In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Vergabe des Auftrags Erneuerung der IT-Infrastruktur für den Geschäftsbereich des...,

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1 Vergabekammer des Landes Brandenburg beim Ministerium für Wirtschaft VK 60/02 noch nicht bestandskräftig Beschluss In dem Nachprüfungsverfahren betreffend die Vergabe des Auftrags Erneuerung der IT-Infrastruktur für den Geschäftsbereich des..., Verfahrensbeteiligte: Verfahrensbevollmächtigte:... Antragstellerin, Verfahrensbevollmächtigte:... Auftraggeber, Beigeladene, hat die Vergabekammer auf die mündliche Verhandlung am 18. November 2002 durch den Vorsitzenden Ministerialrat Schumann, die hauptamtliche Beisitzerin Regierungsrätin Thiele und den stellvertretenden ehrenamtlichen Beisitzer Krumm beschlossen: 1. Der Auftraggeber wird verpflichtet, das Hauptangebot Miete und die Nebenangebote Leasing und Kauf der Beigeladenen von der Wertung auszuschließen. 2. Dem Auftraggeber wird aufgegeben, die Wertung der verbleibenden Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. 3. Der Auftraggeber trägt die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragstellerin notwendigen Auslagen.

2 2 4. Gebühren für das Nachprüfungsverfahren werden nicht festgesetzt. 5. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin war notwendig. Gründe I. Der Auftraggeber schrieb die Erneuerung der IT-Infrastruktur für seinen Geschäftsbereich u.a. im Ausschreibungsblatt des... im Offenen Verfahren europaweit aus. Geliefert werden sollten 15 Switches, 180 PCs, 5 Server, 2 FC- Switches, Drucker, Kopierer, Beamer und Smart Card Leser. Als Vertragsform war Miete vorgesehen. Nebenangebote als Kaufvertrag und/oder Leasing sowie sonstige Nebenangebote waren nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe vom 25. Juli 2002 zugelassen. Dabei waren den Nebenangeboten über den Kauf u.a. das BVB-Vertragsdeckblatt und der Kaufschein, den Nebenangeboten für ein Leasingmodell u.a. das BVB- Vertragsdeckblatt und der Mietschein zu Grunde zu legen. Der Auftrag sollte auf das wirtschaftlich vorteilhafteste Angebot erteilt werden. Kriterien dafür waren: Technischer Wert, Preis, Betriebskosten, Kundendienst, Qualität. Grundlage der Ausschreibung waren Ergänzungen zum Leistungsverzeichnis Mietschein IT-Infrastruktur für den Geschäftsbereich... (Ergänzungen LV). Die Ergänzungen LV enthalten auf S. 3 und 10 folgenden Passus: Das Konzept zur IT- Infrastruktur für den Geschäftsbereich des Auftraggebers wurde produktbezogen beschrieben, um den Bietern die Vorstellungen des AG zu verdeutlichen. Der Bieter kann andere Produkte anbieten, die den hier genannten gleichwertig sind. Entscheidend hierbei ist, dass die mit dem genannten Produktnamen beschriebenen Systemziele erreicht werden. Weiter heißt es: Bei Abweichung des Angebotes in geforderten Eigenschaften einzelner Positionen ist darauf ausdrücklich hinzuweisen und diese Abweichung zu begründen. Widerspricht diese Abweichung dem Ziel und Inhalt der Ausschreibung, so kann das Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden. Nebenangebote sind nur im Zusammenhang mit einem Hauptangebot zulässig, soweit der geforderte Mindestfunktionsumfang gewährleistet ist. Nebenangebote sind entsprechend zu kennzeichnen. Es ist Sache des Bieters, durch ausführliche Beschreibung und Erläuterung den Gleichwertigkeitsnachweis zu erbringen. Hinsichtlich der zu liefernden Switches werden in den Ergänzungen LV (S. 14) u.a. folgende Eigenschaften gefordert: - IGMP-Snooping in Hardware (IGMP), - Network-Time-Protokol (NTP), - MTU > = 2000 Byte (MPCS-Tagging).

3 3 Darüber hinaus sollten die 1000 Base TX-Ports zur Sicherung einer effektiven Wartung modular als Gigabit Ethernet Konverter (GBIC) ausgeführt werden. In der Position 1.1. Nr. 11, 12, 14, 39, 41 und 44 des LV forderte der Auftraggeber u.a. die Lieferung von Switches mit den Eigenschaften IGMP und NTP sowie in den Nr. 16, 40, 42 und 45 Module GBIC mit einer 1000 Base TX- Kommunikationsschnittstelle. Die Antragstellerin gab ein Hauptangebot (Miete) i.h.v ,77 monatlich nebst einer Einmalvergütung i.h.v ,73 ab. Ihr Nebenangebot (Leasing) belief sich auf ,10 monatlich, die Einmalvergütung auf ,76. Ihr Nebenangebot (Kauf) lag bei ,01. Sowohl zum Hauptangebot als auch zu den Nebenangeboten (Leasing, Kauf) gab die Antragstellerin jeweils sechs Alternativangebote ab, die sich auf die Position 1.1. Nr. 1, 15, 20, 21, 26, 28 und 37 bezogen. Darüber hinaus wurden folgende sonstige Nebenangebote abgegeben: Folgeservice für 24 Monate für Miete, sonstige Dienstleistungen für Miete und Leasing, Beratungsangebot für Develop-Kopierer. Die Firma X gab ein Hauptangebot i.h.v ,71 monatlich nebst einer Einmalvergütung i.h.v ,96 ab. Das Hauptangebot der Beigeladenen belief sich auf ,00 monatlich nebst einer Einmalvergütung i.h.v ,88. Ihr Nebenangebot (Leasing) betrug ,26 monatlich, die Einmalzahlung ,88. Ihr Nebenangebot (Kauf) gab sie zu einem Preis i.h.v ,33 ab. Die vom Auftraggeber mit der Angebotsprüfung und wertung beauftragte I kam in ihrem Prüfberichtsentwurf vom 1. September 2002, der dem Prüfbericht vom 16. September 2002 entspricht, zu folgendem Ergebnis: Haupt- und Nebenangebot der Firma X seien mit Bedingungen belegt, die die Verdingungsunterlagen in unzulässiger Weise ergänzen bzw. erweitern würden, die Angebote seien gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A auszuschließen. Auszuschließen seien auch die sonstigen Nebenangebote der Antragstellerin, sie hätten nur ergänzenden Charakter und seien somit nicht gleichwertig. Bei den Alternativangeboten sei kein Vorteil gegenüber der jeweiligen Position im LV dargelegt worden, sie würden deshalb keine weitere Berücksichtigung finden. Hauptangebot Miete und Nebenangebote (Kauf, Leasing) der Antragstellerin würden in allen angebotenen Komponenten und Leistungen den Mindestanforderungen des LV entsprechen. Hauptangebot und Nebenangebote der Beigeladenen würden in der Position 1.1. Nr. 11, 12, 14, 16, 39, 40, 41, 42, 44 und 45 des LV nicht den Mindestanforderungen entsprechen. Da insbesondere bei dem unter Nr. 14 angebotenen Switch vom Typ... E 1 1G sechs von den geforderten zwölf Ports fehlten und die unter Nr. 16 angebotenen Module (zwei Stück) vom Typ 1G 2TX nicht mit gleichen Eigenschaften (nur 1000 Base TX, nicht 10/100/1000 Base TX) ausgestattet seien, müssten die Angebote der Beigeladenen von der Wertung ausgeschlossen werden.

4 4 Da diese Eigenschaften eindeutig angegeben waren und auf dem Markt mehrere Produkte diesen Sachverhalt erfüllten, könne die technische Lösung der Beigeladenen nicht als gleichwertig angesehen werden. Die I unterbreitete deshalb dem Auftraggeber den Vorschlag, den Auftrag der Antragstellerin zu erteilen. Die Vergabekommission des Auftraggebers schloss sich in ihrem Bericht vom 9. September dem Vorschlag der I nicht an und empfahl stattdessen auf das Nebenangebot (Kauf) der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. In ihrem Bericht führte die Vergabekommission aus, dass die vorliegende Ausschreibung nicht in allen Positionen produktneutral formuliert sei. Die in der Ausschreibung genannten technischen Spezifikationen der Position 1.1. Nr. 14 und 16 des LV seien ausschließlich durch Heranziehung der Produktlinie... zu ermöglichen. Das Angebot der Beigeladenen beruhe auf der Produktlinie..., die jedoch die in der Ausschreibung vorgesehene Anzahl der Netzwerk-Ports nicht erreiche. Für den geplanten Betrieb des Netzwerkes beim Auftraggeber und der Erreichung der Systemziele sei dies jedoch nicht von Bedeutung, lediglich für eventuelle Erweiterungen der Anlage zu einem späteren Zeitpunkt stünde nicht dieselbe Zahl zusätzlicher Anschlussmöglichkeiten, wie in der Ausschreibung gefordert, zur Verfügung. In der Ausschreibung sei man von zusätzlichen sieben Anschlussmöglichkeiten ausgegangen. Durch den Einsatz der...-produkte würde dieser Puffer um zwei Ports niedriger ausfallen. Nach Auffassung der Kommission könnten die geforderten technischen Spezifikationen ausschließlich durch den Einsatz vom Typ eines...- Produktes erreicht werden. Die Beigeladene habe aus der Sicht der Kommission eine technisch optimale Variante der Verwirklichung der Systemziele angeboten. Auch wenn die Zahl der avisierten Anschlussmöglichkeiten nicht erreicht werde, bliebe die Datengeschwindigkeit erhalten. Sofern bei entsprechendem zukünftigen Bedarf die fehlenden zwei Netzwerk-Ports nachgerüstet werden müssten, sei mit Kosten von voraussichtlich 1.200,00 zu rechnen. Wegen des günstigeren Preises der Beigeladenen solle diese den Zuschlag erhalten. Die von der Antragstellerin eingereichten sechs Änderungsvorschläge seien mit Ausnahme des Vorschlags Nr. 5 nicht aus dem Vergabeverfahren auszuschließen, da hierfür kein rechtlicher Grund vorliege. In der fünften Sitzung habe die Vergabekommission das Nebenangebot Leasing der Antragstellerin von der Wertung ausgeschlossen, da die näheren Vertragsbedingungen des Leasingmodells nicht mitgeteilt worden seien. Der von der I vorgelegten Prüfmatrix sei die Vergabekommission nicht gefolgt, sie habe eine eigene Auswertungsmatrix erarbeitet. Aufgrund ihrer Wirtschaftlichkeitsberechnung empfehle sie, auf das Nebenangebot Kauf der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. Mit Schreiben vom 12. September 2002 informierte der Auftraggeber die Antragstellerin darüber, dass die Beigeladene erfolgreiche Bieterin des Vergabeverfahrens sei. Der niedrigste Angebotspreis liege bei ,33, der höchste Angebotspreis bei ,53. Ihr Angebot hätte wegen eines wirtschaftlicheren Angebotes nicht berücksichtigt werden können. Ihr Nebenangebot Leasing hätte nicht die geforderten Angaben und Erklärungen enthalten.

5 5 Daraufhin rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 24. September 2002 über ihren Verfahrensbevollmächtigten die Verletzung des 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A und die beabsichtigte Vergabe an die Beigeladene. Sie machte geltend, das Angebot der Beigeladenen liege bei weniger als 30 % der Angebote der Mitbewerber. Der Kalkulation des Angebots der Beigeladenen müsse daher ein Rechen- oder Kalkulationsfehler zugrunde liegen. Möglicherweise sei das Angebot der Beigeladenen unvollständig. Es liege ein aufklärungsbedürftiges Missverhältnis vor, das möglicherweise nicht überprüft worden sei. Das Angebot der Beigeladenen sei wegen offenbarem Missverhältnis von Preis und Leistung abzulehnen. Mit Schreiben vom 25. September 2002 hat die Antragstellerin einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens gestellt. Ihre Begründung deckt sich im Wesentlichen mit ihren Ausführungen in ihrem Rügeschreiben vom 24. September Die Antragstellerin beantragt, 1. die angekündigte Vergabe an die Beigeladene bei der öffentlichen Ausschreibung des Auftraggebers im Ausschreibungsblatt..., Nr. 25, S. 68, Erneuerung IT-Infrastruktur zu unterlassen, 2. ohne Berücksichtigung des Angebotes der Beigeladenen erneut über die Vergabe zu entscheiden, 3. die Beiziehung der Verfahrensbevollmächtigten für notwendig zu erklären, 4. dem Auftraggeber die Kosten des Nachprüfungsverfahrens aufzuerlegen, 5. der Antragstellerin Akteneinsicht zu gewähren. Der Auftraggeber beantragt, 1. die Anträge der Antragstellerin werden zurückgewiesen, 2. die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen, 3. die Hinzuziehung der Bevollmächtigten des Auftraggebers wird für notwendig erklärt. Der Auftraggeber trägt vor, er habe die Auskömmlichkeit der Angebote durch eigene Mitarbeiter geprüft und Preise angefragt. Die Überprüfung habe ergeben, dass das Angebot der Beigeladenen wirtschaftlich realisierbar sei und die angebotenen Server ausstattungs- und leistungsmäßig die geforderten Parameter erreichten. Weder liege eine Unauskömmlichkeit der Angebotspreise der Beigeladenen vor noch habe es der Auftraggeber unterlassen, die Angebotspreise der Beigeladenen auf Auskömmlichkeit hin zu überprüfen. Die Antragstellerin vergleiche zwei ungleiche Angebote, nämlich das Kaufangebot der Beigeladenen auf der einen und das Mietangebot der Antragstellerin auf der anderen Seite. Eine Unauskömmlichkeit könne sich aus dem Vergleich des Mietangebots der Antragstellerin mit dem

6 6 Kaufangebot der Beigeladenen nicht ergeben. Recherchen des Auftraggebers hätten ergeben, dass sich auf der Grundlage des Mietangebots der Antragstellerin ein völlig marktunüblicher Gewinn von 199 % ergäbe. Die Beiladung erfolgte mit Beschluss der Vergabekammer vom 10. Oktober Die Entscheidungsfrist wurde durch Verfügung des Vorsitzenden der Vergabekammer vom 24. Oktober 2002 bis zum 18. November 2002 verlängert. Mit Schreiben vom 29. Oktober 2002 hat die Vergabekammer den Verfahrensbeteiligten im Hinblick auf den Prüfbericht der I einen rechtlichen Hinweis erteilt. Dazu haben die Verfahrensbeteiligten Stellung genommen. Der Auftraggeber trägt in seinem Schreiben vom 4. November 2002 vor, die Einschätzung der I berücksichtige die komplexen technischen Hintergründe unzureichend und sei daher verfehlt. Die Ausstattungsmerkmale der aktiven Netzwerkkomponenten seien ausschließlich durch Produkte der Firma... realisierbar. Um die erforderliche Produktneutralität zu gewährleisten, sei in den Ergänzungen LV darauf hingewiesen worden, dass auch andere Produkte angeboten werden können. Der Auftraggeber habe bei der Prüfung und Wertung der Angebote auch gleichwertige Produkte berücksichtigt, die die angegebenen Systemziele erreichen. Die Antragstellerin vertritt in ihrem Schreiben vom 8. November 2002 die Auffassung, die Angebote der Beigeladenen seien auf technischer Grundlage auszuschließen gewesen, es liege eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen im Sinne vom 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A vor. Der Ausschluss ihres Nebenangebotes Leasing erscheine nicht sachgerecht und sei nicht nachvollziehbar. Die Beigeladene meint in ihrem Schreiben eingegangen bei der Vergabekammer am 4. November 2002 die geforderten Funktionalitäten aus den Ergänzungen LV bestätigen zu können. Ferner hat die Vergabekammer die Entscheidungsfrist mit Verfügungen des Vorsitzenden vom 24. Oktober und 11. November 2002 bis zum 28. November 2002 verlängert. Die Vergabekammer hat am 18. November 2002 mündlich verhandelt; in demselben Termin hat die Vergabekammer den Geschäftsführer der I, Herrn... zu dem Inhalt des Prüfberichtes seiner Gesellschaft vom 16. September 2002 als Zeugen vernommen. Auf die eingereichten Schriftsätze und Vergabeakten wird Bezug genommen.

7 7 II. Der Antrag ist zulässig und begründet. Die angerufene Vergabekammer ist zuständig, da der ausgeschriebene Auftrag dem Land Brandenburg zuzurechnen ist ( 104 Abs. 1 GWB). Der ausgeschriebene Auftrag betrifft die Vergabe eines Lieferauftrags zur Erneuerung der IT-Infrastruktur des... Der Antrag richtet sich gegen den... Dieser ist als oberste Landesbehörde öffentlicher Auftraggeber i.s.d. 98 Nr. 1 GWB. Der Nachprüfungsantrag betrifft einen öffentlichen Auftrag i.s.d. 99 Abs. 2 GWB, denn es handelt sich bei der ausgeschriebenen Leistung um einen Vertrag zur Beschaffung von Waren, die Kauf, Leasing oder Miete betreffen. Der für Lieferaufträge erforderliche Schwellenwert i.h.v ,00 wird im vorliegenden Fall überschritten, 100, 127 GWB, 2 Nr. 3 VgV, 1 a VOL/A. Die Antragstellerin ist antragsbefugt. Sie hat schlüssig dargelegt, dass sie ein Interesse am Auftrag hat. Sie hat die Verletzung ihrer Rechte durch Nichtbeachtung des 25 VOL/A geltend gemacht. Sie hat sich in erster Linie darauf berufen, dass das von der Beigeladenen abgegebene Angebot in einem aufklärungsbedürftigen Missverhältnis zu den Angeboten der Mitbewerber stellen würde. Auch die Möglichkeit eines Schadens wurde hinreichend dargetan. Die Antragstellerin ist auch ihrer Rügeobliegenheit ordnungsgemäß nachgekommen. Sie hat zwei Wochen nach Erhalt des Absageschreibens vom 12. September 2002 ihre Rüge über ihren Verfahrensbevollmächtigten dem Auftraggeber zukommen lassen. Der in diesem Zusammenhang von der Antragstellerin in Anspruch genommene Zeitraum lässt sich noch in die vom OLG Düsseldorf (BauR 1999, 751) genannte Höchstgrenze einordnen. Allerdings enthält das an den Auftraggeber gerichtete Rügeschreiben vom 24. September 2002 nicht die Rüge der Änderung an den Verdingungsunterlagen. Eine Präklusion kommt aber schon deshalb nicht in Betracht, weil die Pflicht zur unverzüglichen Rüge die Kenntnis des behaupteten Vergaberechtsverstoßes voraussetzt und hier festzustellen ist, dass die Antragstellerin vor Einreichung ihres Nachprüfungsantrages die für die Rüge der Änderung an den Verdingungsunterlagen notwendige Kenntnis vom Hauptangebot und den Nebenangeboten (Kauf, Leasing) der Beigeladenen nicht gehabt hat. Die Antragstellerin kannte die Bewertung der Angebote der Beigeladenen weder aus dem Prüfbericht der I vom 1. September 2002 noch aus dem Bericht des Auftraggebers vom 9. September Sie wurde erst durch das Schreiben der Vergabekammer vom 29. Oktober 2002 darauf hingewiesen, dass aufgrund fehlender Eigenschaften in den Angeboten der Beigeladenen Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorliegen könnten. Bis dahin waren diesbezügliche substantiierte Beanstandungen nicht von ihr zu erwarten. Wenn dem Bieter aber vergaberechtlich relevante Gesichtspunkte erst im Verlauf des Nachprüfungsverfahrens bekannt werden, besteht insoweit nach der

8 8 Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 106; 155; OLG Celle, VergabeR 2001, 252) für sie nicht die Rügeobliegenheit. Der Antrag ist auch begründet. Der Auftraggeber hat bei der Wertung der ihm vorliegenden Angebote gegen 97 Abs. 1 und 7 GWB i.v.m. 25 VOL/A verstoßen. Leistungen sind unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben ( 2 Nr. 3 VOL/A). Im Rahmen des 25 VOL/A und der in dieser Vorschrift genannten Kriterien prüft und entscheidet der Auftraggeber, auf welches der eingegangenen Angebote der Zuschlag zu erteilen ist. Dabei vollzieht sich die Wertung in vier Wertungsphasen (vgl. Müller, in Daub/Eberstein/VOL/A 25 Rn. 8): - In der 1. Phase sind die auszuschließenden bzw. ausschließbaren Angebote zu ermitteln, ohne das eine inhaltliche Wertung dieser Angebote vorzunehmen ist ( 25 Nr. 1 VOL/A). - In der 2. Phase ist die Eignung der verbliebenen Bieter im Hinblick auf die erforderliche Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung zu prüfen ( 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A). - Die 3. Phase betrifft die inhaltliche Prüfung der verbliebenen Angebote, insbesondere die Angemessenheit der Preise ( 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A). - In der 4. Phase wird schließlich die Auswahl des unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichsten Angebotes getroffen ( 25 Nr. 3 VOL/A). Im Interesse von Objektivität und Überprüfbarkeit sind diese Schritte mit größter Sorgfalt und streng getrennt von einander vorzunehmen (vgl. BGH, NJW 1998, 3644 Klärwerkerweiterung ). Die Antragstellerin beanstandet zu Recht, dass ihr Angebot nicht berücksichtigt worden ist, denn das Hauptangebot und die Nebenangebote (Leasing, Kauf) der Beigeladenen weichen unzulässig von den Verdingungsunterlagen des Auftraggebers ab und sind deshalb aus der Angebotswertung herauszunehmen. Gemäß 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A sind Änderungen an den Verdingungsunterlagen durch den Bieter unzulässig. Sie haben nach 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A zur Folge, dass das Angebot, welches nicht der Leistungsbeschreibung des Auftraggebers entspricht, von der Wertung ausgeschlossen werden muss. Dabei spielt es keine Rolle, ob die vom Bieter vorgenommenen Änderungen zentrale und wichtige oder eher unwesentliche Leistungspositionen betreffen. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Abweichungen letztlich irgendeinen Einfluss auf das Wettbewerbsergebnis haben können. Dafür spricht schon der Wortlaut der genannten Vorschriften. Weder 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A noch 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A ist eine Beschränkung auf sachlich oder beitragsmäßig ins Gewicht fallende Leistungsposition zu entnehmen. 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A untersagt jedwede Abänderung der Verdingungsunterlagen und 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A ordnet den Angebotsausschluss zwingend für jeden Fall einer unzulässigen Änderung der

9 9 Verdingungsunterlagen und ohne Rücksicht auf die Bedeutung der betroffenen Leistungspositionen und die wirtschaftlichen Auswirkungen der vorgenommenen Änderung an. Nur ein solches Verständnis wird auch dem Normenzweck der Vorschriften gerecht, durchsichtige, in den ausgewiesenen Leistungspositionen identische und miteinander ohne weiteres vergleichbare Vertragsangebote zu gewährleisten, um so einen echten fairen Wettbewerb unter den Bietern sicherzustellen (OLG Düsseldorf, IBR 2001, 75). Mit Rücksicht auf dieses Regelungsziel geht auch der Bundesgerichtshof davon aus, dass jede Änderung an den Verdingungsunterlagen zwingend den Angebotsausschluss nach sich zieht (BGH, BauR 1998, 1249). Das Hauptangebot der Beigeladenen enthält in der Position 1.1. des LV unzulässige Änderungen der Verdingungsunterlagen, die zum Ausschluss führen müssen. In der Position 1.1. Nr. 11, 12, 14, 39, 41 und 44 hat die Beigeladene Switches angeboten, denen die Eigenschaften IGMP, NTP und MTU-Erweiterbarkeit fehlen. Das IGMP (Internet Group Management Protocol) ist als Protokoll auf der Netzwerkschicht angesiedelt und unterstützt die Gruppenkommunikation. Es wird zwischen Endsystemen und Routern für die Verwaltung von Multicast-Gruppen eingesetzt (Fachkompendium Informationstechnologie von A Z, 2002 Fachkompendium). Bei dem NTP (Network Time Protocol) handelt es sich um ein Internet-Protokoll, dass die Uhrzeit zwischen den unterschiedlichen Computern im Netzwerk synchronisiert (Fachkompendium a.a.o.). Durch das im Ergänzungs-LV vorgegebene MTU (Maximum Transmission Unit) wird die Größe des Datengratnetzes beschrieben, das ein Ethernet-Netzwerk durchlaufen kann (Fachkompendium a.a.o.). In der Position 1.1. Nr. 16, 40, 42 und 45 entsprechen die angebotenen Module nicht der Ausführung 1000 Base TX GBIC, d. h. die entsprechende Bandbreite ist nicht gegeben. Hinsichtlich der tatsächlichen Grundlage für die Beurteilung der Angebote der Beigeladenen folgt die Vergabekammer den Ausführungen des Zeugen... Dieser hat glaubhaft bekundet, dass er die Angebote der Beigeladenen nach den in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen qualitativen und quantitativen Vorgaben überprüft habe. Er sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Angebote der Beigeladenen die Defizite aufweisen würden, die er in seinem Prüfbericht vom 16. September 2002 festgestellt habe. Der Auftraggeber hat die fachlichen Feststellungen der I bezüglich der fehlerhaften Switches und Module im Angebot der Beigeladenen nicht infrage gestellt, sondern in seinem Bericht vom 9. September 2002 das Fehlen bestimmter technischer Spezifikationen, insbesondere in der Position 1.1. Nr. 14 und 16 des LV bestätigt. Somit liegen in der Position 1.1. des LV Abänderungen der Verdingungsunterlagen vor, die gemäß 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A zwingend zum Ausschluss des Angebotes der Beigeladenen führen müssen. Dem lässt sich mit Erfolg auch nicht durch den Auftraggeber entgegenhalten, dass die vorliegende Ausschreibung nicht produktneutral erfolgt sei, denn die Beigeladene hatte die Möglichkeit, ihr Angebot mit geänderten technischen Spezifikationen als sonstiges Nebenangebot beim Auftraggeber einzureichen.

10 10 Darüber hinaus gehören die vom Auftraggeber in den Ergänzungen LV unter Ziff bekannt gegebenen Komponenten mit zu den Vergabekriterien, für die unter der Herrschaft der 97 ff. GWB die Prinzipien der Vorhersehbarkeit, Messbarkeit und Transparenz des Handelns öffentlicher Auftraggeber gelten und auf die sich die interessierten Unternehmen einstellen können (und müssen). Das hat zur Folge, dass der öffentliche Auftraggeber von solchen selbst aufgestellten Vergabekriterien nach ihrer Bekanntmachung bei der Angebotsprüfung und wertung und abschließenden Vergabeentscheidung nicht willkürlich abweichen kann (OLG Düsseldorf, BauR 2000, 1605). Das fragliche Angebot der Beigeladenen kann auch nicht in ein Nebenangebot umgedeutet werden. Es wird zwar teilweise vertreten, dass bei gegen 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A verstoßenden Angeboten eine Wertung als Nebenangebot in Betracht kommen kann. Dies solle aber nur in sehr eingeschränktem Umfang möglich sein, und der Bieter habe in der Regel wegen Verstoßes gegen 21 Nr. 2 VOL/A im Hinblick auf 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. c) VOL/A keinen Anspruch auf Wertung seines Angebotes (Franke/Kemper/Zauner/Grünhagen, 25 VOB/A, Rn. 130, 160; Ingenstau/Korbion, 14. Aufl., 25 VOB/A, Rn. 9). Dieser Ansicht ist jedoch nicht zu folgen. Es würde eine Umgehung der eindeutigen Vorschriften der 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A und 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A bedeuten, wenn ein Angebot, das unzulässigerweise die Verdingungsunterlagen ändert und deshalb zwingend auszuschließen ist, in ein wertungsfähiges Nebenangebot umgedeutet werden könnte. Dies widerspräche der Zielsetzung des 21 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A, an den ein strenger Maßstab anzulegen ist, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu sichern. Eine Qualifizierung als Nebenangebot, das lediglich gegen 21 Nr. 2 VOL/A verstößt, kommt nur in Betracht, wenn aus einer Erklärung der Beigeladenen oder aus der äußeren Gestaltung des Angebotes erkennbar ist, dass der Bieter ein Nebenangebot abgeben wollte. Hier hat die Beigeladene das fragliche Angebot jedoch ausdrücklich als Hauptangebot abgegeben. Auch die Gestaltung des Angebotes zeigt deutlich, dass es sich hierbei gerade nicht um ein Nebenangebot handeln soll. Darüber hinaus stehen einer Umdeutung auch die einschlägigen Ergänzungen LV entgegen. Im Ergebnis sind auch die beiden Nebenangebote (Leasing, Kauf) der Beigeladenen von der Wertung wegen Änderungen an den Verdingungsunterlagen auszuschließen. 25 Nr. 4 VOL/A bestimmt, dass Nebenangebote ebenso zu werten sind, wie Hauptangebote. Im vorliegenden Fall hatte der Auftraggeber in seinem Schreiben zur Angebotsabgabe vom 25. Juli 2002 sowohl die Ergänzungen LV als auch den Kauf- und Mietschein zum Inhalt der Nebenangebote (Kauf, Leasing) gemacht. Darüber hinaus entsprechen die Nebenangebote (Kauf, Leasing) der Beigeladenen auch nicht den dafür vom Auftraggeber in den Ergänzungen LV (S. 1) aufgestellten Kriterien. Die Beigeladene hat auf die Abweichungen in den geforderten Eigenschaften einzelner Positionen in ihren Angeboten nicht ausdrücklich hingewiesen und diese Abweichungen auch nicht begründet. Es fehlt eine ausführliche Beschreibung und Erläuterung der Beigeladenen, um den Gleichwertigkeitsnachweis zu erbringen. Die Beigeladene hat damit ein Hauptangebot und zwei Nebenangebote (Kauf, Leasing) abgegeben, die nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprechen. Eine

11 11 Wertung der Angebote würde aus den dargelegten Gründen Rechte der Antragstellerin verletzen. Nach 114 Abs. 1 S. 1 GWB sind in einem solchen Fall von der Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern; die Vergabekammer ist dabei an die Anträge nicht gebunden und kann auch unabhängig davon auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken. In diesem Zusammenhang kann nach Rechtsprechung und Literatur (BayObLG, BauR, 2001, 92; OLG Dresden, Beschluss vom 29. Mai 2001 WVerg 3/01; Niebuhr/Kulartz/Kus/Portz, Vergaberecht, 114 GWB, Rn. 28) die Vergabekammer ihrer Entscheidung auch andere als die von der Antragstellerin ausdrücklich gerügten Verstöße zugrunde legen, durch welche vergaberechtliche Schutzvorschriften verletzt worden sind ( 114 Abs. 1 S. 2 GWB). Einen solchen Fehler, der geeignet ist, die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens infrage zu stellen, kann die Vergabekammer wegen 110 Abs. 1 GWB in einem Nachprüfungsverfahren nicht unberücksichtigt lassen (vgl. in diesem Sinne auch den Schlussvortrag des Generalanwalts Geelhoed in der Rechtssache EuGH (- 315/01 vom 10. Oktober 2001, Rn. 37). Die fehlerhafte Wertung der Angebote der Beigeladenen durch den Auftraggeber darf nicht zur Grundlage einer Vergabeentscheidung gemacht werden. Eine auf dieser Basis getroffene Entscheidung würde dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechen und gegen 97 Abs. 7 GWB verstoßen, wonach die Antragstellerin einen Anspruch darauf hat, dass Angebote, bei denen Änderungen an den Verdingungsunterlagen vorgenommen worden sind, von der Angebotswertung ausgeschlossen werden ( 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. d) VOL/A). Die Verletzung der Wertungsgrundsätze muss aber nicht zwangsläufig die Aufhebung des gesamten Vergabeverfahrens zur Folge haben (vgl. KG, NZBau 2000, 209). Die Vergabekammer sieht es unter den gegebenen Umständen als ausreichend an, dem Auftraggeber aufzugeben, die Wertung der verbleibenden Angebote gemäß 25 Nr. 2 und 3 VOL/A unter Beachtung der vorstehenden Beanstandungen durch die Kammer zu wiederholen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 GWB. Die Pflicht des Auftraggebers, die Kosten des Verfahrens zu tragen und der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten zu erstatten, folgt aus 128 Abs. 3 und 4 GWB in Verbindung mit 80 VwVfG Bbg. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin war angesichts der sachlichen und rechtlichen Schwierigkeiten des Falles notwendig ( 128 Abs. 4 S. 3 GWB i.v.m. 80 Abs. 2 VwVfG Bbg). Der Auftraggeber ist nach 128 Abs. 1 S. 2 GWB i.v.m. 8 Nr. 2 Verwaltungskostengesetz von der Zahlung der Gebühren für das Nachprüfungsverfahren befreit.

12 12 IV. Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt, beim Brandenburgischen Oberlandesgericht, Gertrud-Piter- Platz 11, Brandenburg, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, und die Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Gemäß 6 Abs. 1 der Geschäftsordnung der Vergabekammern des Landes Brandenburg vom 30. Juni 1999, AAnz. S. 898 ist die Unterzeichnung des Beschlusses durch den ehrenamtlichen Beisitzer nicht erforderlich. Schumann Thiele