Beschluss...., - Antragstellerin -..., - Antragsgegnerin -..., - Beigeladene -

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1 BUNDESKARTELLAMT 2. Vergabekammer des Bundes Kaiser-Friedrich-Str Bonn VK 2 152/06 Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren der..., - Antragstellerin - gegen..., - Antragsgegnerin -..., - Beigeladene - wegen der "Vergabe einer Arbeitsmarktdienstleistung nach 37 c SGB III, Los-Nummer 1 (PSA...), Vergabe-Nr.:... hat die 2. Vergabekammer des Bundes durch den Vorsitzenden Direktor beim Bundeskartellamt Burchardi, der hauptamtlichen Beisitzerin Regierungsdirektorin Brauer und dem ehrenamtlichen Beisitzer Berndt auf die mündliche Verhandlung vom 9. Januar 2007 beschlossen: 1. Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. 2. Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens (Gebühren und Auslagen) sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin zu tragen. Die Beigeladene trägt ihre Aufwendungen selbst. Gründe:

2 - 2 - I. Die Antragsgegnerin (Ag) hat die Vergabe einer Arbeitsmarktdienstleistung nach 37 c SGB III, Los-Nummer 1 (PSA...), Vergabe-Nr.:... über das Regionale Einkaufszentrum Bayern öffentlich ausgeschrieben. Leistungsgegenstand ist die Einrichtung und der Betrieb von Personal- Service-Agenturen (PSA) zur Durchführung einer vermittlungsorientierten Arbeitnehmerüberlassung gemäß 37 c SGB III. Unter Punkt A.5 der Verdingungsunterlagen hieß es zu Aufbau, Form und Inhalt des Angebotes: Das Angebot muss die Preise und alle sonstigen geforderten Angaben und Erklärungen enthalten und an den dafür vorgesehenen Stellen (auf dem Preisblatt E.2 und den Vordrucken D.2, D.2.1 und D.3) unterschrieben sein. Angebote, die nicht die erforderlichen Konzepte (siehe B.4), das unterschriebene Preisblatt (E.2) sowie den ausgefüllten und unterschriebenen Vordruck D.2 enthalten, werden zwingend ausgeschlossen. Diese fehlenden Angaben und Unterschriften können nach Ablauf der Angebotsfrist nicht nachgeholt werden. Nach Punkt B.2.7 (Angebotspreis) setzte sich das Honorar aus einer monatlichen fixen Fallpauschale (in Höhe von...,- Euro inkl. MWSt.) und einer erfolgsorientierten Vermittlungsprämie (von maximal...,- Euro inkl. MWSt.) zusammen. Die Vermittlungsprämie war im Preisblatt E.2 anzubieten. Nach B.2.8 (Umsatzsteuerregelung) beinhaltete die Vergütung die zu entrichtende Umsatzsteuer (Bruttovergütung). Unter Teil E.2 Preisblatt hieß es: Das Preisblatt ist für jedes Los, zu dem ein Angebot abgegeben wird, auszufertigen, jeweils vollständig auszufüllen und zu unterschreiben: Los-Nr. Angebotene Vermittlungsprämie je Vermittlung Preis in EURO netto EURO Umsatzsteuer Angebotene Vermittlungsprämie je Vermittlung Preis in EURO - brutto Die Antragstellerin (ASt) beteiligte sich an der Ausschreibung und gab ein Angebot ab. Im Preisblatt E.2 trug sie eine Netto-Vermittlungsprämie von 810,00 Euro, Umsatzsteuer von 190,00 Euro und eine Brutto-Vermittlungsprämie von 1.000,00 Euro ein.

3 - 3 - Gemäß 13 VgV teilte die Ag der ASt mit Schreiben vom 30. November 2006 mit, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt werden solle. Das Angebot sei ausgeschlossen worden, weil für dessen Wertung wesentliche Preisangaben fehlten ( 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A). Im Los-/Preisblatt sei die Mehrwertsteuer falsch berechnet worden. Es sei beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Mit Schreiben vom 6. Dezember 2006 rügte die ASt die beabsichtigte Vergabeentscheidung. Es handele sich um einen offensichtlichen Rechenfehler, der nicht zum Ausschluss des Angebotes führen könne. Ausgehend von dem angebotenen Brutto-Preis in Höhe von EUR 1.000,00 sei die hierin enthaltene Umsatzsteuer versehentlich falsch ausgerechnet worden und damit auch der für das Angebot unerhebliche Netto-Angebotspreis falsch angegeben worden. Wesentlich im Sinne der Verdingungsunterlagen sei jedoch der angebotene Brutto-Angebotspreis, welcher eindeutig mit EUR 1.000,00 angegeben sei. Gemäß 25 Nr. 1 I a) und 21 Nr. 1 I 1 VOL/A könnten Angebote nur dann ausgeschlossen werden, wenn wesentliche Preisangaben fehlten. Dies sei hier nicht der Fall. Alle wesentlichen Angaben, insbesondere der Brutto-Angebotspreis, seien enthalten. Die Ag half der Rüge nicht ab. Dem Los- und Preisblatt sei zu entnehmen, dass nicht nur der Brutto-Preis, sondern auch der Netto-Preis und die Mehrwertsteuer einzutragen seien. Es handele sich daher bei Netto-Preis und Mehrwertsteuer um wesentliche Preisangaben. Für die richtige Berechnung des Brutto-Preises seien zwingend die Angabe des richtigen Netto-Preises sowie der richtig errechneten Mehrwertsteuer erforderlich. Darüber hinaus könne die Vergabestelle bei einer Diskrepanz zwischen angebotenem Preis und dem von der Vergabestelle richtig errechneten Preis nicht ohne weiteres zu erkennen, welches der verbindliche Preis sein solle. Damit sei eine Vergleichbarkeit aller Angebote auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage nicht mehr sicherzustellen. Mit Schreiben vom 13. Dezember 2006, eingegangen bei der Vergabekammer des Bundes am selben Tage, hat die ASt die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beantragt. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Ag am 14. Dezember 2006 zugestellt. Zur Begründung des Antrags trägt die ASt vor, dass es der Ag ausschließlich auf die Bruttopreisangaben angekommen sei. Dies ergebe sich aus Ziffern B.2.7 und B.2.8 der Verdingungsunterlagen. Ebenso ziele die Wertung der Angebote rein auf die Bruttopreise ab (Ziffer A.7). Der falsch errechnete Netto-Angebotspreis sei für die Wertung der abgegebenen Angebote unter kei-

4 - 4 - nem Gesichtspunkt von Belang. Konsequenter Weise hätten die Angaben zu Umsatzsteuer und Netto-Preis auch weggelassen werden können. Der Ausschluss des Angebotes sei unverhältnismäßig. Durch eine bloße Nachfrage hätte die Ag den tatsächlichen Sachverhalt aufklären können. Die ASt beantragt: 1. Die Ag zu verpflichten, das Angebot der ASt zu Los 1, , nicht vom Verfahren auszuschließen, zu werten und unter Berücksichtigung dieses Angebotes die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes neu vorzunehmen; 2. der Ag die Kosten des Verfahrens, einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der ASt aufzuerlegen. Ferner beantragt die ASt Akteneinsicht in die Vergabeunterlagen. Die Ag beantragt: Der Nachprüfungsantrag wird zurückgewiesen. Zur Begründung führt die Ag aus, dass sich ausgehend vom Netto-Betrag eine Mehrwertsteuer von 153,90 Euro errechnet hätte. Addiere man diese zum ausgewiesenen Netto-Betrag von 810,00 Euro, hätte sich ein Brutto-Betrag von 963,90 Euro ergeben. Der ASt sei somit beim Berechnen der Vermittlungsprämie ein Fehler unterlaufen. Dies sei unstreitig. Weder bei der Vermittlungsprämie noch bei der Mehrwertsteuer handele es sich um unerhebliche Preisangaben. Die Brutto-Vermittlungsprämie sei nicht die einzig wesentliche Preisangabe. Der Bruttopreis errechne sich inklusive der zu entrichtenden Umsatzsteuer. Alleine schon aus den Vorgaben des Preisblatts ergebe sich, dass es sich bei Netto-Vermittlungsprämie und Mehrwertsteuer um wesentliche Preisangaben im Sinne der 25 Nr. 1 I a) i.v.m. 21 Nr. 1 I 1 VOL/A handele. Das Angebot der ASt habe widersprüchliche Preisangaben enthalten, so dass für die Ag der tatsächlich gewollte Preis nicht erkennbar gewesen sei. Dies sei dem Fehlen von Preisangaben gleichzustellen. Auch wenn erkennbar gewesen sei, dass der ASt ein Fehler unterlaufen sein musste, habe die Ag nicht durch Auslegung ermitteln können, welche der ausgewiesenen Beträge von der ASt tatsächlich gemeint gewesen seien. Da sich somit die Vermittlungsprämie nicht zweifelsfrei aus dem Angebot ergeben habe, hätten dem Angebot Preisangaben im Sinne des 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A gefehlt. Die Ag sei daher gezwungen gewesen, das Angebot aus der

5 - 5 - Wertung zu nehmen. Die Klärung der widersprüchlichen Preisangaben hätte auch nicht Gegenstand einer zulässigen Nachverhandlung gemäß 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sein können, denn dies hätte eine Umgehung des 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A bedeutet. Im Übrigen stehe es im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, ob er eine Zweifelsverhandlung durchführen wolle oder nicht. Ein Anspruch der Bieter bestehe insoweit nicht. Das Angebot der ASt sei somit zu Recht von der weiteren Wertung ausgeschlossen worden. Durch Beschluss vom 20. Dezember 2006 hat die Vergabekammer die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen. Die Beigeladene hat sich schriftsätzlich nicht geäußert. Die Kammer hat der ASt antragsgemäß Einsicht in die Vergabeakten gewährt, soweit keine geheimhaltungsbedürftigen Aktenbestandteile betroffen waren. In der mündlichen Verhandlung am 9. Januar 2007 hatten die Beteiligten Gelegenheit, ihre Standpunkte darzulegen. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegen haben, wird Bezug genommen. II. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Das Angebot der ASt ist zu Recht wegen des Fehlens wesentlicher Preisangaben von der weiteren Wertung ausgeschlossen worden. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Vergabekammer des Bundes ist gemäß 104 Abs. 1 GWB für die Entscheidung über den Nachprüfungsantrag zuständig. Die ASt ist antragsbefugt, 107 Abs. 2 GWB. Sie hat durch die Abgabe eines Angebotes ihr Interesse am Auftrag hinreichend dokumentiert. Ferner hat sie vorgetragen, sie sei vergaberechtswidrig vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden. Es ist nicht auszuschließen, dass die ASt bei Verbleiben ihres Angebotes in der Wertung eine Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, so dass ihr durch den Ausschluss ein wirtschaftlicher Schaden droht. Die ASt hat die geltend gemachten Vergaberechtsverstöße mit Schreiben vom 6. Dezember 2006 auch unverzüglich gemäß 107 Abs. 3 GWB gerügt.

6 Der Antrag ist unbegründet. a) Das Angebot der ASt war zwingend gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) i.v.m. 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A auszuschließen, da für die Wertung wesentliche Preisangaben fehlten. Ein Angebot muss gemäß 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 VOL/A die Preise für die zu erbringenden Leistungen enthalten. Sinn und Zweck der Regelung des 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) VOL/A ist, dass die ausschreibende Stelle verlässliche und nicht nachträglich manipulierbare Daten für die Angebotswertung zur Verfügung gestellt bekommt (Daub/Eberstein, VOL/A, 5. Aufl. 25 Rn. 11). Der von der ASt tatsächlich gewollte Preis für die Vermittlungsprämie war für die Ag nicht eindeutig bestimmbar. Dies ist dem Fehlen von Preisangaben gleichzustellen (VK Bund, Beschluss v. 13. Juli 2005, VK 1 59/05 und Beschluss v. 21. Juli 2005, VK 3 61/05). Wegen der Nichterkennbarkeit des tatsächlich gewollten Preises war eine vergleichende Wertung mit anderen Angeboten nicht möglich. Nach Punkt A.5 der Verdingungsunterlagen hatte der Bieter mit dem Angebot die Preise und alle sonstigen geforderten Angaben und Erklärungen vorzulegen. Das Preisblatt E.2 der ASt enthielt widersprüchliche Preisangaben. Brutto- und Netto-Preis stimmten aufgrund eines falschen Mehrwertsteuersatzes nicht überein. Auch wenn erkennbar war, dass der ASt beim Ausfüllen des Preisblattes ein Fehler unterlaufen sein musste, konnte die Ag nicht durch Auslegung ermitteln, welcher der beiden Preise von der ASt tatsächlich gemeint war. Die Ag konnte nicht einfach davon ausgehen, dass der in der Brutto- Spalte genannte Preis korrekt war und aus der Tatsache, dass die angebotene PSA- Dienstleistung mit dem vollen Umsatzsteuersatz zu versteuern war, folgern, dass in den Spalten Netto-Preis und Umsatzsteuer ein Schreibfehler vorliegen musste. Es war nämlich ebenso wahrscheinlich, dass der ASt ein Fehler bei der Brutto-Summe unterlaufen war. Die Ag konnte durch Überprüfung der rechnerischen Richtigkeit der angebotenen Preise in der "Rückrechnung" bzw. "Vorrechnung" nicht den tatsächlich gewollten Angebotspreis ermitteln, da der Ausgangspunkt für die Überprüfung des Rechenvorgangs nicht eindeutig festgelegt werden konnte. Theoretisch war auch nicht auszuschließen, dass keiner der beiden Preise, sondern ein dritter Preis von der ASt gewollt war.

7 - 7 - Die Angaben zu Netto-Preis und Umsatzsteuer in Preisblatt E.2 waren auch nicht unwesentlich und damit wie die ASt vorträgt nicht zu berücksichtigen. Die Wesentlichkeit auch dieser Preisangaben ergibt sich schon aus Punkt A.5 der Verdingungsunterlagen, wonach fehlende Angaben und Unterschriften nach Ablauf der Angebotsfrist auf dem Preisblatt nicht nachgeholt werden können und solche unvollständigen Angebote zwingend auszuschließen sind. Entgegen der Auffassung der ASt lässt sich auch nicht aus den weiteren Regelungen der Verdingungsunterlagen folgern, dass es der Ag allein auf den Brutto-Preis ankam und die Angaben von Netto-Preis und Mehrwertsteuer damit schon deshalb nicht zu berücksichtigen waren. Nach B.2.8 (Umsatzsteuerregelung) und B.2.7 (Angebotspreis) beinhaltete die Vergütung zwar die zu entrichtende Umsatzsteuer. Die Bieter hatten allerdings im Preisblatt E.2 ihren Preis für die angebotene Vermittlungsprämie je Vermittlung in EURO-netto, sodann die anfallende EURO-Umsatzsteuer und schließlich die angebotene Vermittlungsprämie je Vermittlung in EURO-brutto anzugeben. Der Brutto-Preis sollte der vergleichenden Wertung der Angebote nach UfAB III zugrunde gelegt werden. Damit war aber keinesfalls deutlich, dass für die Ag allein der Brutto-Preis relevant war. Die Vergabestelle hat auch nicht in den Verdingungsunterlagen kundgetan, dass es ihr auf die Angabe des Netto-Preises nicht ankam. Da der Netto-Preis der eigentlich betriebswirtschaftlich relevante Preis ist, ist dies im Hinblick auf die wirtschaftliche Überprüfung der Angebote durch die Vergabestelle auch nachvollziehbar. Die ASt kann sich daher nicht den ihr "passenden" Brutto-Preis aussuchen. Gegen die Berücksichtigung des Brutto-Preises im Angebot der ASt spricht zudem, dass der Brutto-Preis, sofern es sich bei ihm um den fehlerhaft berechneten Preis gehandelt hätte, einer Irrtumsanfechtung gemäß 119 BGB zugänglich gewesen wäre. Einer derartigen rechtlichen Unsicherheit wirken aber die Vergabevorschriften entgegen, indem die Angaben in den Angeboten zweifelsfrei sein müssen, um sie einer Wertung zugrunde legen zu können. Die Ag durfte daher in ihrer Wertung nicht auf den widersprüchlichen Brutto- Preis der ASt abstellen. b) Gemäß dem Wortlaut von 25 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A ( ausgeschlossen werden ) muss der öffentliche Auftraggeber bei Vorliegen der dort genannten Voraussetzungen das betreffende Angebot zwingend von der Wertung auszuschließen (vgl. BGH, Urteil v. 7. Januar 2003, X ZB 50/01 zu dem weitgehend gleichlautend formulierten 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A ( ausgeschlossen werden )). Ein transparentes, auf Gleichbehandlung aller Bie-

8 - 8 - ter beruhendes Vergabeverfahren kann nur erreicht werden, wenn in jeder sich aus den Verdingungsunterlagen ergebenden Hinsicht vergleichbare Angebote abgegeben werden (BGH, a.a.o.). c) Die Klärung der von der ASt vorgenommenen widersprüchlichen Preisangaben konnte auch nicht Gegenstand einer zulässigen Nachverhandlung gemäß 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A sein. Vorliegend hätte eine Klärung des tatsächlich gewollten Preises zu einer Umgehung von 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. a) VOL/A geführt, dessen Sinn und Zweck es ist, der ausschreibenden Stelle verlässliche und nicht nachträglich manipulierbare Daten für die Angebotswertung zur Verfügung zu stellen. Lässt man die Modifizierung von wesentlichen Preisangaben eines Angebots in einer Nachverhandlung zu, so eröffnet man dem jeweiligen Bieter ggf. in Zusammenspiel mit dem Auftraggeber einen unkontrollierbaren Spielraum zur nachträglichen Manipulation von wertungsrelevanten Positionen. Dies ist nicht mehr von 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, der als Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist, gedeckt. Insbesondere hätte die Gefahr bestanden, dass unter Verstoß gegen 24 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A im Ergebnis einen unstatthafte Preisverhandlung stattgefunden hätte, da die ASt die Möglichkeit gehabt hätte, sich nach Angebotsabgabe zu entscheiden, ob sie die höhere oder niedrigere Preisangabe für verbindlich erklärt. Davon abgesehen steht es im Ermessen des öffentlichen Auftraggebers, ob er eine Verhandlung gemäß 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A durchführen will oder nicht. Ein Anspruch der Bieter besteht insoweit nicht. Vorliegend hatte die Ag schon in ihren Verdingungsunterlagen klargestellt, dass sie Angebote, die nicht die geforderten Preise enthielten, ohne Aufklärungsverhandlung ausschließen werde. Ein Verstoß gegen Vergaberecht könnte sich nur ergeben, wenn die Ag dennoch mit einigen Bietern Aufklärungsgespräche wegen gleichartiger Zweifel geführt hätte und mit anderen nicht. In diesem Fall käme ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter in Betracht. Die Ag hat jedoch mit keinem Bieter Aufklärungsgespräche geführt, so dass sich auch unter diesem Gesichtspunkt für die ASt nichts herleiten lässt. Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt sich ferner nicht daraus, dass die ASt in einem vergleichbaren Vergabeverfahren eines anderen Regionalen Einkaufszentrums der Ag ihren (identischen) Rechenfehler im Rahmen eines Aufklärungsgesprächs klarstellen durfte. Wie oben dargelegt, waren die Preisangaben der ASt einer Aufklärung gem. 24 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A

9 - 9 - nicht zugänglich. Aus dem Rechtsverstoß in einem anderen Vergabeverfahren kann die ASt keinen Anspruch gemäß 97 Abs. 2 GWB für sich herleiten. Eine Gleichbehandlung im Unrecht steht ihr nicht zu. III. Die Kostenentscheidung beruht auf 128 Abs. 3 S. 1 und Abs. 4 GWB i.v.m. 80 VwVfG. Die ASt hat die Kosten des Verfahrens zu tragen, da sie im Verfahren unterlegen ist ( 128 Abs. 3 S. 1 GWB). Die ASt hat zudem die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Ag zu tragen ( 128 Abs. 4 GWB). Es entspricht nicht der Billigkeit, der ASt entsprechend 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Beigeladenen aufzuerlegen. Dies setzte voraus, dass sich die ASt mit ihrem Nachprüfungsantrag ausdrücklich, bewusst und gewollt in einen Interessengegensatz zu der Beigeladenen gestellt hat (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Mai 2004, VII-Verg 12/03). Daran fehlt es hier. Die ASt macht mit ihrem Nachprüfungsantrag lediglich geltend, der Ausschluss ihres eigenen Angebots sei fehlerhaft. IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Oberlandesgericht Düsseldorf - Vergabesenat -, Cecilienallee 3, Düsseldorf, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.

10 Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist. Hat die Vergabekammer den Antrag auf Nachprüfung abgelehnt, so kann das Beschwerdegericht auf Antrag des Beschwerdeführers die aufschiebende Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängern. Burchardi Brauer