A handele. Hierüber hinaus sei der Nachprüfungsantrag teilweise unzulässig, weil die ASt mit ihrem Vorbringen zu den angeblich übertriebenen Eignungsanforderungen der Ag präkludiert sei.

10 10 Des Weiteren sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, da das Angebot der ASt auszuschließen sei. Erstens entnehmen die Bg einer von der ASt mit ihrem Nachprüfungsantrag vorgelegten Anlage, dass die ASt ihr Angebot nicht unterschrieben habe. Es sei deshalb gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOL/A von der Wertung auszuschließen. Zweitens habe die ASt die AÜG-Bescheinigung nicht wie gefordert im Original vorgelegt, so dass ihr Angebot auch aus diesem Grund zwingend auszuschließen sei. Drittens sei die ASt mangels Eignung gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A auszuschließen, weil die ASt nicht über die für die Ausführung des Auftrags erforderliche Kompetenz und Qualifikation verfüge. Die ASt habe keine Referenzen über die Erbringung vergleichbarer Leistungen vorgelegt. Außerdem sei auch der Hilfsantrag der ASt, die Ausschreibung aufzuheben, unbegründet, da keine Verfahrensmängel vorlägen, die eine Aufhebung rechtfertigen würden. Die Vergabekammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen gewesen sind. Der Beschluss vom 12. Dezember 2006, mit dem zunächst die Bietergemeinschaft G beigeladen worden war, wurde mit Beschluss vom 22. Dezember 2006 aufgehoben. Den Antrag auf Beiladung der gesellschaft mbh (F-GmbH) vom 27. Dezember 2006 hat die Vergabekammer am 8. Januar 2007 abgelehnt. Die Entscheidungsfrist wurde am 8. Januar 2007 bis zum 26. Januar 2007 (einschließlich) verlängert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird Bezug genommen. Die Entscheidung ergeht gemäß 112 Abs. 1 S. 3, 3. Alt. GWB nach Lage der Akten. II. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig. 1. Der Nachprüfungsantrag ist unzulässig, weil die ASt nicht antragsbefugt ist. a) Die Vergabekammer des Bundes ist da die Ag öffentlicher Auftraggeber ist ( 98 Nr. 2 GWB), es sich bei dem streitgegenständlichen Auftrag um einen öffentlichen

11 11 Auftrag handelt, der dem Bund zuzurechnen ist ( 104 Abs. 1 GWB), und die Schwellenwerte ( 100 Abs. 1, 127 GWB i.v.m. 2 Nr. 3 VgV) überschritten werden zuständig zur Entscheidung über den Nachprüfungsantrag. Die Tatsache, dass gemäß 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A i.v.m. Ziff. oder Anhang I B für die hier vorliegenden leistungen oder keine europaweite Ausschreibung stattzufinden hatte bzw. die a-paragraphen insgesamt keine Anwendung finden, ist für die Statthaftigkeit des Nachprüfungsverfahrens ohne Belang; insoweit kommt es allein auf die diesbezüglich einschlägigen Vorschriften an, die keine Ausnahmeregelung für diese Dienstleistungen enthalten. Der Prüfungsmaßstab der Vergabekammer umfasst gemäß 1a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A die Einhaltung der Bestimmungen der Basisparagraphen der VOL/A sowie der 8a, 28a VOL/A. b) Die ASt ist nicht antragsbefugt. Ihr Angebot ist zwingend auszuschließen (dazu unter aa) und ihr droht kein Schaden i.s.d. 107 Abs. 2 S. 2 GWB zu entstehen, da das Angebot zumindest eines der übrigen Bieter nicht an einem Mangel leidet (dazu unter bb). Auch bei ordnungsgemäß durchgeführtem Vergabeverfahren alle Angebote, die mangelhaft sind, werden ausgeschlossen hat die ASt somit keinerlei Aussicht auf Berücksichtigung ihres Angebots und auf Erteilung des Zuschlags, da zumindest ein vollständiges und zuschlagsfähiges Angebot in der Wertung verbleibt. In diesem Fall sind die Voraussetzungen des 107 Abs. 2 S. 2 GWB nicht erfüllt (vgl. Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf des Vergaberechtsänderungsgesetzes - VgRÄG, BT- Drs. 13/9340, S. 40 Nr. 22; BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03). aa) Das Angebot der ASt darf gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht bei der Auswahl berücksichtigt werden, weil sie nicht sämtliche der in der Bekanntmachung geforderten Eignungsnachweise mit dem Angebot vorgelegt hat. (1) Die Ag hatte in Buchstaben k) und m) der Bekanntmachung u.a. gefordert, dass die Bieter bestimmte Angaben zum Umsatz sowie über die Anzahl der beschäftigten Arbeitskräfte zu machen und eine AÜG-Bescheinigung im Original vorzulegen hatten. Entgegen der Auffassung der ASt handelt es sich insoweit um Angaben zum Nachweis der Eignung eines Bieters i.s.d. 7 Nr. 4 VOL/A. Dies ist bereits der

12 12 Bekanntmachung selbst zu entnehmen, wonach diese Angaben vom Bieter ausdrücklich zum Nachweis seiner Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit vorzulegen waren. Welche Nachweise ein öffentlicher Auftraggeber verlangt, liegt grundsätzlich in seinem Ermessen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 1. Februar 2005, VII-Verg 83/05). Vorliegend ist nichts dafür erkennbar, dass die Ag ihren Spielraum bei der Auswahl dieser Nachweise ermessensfehlerhaft ausgeübt hat. Im Gegenteil sind - anders als die ASt meint - gerade die o.g. Angaben ohne weiteres aussagekräftig, um die finanzielle und fachliche Leistungsfähigkeit eines Bieters beurteilen zu können aus diesem Grund ist für europaweite Vergabeverfahren in 7a Nr. 2 d) VOL/A die Erklärung über den Umsatz eines Unternehmens sogar ausdrücklich als Beispiel für einen zu fordernden Eignungsnachweis genannt. Sollte die ASt der Auffassung sein, diese in der Bekanntmachung genannten Nachweise seien zur Beurteilung der Eignung eines Bieters nicht geeignet oder aus anderen Gründen nicht vorzulegen, so hätte sie dies im Übrigen gemäß 107 Abs. 3 S. 2 GWB vor Ablauf der Angebotsabgabefrist rügen müssen. Die Tatsache, dass die Ag in der Angebotsaufforderung vom 23. Oktober 2006 die angesprochenen Nachweise und Angaben nicht nochmals zusätzlich zur Bekanntmachung aufgelistet hat, ändert nichts daran, dass diese in der Bekanntmachung wirksam gefordert wurden. Dass die Ag die gemäß 17 Nr. 1 Abs. 2 m) VOL/A in der Bekanntmachung zu nennenden Angaben nicht noch einmal in der Angebotsaufforderung wiederholt, kann nicht so verstanden werden, dass sie auf die bekannt gemachten Vorgaben nunmehr verzichtet. (2) Die in der Bekanntmachung geforderten Angaben zum Umsatz sowie über die Anzahl der beschäftigten Arbeitskräfte waren im Angebot der ASt nicht enthalten. Hierüber hinaus hat sie die AÜG-Bescheinigung entgegen der ausdrücklichen Vorgabe nur in Kopie vorgelegt. Die ASt hat daher ihre Eignung nicht anhand der geforderten Eignungsnachweise belegt. (3) Wenn ein Bieter seine Eignung nicht in der vom Auftraggeber geforderten Form nachweist, darf sein Angebot gemäß 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A nicht berücksichtigt werden, dem Auftraggeber steht insoweit kein Ermessen zu (vgl. nur OLG

13 13 Düsseldorf, Beschlüsse vom 22. Dezember 2004, VII-Verg 81/04; und vom 28. Juni 2006, VII-Verg 18/06). Wegen 24 Nr. 1 VOL/A dürfen fehlende Eignungsnachweise auch nicht vom Auftraggeber nachgefordert oder - wie es die ASt anregt - durch den Auftraggeber von anderen Behörden beschafft werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 30. Juli 2003, VII - Verg 32/03; und vom 16. Januar 2006, VII-Verg 92/05). Ebenso wenig darf die Ag, wie hier bei der ASt ursprünglich geschehen, aus Gleichbehandlungs- und Transparenzgründen trotz des Fehlens von Eignungsnachweisen auf den Ausschluss des Angebots und damit de facto auf die Einreichung dieser Nachweise verzichten. Vielmehr muss der Angebotsausschluss ggf. auch noch im Nachprüfungsverfahren erfolgen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 5. Mai 2004, VII-Verg 10/04; und vom 1. Februar 2006, aao.). Entgegen der Auffassung der Bg ist das Angebot der ASt jedoch nicht zusätzlich mangels Unterschrift gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOL/A auszuschließen. Zwar war das Angebotsformular, das die ASt ihrem Nachprüfungsantrag als Anlage beigefügt hat, nicht unterschrieben. Das Formblatt, das die ASt laut Vergabeakte bei der Ag innerhalb der Abgabefrist eingereicht hat, wurde jedoch vollständig ausgefüllt und unterschrieben. bb) Einem Antragsteller, dessen Angebot zwingend vom Vergabeverfahren auszuschließen ist, kann nur dann ein Schaden i.s.d. 107 Abs. 2 GWB drohen, wenn alle übrigen Angebote an demselben oder einem gleichwertigen Mangel leiden und deshalb ebenfalls hätten ausgeschlossen werden müssen, aber dennoch eines dieser auszuschließenden Angebote den Zuschlag erhalten soll (BGH, Beschluss vom 26. September 2006, X ZB 14/06). Der Schaden des Antragstellers besteht in diesem Fall darin, dass sich seine Aussichten auf den Zuschlag durch das vergaberechtswidrige Verhalten der Vergabestelle, nicht sämtliche Angebote auszuschließen, insofern verschlechtert haben als dass die gemäß 26 Nr. 1a), 5 VOL/A in Betracht kommende Aufhebung der Ausschreibung unterbleibt und damit ebenso eine Neuausschreibung, in welcher der Antragsteller eine zweite Zuschlagschance erhielte (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004, 2 BvR 2248/03; BGH, aao.).

14 14 So liegt der Fall hier jedoch gerade nicht, da zumindest das Angebot des Bieters Nr. 4 sämtliche geforderten Belege und Erklärungen enthält und damit vollständig und zuschlagsfähig ist: (1) Zwar verweist dieses Unternehmen bei seinen Angaben zum bisherigen Umsatz und zu den bisher ausgeführten Leistungen auf die X-Gruppe. Die Angaben sind aber ohne Weiteres diesem Bieter zuzurechnen. Trotz der Formulierung Gruppe besteht unter Heranziehung des Angebots im Übrigen kein Zweifel daran, dass sich diese Daten allein auf den betreffenden Bieter, nicht etwa auch auf ein anderes Unternehmen oder z.b. auf einen Gesamtkonzern beziehen, dem der Bieter neben anderen Unternehmen angehören könnte. Aus den weiteren Erläuterungen im Angebot des Bieters Nr. 4 wird nämlich deutlich, dass er mit dem Begriff X-Gruppe allein die X-GmbH meint. Dies wird ebenfalls durch das beigefügte Unternehmensportrait bestätigt, in dem die X Firmengruppe als das Unternehmen X definiert wird, das seit seiner Gründung unterschiedliche Tätigkeiten ausgeübt hat, zu denen seit Mai 2006 auch Dienste der zählen. Diese Dienste werden nach wie vor durch die identische juristische Person erbracht, die lediglich ihre Firmenbezeichnung geändert hat. Zwar gibt es inzwischen daneben eine neu gegründete GmbH, die unter der bisherigen Firmenbezeichnung X auftritt. Auf diese können sich jedoch die geforderten Umsatz- und angaben für die vergangenen drei Geschäftsjahre allein schon deshalb nicht beziehen, weil dieses Unternehmen erst im November 2006 gegründet wurde und keine leistungen erbringt. Die Angaben für die X-GmbH sind damit ohne Weiteres dem Bieter Nr. 4 als eigene Unternehmensdaten zuzurechnen, da es sich um dieselbe juristische Person handelt, die seit November 2006 lediglich eine neue Firma, einen weiteren Gesellschafter und einen geänderten Unternehmenszweck hat. (2) Das Angebot des Bieters Nr. 4 ist auch nicht deshalb unvollständig und von der Wertung auszuschließen, weil im Rahmen der bisher ausgeführten vergleichbaren Leistungen nur die Anzahl der bisherigen dienste angegeben wird. Diese knappe Angabe entspricht dem, was die Ag in der Bekanntmachung gefordert hat: Zum einen hat die Ag von den Bietern keine weiteren Ausführungen verlangt, um die bisher erbrachten Leistungen näher zu konkretisieren (z.b. zu Auftragswert oder Dauer der bisherigen Tätigkeiten oder zum Namen der bisherigen Auftraggeber).

15 15 Zum zweiten sind weitere Angaben zur Feststellung der Vergleichbarkeit der bisherigen Tätigkeiten dieses Bieters mit den ausgeschriebenen Vertragsleistungen und damit zur Beurteilung der Fachkunde dieses Bieters auch nicht erforderlich: Der Bieter Nr. 4 gibt hier leistungen an, hat also bereits solche erbracht, die sogar identisch mit den ausgeschriebenen Leistungen sind. (3) Des Weiteren enthält das Angebot des Bieters Nr. 4 auch die geforderte AÜG- Bescheinigung im Original. Zwar ist diese auf die X-GmbH ausgestellt. Da die X- GmbH jedoch lediglich ihre Firma (in die des Bieters Nr. 4) geändert hat, ihre Rechtspersönlichkeit im Übrigen jedoch fortbesteht (vgl. oben), ist diese Bescheinigung dem Bieter zuzurechnen. (4) Entgegen der Vermutung der ASt ist das Angebot dieses Bieters auch nicht deshalb unwirksam, weil das betreffende Unternehmen noch nicht im Handelsregister eingetragen ist. Wie auch die Ag in ihrem Vergabevermerk festgestellt hat, ist diese GmbH durch die reine Umfirmierung (wiederum als eine GmbH) nicht erloschen, sondern weiterhin rechtsfähig und kann sich daher auch ohne in das Handelsregister eingetragen zu sein durch Angebotsabgabe an einer Ausschreibung beteiligen. 2. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die ASt unabhängig vom formalen Aspekt des Fehlens von Eignungserklärungen und nachweisen die Eignung auch in materieller Hinsicht insoweit nicht in einer den Vorgaben der Ag entsprechenden Weise nachgewiesen hat, als sie nicht über eine Haftpflichtversicherung in der geforderten Höhe verfügt. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1, Abs. 4 S. 2, 3 GWB i.v.m. 80 Abs. 3 S. 2 VwVfG. Es entspricht nicht der Billigkeit, der unterliegenden ASt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Bg zu 1) und 2) aufzuerlegen ( 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO analog). Es ging der ASt allein darum, ob ihr Angebot von der Ag zu Unrecht mangels Eignung, fehlender Nachweise sowie Unauskömmlichkeit des Angebotspreises

16 16 ausgeschlossen worden war. Die ASt hat sich mit ihrem Nachprüfungsantrag somit nicht in einen Interessengegensatz zu den Bg zu 1) und 2) gestellt; die vergaberechtmäßige Wertung des Angebots der beiden Beigeladenen war nicht Verfahrensgegenstand (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 29. Juni 2004, VII Verg 21/04; vom 4. August 2005, VII Verg 51/05; und vom 5. August 2005, VII Verg 31/05). Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Ag war notwendig. Durch den Nachprüfungsantrag wurden nicht nur auftragsbezogene Sach- und Rechtsfragen aufgeworfen, sondern hierüber hinausgehende nicht einfach gelagerte Rechtsfragen zum Ausschluss eines Angebots. Unter Berücksichtigung der in Vergabenachprüfungsverfahren geltenden regelmäßig kurzen Fristen ( 113 Abs. 1, Abs. 2 S. 1, 2 GWB) ist vorliegend daher mit der Ag davon auszugehen, dass das der Ag zur Verfügung stehende Personal nicht zur Bearbeitung der in diesem Nachprüfungsverfahren relevanten Sach- und Rechtsfragen hinreichend eingesetzt werden konnte (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 13. August 2004, VII Verg 12 und 14/02; und vom 25. Februar 2004, VII Verg 12/00). IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwer-

17 17 defrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Dr. Herlemann Dr. Dittmann