Bayerisches Oberstes Landesgericht BESCHLUSS

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1 Verg 018/04 Vergabekammer Nordbayern 320.VK /04 20/Str Bayerisches Oberstes Landesgericht BESCHLUSS Der Vergabesenat des Bayerischen Obersten Landesgerichts hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin Hirt sowie der Richter Rojahn und Lorbacher am 9. September 2004 in dem Nachprüfungsverfahren betreffend Einsammlung und Transport von Hausmüll und Bioabfall hier: Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde,

2 - 2 - b e s c h l o s s e n : Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Nordbayern vom 12. August 2004 zu verlängern, wird abgelehnt. G r ü n d e : I. Der Antragsgegner, eine entsorgungspflichtige Gebietskörperschaft, schrieb die Einsammlung und den Transport von Hausmüll und Bioabfall im Landkreis im Offenen Verfahren gemäß VOL/A europaweit aus. Die zu erbringende Leistung war in fünf Lose aufgeteilt, und zwar in vier Lose für den Hausmüll in verschiedenen Abfuhrgebieten des Landkreises und in ein fünftes Los für den Bioabfall im gesamten Landkreisgebiet. Zugelassen waren Angebote zu Einzellosen, zu Loskombinationen und zu sämtlichen Losen. Zuschlagskriterium bildete ausschließlich der Preis (2.4.2 der Leistungsbeschreibung - LB - ). Weiter finden sich unter dieser Kennziffer Ausführungen zur Preisermittlung für Loskombinationen. Danach werden etwaige für Loskombinationen oder für die Gesamtvergabe gewährte Nachlässe bei der Ermittlung des günstigsten Angebots berücksichtigt. Gemäß Ziff. 5.3 sind etwaige Nachlässe ohne Bedingung in die angegebenen Einheitspreise einzurechnen. Im Folgenden (Ziff ) hatten die Bieter auszuführen, ob, in welcher Höhe und bei welchen Loskombinationen bzw. bei Gesamtvergabe Nachlässe gewährt werden. Unter Ziff waren sonstige

3 - 3 - Nachlässe (erklärt als Nachlässe mit Bedingung wie z.b. Skonto) zu benennen und zusätzlich zu erläutern. Die Antragstellerin gab ein Angebot für Einzellose wie für alle fünf Lose insgesamt ab. Sie bot Nachlässe für Loskombinationen und für eine Gesamtbeauftragung. Zu Ziff LB (sonstige Nachlässe) erklärte sie: 2 % Skonto bei Zahlung der Rechnungen innerhalb von 14 Tagen nach Rechnungsstellung. Mit Schreiben vom teilte der Antragsgegner der Antragstellerin mit, dass auf ihr Angebot zu Los 4 (Hausmüllabfuhr in einem bestimmten Landkreisgebiet) der Zuschlag nicht erteilt werden könne, weil ein preislich günstigeres Angebot vorliege. Es sei insoweit beabsichtigt, den Zuschlag auf das Angebot jenes Bieters zu erteilen. Auf Nachfrage erfuhr die Antragstellerin, dass die Angebotspreise der Bieter eng beieinander lägen und ihr Skontoabzug zu Ziff LB bei der Ermittlung des preiswertesten Angebots nicht berücksichtigt worden sei. Die Antragstellerin hat daraufhin am beanstandet, dass sie als wirtschaftlichster Anbieter für die Hausmüllabfuhr nicht berücksichtigt worden sei. Unter dem hat sie Nachprüfungsantrag mit dem Ziel gestellt, auf ihr Angebot zu Los 4 den Zuschlag zu erhalten. Sie hat bemängelt, dass im Rahmen der Ermittlung des preisgünstigsten Angebots der angebotene Nachlass für Zahlung innerhalb von 14 Tagen nach Rechnungsstellung nicht berücksichtigt worden sei. Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom den Antrag ohne mündliche Verhandlung und ohne Zustellung an den Antragsgegner abgelehnt. Sie hat den Antrag zwar für zulässig, jedoch für offensichtlich unbegründet gehalten. Der eingeräumte bedingte Nachlass habe bei der Wertung nicht berücksichtigt werden müssen. Zum einen sei der Beginn der Zahlungsfrist zu unbestimmt, zum anderen sei die Zahlungsfrist selbst sehr knapp bemessen, wenn man Postweg, Überweisungszeitraum, den Aufwand für die notwendige sorgfältige Rechnungsprüfung und die in den Zeitraum fallenden arbeitsfreien Tage berücksichtige. Zudem solle

4 - 4 - monatlich nach Tonnen abgerechnet werden, was die Prüfung, etwa im Gegensatz zu Festpreisen, erschwere. Schließlich sei unklar, ob bei Überschreitung der Zahlungsfrist nur der Skonto für die betreffende Rechnung oder der gesamte Nachlass verloren ginge. Es müsse der Vergabestelle überlassen bleiben, ob sie das Risiko, letzten Endes doch mehr zu zahlen, eingehen wolle oder nicht. Gegen den am zugestellten Beschluss hat die Antragstellerin am selben Tag sofortige Beschwerde eingelegt. Sie begehrt weiter die Verpflichtung der Vergabestelle, ihr den Zuschlag auf das Los 4 zu erteilen. Zudem beantragt sie, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde bis zur Entscheidung des Senats über das Rechtsmittel anzuordnen. Der Senat hat dem Antragsgegner den Nachprüfungsantrag am , anschließend auch die sofortige Beschwerde zugestellt. Der Antragsgegner hat mitgeteilt, dass das Auftragsschreiben an den für Los 4 ausgewählten Bieter am per Post versandt wurde. Zudem ist der Antragsgegner dem Antrag entgegengetreten. Er meint, den angebotenen Skonto beim Preis schon aufgrund der Ausschreibung nicht berücksichtigen zu dürfen. Zudem würde die Wertung des Skontos dem vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz widersprechen, weil nicht feststehe, ob und gegebenenfalls wie oft die für die Skontogewährung geltende Bedingung tatsächlich eintreten werde. Der Antragsgegner könne eine Bezahlung der Rechnungen innerhalb der 14-tägigen Frist auch nicht garantieren. Ein angebotener Skonto sei nur zu werten, wenn die Bedingung auch faktisch erfüllbar sei. Im Übrigen sei die Skontoerklärung nicht hinreichend bestimmt. II. Der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gemäß 118 Abs. 1 Satz 3 GWB zu verlängern, ist abzulehnen, weil das Rechtsmittel der Antragstellerin nach der im Verfahren gemäß 118 GWB gebotenen summarischen Prüfung keine Aussicht auf Erfolg hat ( 118 Abs. 2 Satz 1 GWB).

5 Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ist zulässig. Er setzt schon begrifflich voraus, dass ein Zuschlagsverbot gemäß 115 Abs. 1 GWB besteht. Im Regelfall wird das Zuschlagsverbot durch die von der Vergabekammer bewirkte Zustellung des Nachprüfungsantrags gemäß 110 Abs. 2 Satz 1 GWB in Kraft gesetzt. Die Vergabekammer hat hier davon abgesehen, weil sie den Antrag als offensichtlich unbegründet erachtet hat. Ist in einem derartigen Fall die Entscheidung der Vergabekammer nach 114 Abs. 1 GWB ergangen, kann der mit dem Rechtsmittel befasste Senat die Zuschlagssperre des 115 Abs. 1 GWB von sich aus herbeiführen, indem er erstmalig die Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Antragsgegner veranlasst (vgl. OLG Koblenz vom in Fischer/Noch/Münckemüller VergabeE C-11-1/02 v; auch KG vom VergabeE C-3-8/99 und OLG Dresden vom VergabeE C-13-11/02). Dies ist hier geschehen. 2. Die aufschiebende Wirkung des Nachprüfungsantrags ist nicht deshalb hinfällig, weil bereits ein wirksamer Zuschlag erteilt ist. Das Zuschlagsverbot ist mit Zustellung des Nachprüfungsantrags am in Kraft getreten. Die schriftliche Erteilung des Zuschlags ( 28 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A), die zivilrechtlich die Annahme des Angebots darstellt (vgl. 28 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A), ist eine Willenserklärung, die gemäß 130 Abs. 1 Satz 1 BGB des Zugangs bedarf, um wirksam zu werden. Nach der Mitteilung des Antragsgegners ist dessen Auftragsschreiben erst am zur Post gegeben worden, mithin frühestens am Folgetag dem Bieter zugegangen. Zu diesem Zeitpunkt bestand aber bereits das Zuschlagsverbot. Ein dennoch erteilter Zuschlag ist gemäß 134 BGB nichtig (Boesen Vergaberecht 115 GWB Rn. 13; siehe auch BGH VergabeR 2004, 201/206; OLG Düsseldorf VergabeR 2001, 226/228). 3. Der Senat lässt es im Rahmen seiner vorläufigen Entscheidung offen, ob die im Übrigen nach 107 Abs. 2 GWB antragsbefugte Antragstellerin nicht bereits deshalb erfolglos bleibt, weil ihre Rüge gemäß 107 Abs. 3 Satz 1 GWB ausgeschlossen ist. Die Antragstellerin hat nichts dazu vorgetragen, dass sie gegenüber der Vergabestelle den nun zum Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gemachten angeblichen Verstoß, den Skontonachlass nicht berücksichtigt zu haben, gerügt hätte. Nach den Unterlagen der Vergabestelle hat sie lediglich allgemein beanstandet, dass ihr Angebot

6 - 6 - als das aus ihrer Sicht wirtschaftlichste nicht zum Zug gekommen sei. Ob dies genügt, kann dahinstehen. 4. Der Nachprüfungsantrag ist jedenfalls unbegründet. a) Nach der Ausschreibung ist ausschließliches Zuschlagskriterium der Preis. Dies ist trotz 97 Abs. 5 GWB, 25 Nr. 3 VOL/A, wonach der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird und der niedrigste Angebotspreis allein nicht entscheidend ist, zulässig (vgl. Noch in Müller-Wrede VOL/A 25 Rn. 83 und 84 ; von Baum in Müller-Wrede 9a Rn. 8). Denn dem Auftraggeber obliegt es, diejenigen Zuschlagskriterien zu benennen, deren Verwendung er für die Bestimmung der wirtschaftlichsten Dienstleistung vorsieht (Art. 36 Abs. 1 Buchst. a, Abs. 2 der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie, 9a VOL/A). In diesem Rahmen kann er auch nur auf den Preis, dem in der Regel ohnehin ein erhebliches Gewicht zukommen muss (BGH NZBau 2000, 35), als für die Wertung allein entscheidendes Kriterium abstellen. Der Auftraggeber ist an das bekannt gemachte Kriterium gebunden. Aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung ( 97 Abs. 1 und 2 GWB) kann er in seiner Vergabeentscheidung hiervon nicht abweichen (von Baum in Müller-Wrede 9a Rn. 13) und stattdessen etwa auf zusätzliche Kriterien zur Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots zurückgreifen (Noch in Müller-Wrede 25 Rn. 85). b) Der Antragsgegner hat, um dem Transparenzgebot zu genügen, erklärt, wie er im Hinblick auf die möglichen Loskombinationen den niedrigsten Preis zu ermitteln beabsichtigt (Ziff zweiter Absatz LB). Daran hat sich die Vergabestelle gehalten. Sie hat nämlich die unbedingten Nachlässe für eine Gesamtvergabe wie für die verschiedenen Loskombinationen dem entsprechend berücksichtigt. Dass der Antragsgegner hierbei auch sonstige Nachlässe, also solche mit Bedingungen gemäß Ziff LB, einbezieht, sieht die Leistungsbeschreibung gerade nicht vor. Sie kann in diesem Punkt gemäß 133 BGB auch nicht dahingehend verstanden werden, dass sonstige Nachlässe selbstverständlich bei der Bestimmung des niedrigsten Preises mit zu berücksichtigen sind. Dieser Interpretation steht Ziff LB entgegen. Im Übrigen ist es keineswegs selbstverständlich, dass Preisnachlässe unter Bedingungen zu

7 - 7 - werten sind. Das Vergabehandbuch des Bundes schließt solches in Ziff zu 25 VOB/A sogar grundsätzlich aus. Dass der Auftraggeber die Angabe sonstiger Preisnachlässe verlangt, ohne sie für die Bestimmung des niedrigsten Preises heranzuziehen, bildet in sich keinen Widerspruch. Denn im Falle eines Zuschlags, also des zivilrechtlichen Vertragsschlusses, hätte der Auftraggeber nur Anspruch auf Skontogewährung, wenn sie auch vereinbart ist (Palandt/Heinrichs BGB 63. Aufl. 157 Rn. 16), also im Angebot enthalten war. Auf eine nachträgliche Skontovereinbarung, die sich als ein aufschiebend bedingter Teilerlass darstellt (BGH NJW 1998, 1302), hat der Auftraggeber keinen Anspruch. c) Ungeachtet dessen, dass die Wertung der sonstigen Nachlässe hier bereits aufgrund der Verdingungsunterlagen ausgeschlossen ist, beständen auch ohne einen solchen Ausschluss Bedenken, den Skonto zu werten. aa) Zweifelhaft ist bereits, ob beim Preis als ausschließlichem Zuschlagskriterium ein Skonto überhaupt berücksichtigt werden kann. Bei der Skontoabrede handelt es sich um einen aufschiebend bedingten Teilerlass der Forderung für den Fall fristgerechter Zahlung (BGH NJW 1998, 1302). Ausgangspunkt ist stets der von den Parteien des Vertrags ausgehandelte Preis als Forderung für eine bestimmte Leistung. Der Skonto ist die Inaussichtstellung einer Prämie für zügige bzw. fristgerechte Zahlung, also eine Zahlungsmodalität, die weder die rechtlichen Rahmenbedingungen für die Ausführung der Leistung noch den Preis als solchen ändert (OLG Köln NJW-RR 2003, 741 m.w.n.). Der Eintritt der Bedingung für einen Teilerlass ist zunächst ungewiss. Unter dem Zuschlagskriterium der Wirtschaftlichkeit mag es angehen, den Preisnachlass mit der Notwendigkeit abzuwägen, den Zahlungsvorgang zu beschleunigen. Ist hingegen der für die Leistung verlangte Preis allein ausschlaggebendes Kriterium, erscheint es konsequent, in der Zukunft liegende ungewisse Ereignisse, die den Preis beeinflussen können, ohne ihn selbst aber zu ändern, nicht zu berücksichtigen. bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es vom Grundsatz her unbedenklich, ein Skonto in den Vergleichspreis einzubeziehen (vgl. BGH NZBau 2000, 35/38). Weil aber ein Bieter als Außenstehender kaum beurteilen kann, ob die Einhaltung der von ihm gesetzten Zahlungsfrist der Vergabestelle zur

8 - 8 - ordnungsgemäßen Rechnungsprüfung und zur Abwicklung des Zahlungswegs ausreicht, stellt es für ihn ein kaum kalkulierbares Risiko dar, ob nun sein Skontoangebot gewertet wird oder nicht (siehe ThürOLG BauR 2000, 388; Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam Handkommentar zur VOB 10. Aufl. A 25 Rn. 165). Ebenso ist eine Erklärung der Vergabestelle, sie könne eine Zahlung innerhalb der bestimmten Frist nicht sicherstellen, im Nachprüfungsverfahren nur schwer beleg- oder widerlegbar. Es böte sich deshalb an, ähnlich wie für Nebenangebote - ein solches ist das Skontoangebot selbst nicht (OLG Köln NJW-RR 2003, 741; Rusam in Heiermann/Riedl/Rusam A 25 Rn. 75) - bereits in der Vergabebekanntmachung oder in den Verdingungsunterlagen eine Erläuterung des Auftraggebers zu verlangen, welche Mindestanforderungen ein Skontoangebot erfüllen muss, um als Preisnachlass gewertet zu werden (vgl. BayObLGZ 2004, 154; EuGH VergabeR 2004, 50 für Nebenangebote). d) Ob die für das Skontoangebot gewählte Klausel selbst hinreichend bestimmt ist, kann unter diesen Umständen dahinstehen. 5. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Kosten des Verfahrens nach 118 Abs. 1 Satz 3 GWB sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Entscheidung über die Kosten der Hauptsache zu befinden sein wird. Hirt Rojahn Lorbacher

9 - 9 - Stichwort 20 BGB 134 GWB 97 Abs. 5, 115 Abs. 1, 118 Abs. 1 VOL/A 25 Nr Ist ohne Zustellung des Nachprüfungsantrags eine ablehnende Entscheidung der Vergabekammer ergangen, kann das mit dem Rechtsmittel befasste Oberlandesgericht die Zuschlagssperre des 115 Abs. 1 GWB von sich aus herbeiführen, indem es erstmalig die Zustellung des Nachprüfungsantrags an den Antragsgegner veranlasst. Ein nach Zustellung des Nachprüfungsantrags erteilter Zuschlag ist nichtig. 2. Zur Wertung von bedingten Nachlässen (Skonto). 3. Ist der günstigste Preis ausschließliches Zuschlagskriterium, bestehen grundsätzliche Bedenken, ein Skonto überhaupt für die Preisermittlung zu berücksichtigen. BayObLG, Vergabesenat Beschluss vom Verg 018/04